最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第750號抗 告 人 遠雄巨蛋事業股份有限公司代 表 人 趙藤雄訴訟代理人 王師凱律師上列抗告人因與相對人臺北市政府體育局間行道樹移植事件，對於中華民國105年1月12日臺北高等行政法院104年度訴字第966號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、㈠緣抗告人於民國95年10月3日與臺北市政府簽訂「臺北文
化體育園區-大型室內體育館開發計畫案興建營運契約」（下稱興建營運契約）取得開發興建權利。抗告人以103年8月20日遠巨字第1030154號函檢送「臺北文化體育園區-大型室內體育館開發計畫案」（下稱系爭開發計畫案）基地忠孝東路側行道樹楓香13株樹木移植計畫書，請臺北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱公園處）審核，經公園處以103年10月6日北市工公園字第10335060400號函復，略以：「……說明：……本處原則同意貴公司本次重新修正之移植計畫書，惟本案13株楓香仍需經主辦機關本府體育局准許移植並事先向道路管理機關申請同意後，始可動工。四、移植及養護過程請審慎妥處……如造成樹木毀損，本處將依『臺北市行道樹管理維護自治條例』裁處。」另以103年12月1日北市工公園字第10336473600號函通知相對人略以：「……說明：……本處原則同意遠雄巨蛋公司重新修正之移植計畫書，惟本計畫書仍需經大局審查通過准許移植始可動工……。請大局督促遠雄巨蛋公司移植及養護過程審慎妥處並依移植計畫書辦理……本處將依移植專案小組分工原則協助監督，如造成樹木毀損，本處將依『臺北市行道樹管理維護自治條例』裁處。」㈡嗣抗告人以103年12月31日遠巨字第1030268號函通知相對
人略以：「……主旨：函請指示台北大巨蛋行道樹後續移植工作事項……說明：有關大巨蛋周邊之忠孝東路及光復南路行道樹移植事宜，因少數護樹公民團體阻撓抗爭，以致斷根、養根、移植進度停擺……盼貴局明確指示後續作法……。」相對人乃以104年1月22日北市體設字第10431079800號函（下稱104年1月22日函）復抗告人略以：「……說明：…………本府同意大巨蛋基地未來完工後光復南路及忠孝東路路型應維持原環評及都審核定之路型方案為宜。因樹木移植作業必須依樹種特性及適合季節並配合適當的作業程序，方能確保樹木移植以後的存活率，請貴公司依……審核通過之移植計畫，進行忠孝東路及光復南路分隔島及人行道樹樹木斷根及移植作業……並落實本府頒佈之臺北市樹木移植作業流程圖進行樹木移植作業。」旋相對人又以104年2月6日北市體設字第10431169500號函通知抗告人略以：「主旨：本局104年1月22日北市體設字第10431079800號函作廢……說明：……基於下列4點理由：⒈時機不恰當；⒉未與護樹團體溝通；⒊尚未完成重新議約；⒋臺北文化體育園區全區疏散的安全有強烈隱憂，本局作廢旨揭函，並要求貴公司暫緩移樹。」等語（下稱系爭函）。
㈢抗告人不服系爭函，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行
政訴訟，經原裁定以：依臺北市行道樹管理維護自治條例第2條規定，公園處為興建營運契約第7.5條所稱植栽維護計畫相關主管機關，兩造對於本件移植樹木為何人之應辦事項雖有爭執，然本件移植樹木係興建營運契約之履約事項，堪以憑認，抗告人曾於103年8月20日、同年9月16日及同年10月28日分別檢送本件樹木移植計畫書及修正版予公園處審核，足見其已知悉相對人並非系爭行道樹移植之主管機關，故相對人以系爭函通知抗告人暫緩移樹，核其性質係基於興建營運契約履約管理事項之觀念通知，自非行政處分，抗告人對系爭函不得提起訴願及撤銷訴訟，訴願機關依訴願法第77條第8款為不受理決定並無不合，抗告人之訴亦屬不備訴訟要件，為不合法等語，而駁回抗告人之訴。
三、抗告意旨略謂：
（一）系爭行道樹移植計畫，公園處之核准處分係以抗告人獲得相對人之准許為條件，且要求相對人必須督促抗告人提出排水及土壤改良計畫後始得准予進行移植，以及相對人必須執行確保抗告人移植及養護過程符合移植計畫等行政管理任務，足見公園處已將系爭行道樹移植計畫之部分審核與監督權限委由相對人執行，且相對人104年1月22日函係就抗告人得否遷移臺北市行道樹之公法上具體事件單方所為之決定，並賦予抗告人得合法遷移系爭行道樹之法律效果，係屬公權力行為，故相對人104年1月22日函之性質為行政處分；則相對人嗣以系爭函「作廢」相對人104年1月22日函，因同屬相對人就系爭行道樹移植事件單方所為之決定，並具有廢止或撤銷相對人原核准處分之效力，亦屬公權力行為，故系爭函亦屬行政處分，原裁定未見及此，率認系爭函非行政處分，殊有違誤。
（二）又於促進民間參與公共建設法（下稱促參法）之法律關係中，主辦單位一方面固屬契約當事人，另一方面仍同時維持其行政機關之身分，當主辦單位於契約法律關係外，另就公法上具體事件單方作成具法律效果之決定時，因主辦機關之行為具備公權力外觀，法院仍應詳予探究該行為究係基於契約當事人身分所為之契約上意思表示或觀念通知，抑或基於高權地位所為之行政處分，原裁定逕以相對人非行道樹移植之主管機關為由，遽認系爭函非屬行政處分，而未詳究認定系爭函之法律性質，悖於行政處分之辨別標準，認事用法即有不當。
（三）本件興建營運契約當事人原為臺北市政府與抗告人，相對人101年12月5日受臺北市政府指定為執行機關，而於一定範圍內承受臺北市政府之地位，是相對人對於興建營運契約所涉臺北市政府權責事項，是否因其為執行機關而具有部分法定權限，顯有疑問。原裁定未詳予查明即認定相對人非屬行道樹移植之主管機關，亦嫌率斷。
（四）系爭行道樹位於興建營運契約工區範圍外，非屬抗告人依興建營運契約應履行之給付標的，故相對人依興建營運契約不具有同意或禁止抗告人遷移系爭行道樹之權利，從而，相對人係基於契約當事人或行政機關身分而禁止抗告人遷移系爭行道樹，顯非無疑。原裁定未詳予探究，率認系爭函係屬契約上觀念通知，顯有違誤等語。
四、本院查：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款定有明文。準此，撤銷訴訟之合法提起，須以行政處分存在為前提，否則其起訴即屬不備要件而應予駁回。所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定自明，至行政機關單純事實敘述或理由說明、事件辦理進度之告知、法令疑義之釋示等，並未對外直接發生法律上效果，即非行政處分。
（二）再按，「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」、「民間機構參與公共建設之方式如下：一、由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。……」、「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」促參法第1條、第8條第1項第1款及第12條亦有明文，依促參法第12條立法理由，已揭示主辦機關與民間機構之權利義務關係，悉由投資契約約定，原則上適用民事法之規定，且投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則，其履行應依誠信方法為之。又民間參與之公共建設，乃供公眾使用並攸關公共利益，故於民間機構參與辦理前，須經主辦機關進行可行性評估，是就評估項目之管理、考量、規劃，主辦機關藉由投資契約之約定，應為審慎之監督及管理，以實現公私協力促進公共建設之目標，是本件興建營運契約第7.5條興建期間工作計畫規定：「乙方（即抗告人）應於正式開工前將下列計畫交相關主管機關核准後之文件經甲方備查後始得開始動工興建：一、施工計畫、交通維持計畫、施工階段之環境管理計畫……。」就工作計畫動工興建之核備，即係賦與主辦機關在民間參與公共建設之投資契約架構下，得為開工與否之指示權，以期於興建動工前有審慎衡量相關因素之機會，以確保公共建設水準俾維護公共利益。
（三）經查，抗告人因系爭開發計畫案基地旁忠孝東路人行道側施工須遷移行道樹，依臺北市行道樹管理維護自治條例第7條之規定，向主管機關公園處申請核准行道樹移植計畫，並經公園處核准，為兩造所不爭，抗告人亦於取得核准後，依興建營運契約第7.5條之規定，向相對人申請核備動工，相對人104年1月22日函除說明抗告人應依公園處核准之移植計畫進行，同時對抗告人系爭開發計畫完工後光復南路及忠孝東路路型應符合原環評及都審核定之路型、施工期間交通維持計畫、樹木移植作業併為指示，核均係依興建營運契約行使權利，嗣相對人再以抗告人動工時機不恰當、未與護樹團體溝通、及重新議約期程與安全考量等由，而變更前開指示，請抗告人暫緩移樹，仍亦屬契約關係中動工核備權之行使，與主辦機關本於其法定職權，以高權地位行使公權力所為直接發生法律效果之單方行政行為有別，是原裁定認系爭函係相對人立於契約當事人之地位，對於應如何履約所為之決定，並未對於抗告人所提出植栽維護計畫書有何准駁效力，僅係就抗告人暫緩履行本件樹木移植之指導，為單純事實之敘述及理由之說明，並不發生公法上之法律效果，非行政處分，尚無不合。抗告人雖主張公園處核准其行道樹移植計畫，係以抗告人獲得相對人之准許為條件云云，惟查，公園處核准說明中有關抗告人應取得主辦機關即相對人之准許移植及經道路管理機關同意始可動工等語，無非係重申抗告人原即應依興建營運契約第7.5條規定向相對人取得動工核備之契約內容，並未以任何條件作為使其核准之行道樹移植計畫效力消滅，是抗告人主張行道樹移植計畫之核准為附條件行政處分，系爭函發生廢止或撤銷核准之效力，亦為行政處分云云，即非可採。抗告人復指摘原審未辨明系爭函係相對人基於契約當事人身分或高權地位所為，逕予認定系爭函非行政處分，顯有違誤，惟原裁定已論明移植樹木屬興建營運契約之履約事項，系爭函係相對人基於興建營運契約履約管理事項之觀念通知等語，核無悖於旨揭行政處分之規定，是抗告意旨據以指摘原裁定違背法令，亦無足取。
五、綜上所述，原裁定以系爭函非行政處分，抗告人對之提起撤銷訴訟，為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，裁定駁回抗告人之訴，並無不合。故本件抗告難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 楊 得 君法官 帥 嘉 寶法官 汪 漢 卿法官 劉 穎 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
書記官 彭 秀 玲