最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第706號抗 告 人 丹小茹上列抗告人因與相對人國防部陸軍司令部間退伍金事件，對於中華民國105年3月28日臺北高等行政法院104年度訴字第1953號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人原係大陸地區人民，民國90年10月31日與王得標結婚，並辦理結婚登記。嗣王得標於98年9月18日死亡，抗告人遂於98年10月26日申請餘額退伍金，經相對人檢送大陸地區遺族或法定代理人請領餘額退伍金申請資料審查表（下稱退伍金申請表）及範例格式各乙份，請其詳實填註，並備妥相關證明公證書後逕寄相對人憑辦。抗告人於101年6月18日提出退伍金申請表，惟未提出親屬關係公證書，相對人以101年6月20日國陸人勤字第1010014855號函請其補正。抗告人於102年1月18日再提出申請，仍未提出親屬關係公證書，相對人乃以102年1月29日國陸人勤字第1020002596號函（下稱相對人102年1月29日函）否准。抗告人提起訴願，遭國防部於102年5月21日以102年決字第034號訴願決定（下稱國防部訴願決定）駁回，抗告人未提起行政訴訟。抗告人於102年12月30日再次提出申請，相對人審查後，以103年1月7日國陸人勤字第1030000343號函（下稱原處分）覆略以：「……隨函所附親屬關係公證書內僅列記故王得標父、母及臺端資料，並無兄弟姊妹，與部存原始檔案資料記載其有胞兄弟不符，且臺端未附個人身分證明文件及故者初設至除戶之全戶戶籍謄本，有關申領故王得標餘額退伍金乙節，因所附資料不全依法無憑審認大陸遺族情況，不符辦理。為秉依法行政原則，請速於5年內補正相關申請資料，逾期無法辦理等語。」抗告人不服，逕依行政訴訟法第8條第1項規定，提起行政訴訟，訴請為「相對人給付新臺幣80萬元及延遲給付週年率5％利息」之判決，經原裁定駁回後，復行抗告。
三、抗告意旨略謂：㈠抗告人於90年10月31日與王得標結婚，同年11月20日辦理結婚登記，抗告人為王得標之配偶，於臺灣地區設有戶籍，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第2條第3款規定，王得標死亡時，抗告人為臺灣地區人民，自得依臺灣地區遺族之相關規定申領餘額退伍金。㈡國防部訴願決定於102年5月22日送達，抗告人於104年12月21日提起本件訴訟，未逾行政訴訟法第106條規定之3年時效。㈢依行政訴訟法第8條第1項規定，人民對於因公法上原因發生之財產上給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付，此乃為實現公法上給付請求權而設，同法第5條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。抗告人於102年12月30日申請餘額退伍金，經相對人以原處分否准其申請，顯然有誤等語。
四、本院查：㈠按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定
駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」亦為行政訴訟法第5條第2項所明定。故不服行政機關否准申請之行政處分，應於行政處分送達之次日起30日內提起訴願，如未先經合法訴願程序，即逕向行政法院提起課予義務訴訟，其訴即為不備訴訟要件而不合法，且其情形無法補正，應以裁定駁回。又行政訴訟法第5條課予義務訴訟及第8條第1項規定之一般給付之訴，均係為實現公法上給付請求權而設。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，故若其他訴訟類型得提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟。故給付訴訟須直接用以主張給付之請求，人民對行政機關為公法上給付請求，涉及行政處分之撤銷或作成者，應於撤銷訴訟或課予義務訴訟中併為請求，此觀行政訴訟法第7條、第8條第2項規定即明。換言之，如人民所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。是有關人民申請金錢給付，須由行政機關先行審核，依法裁量，作成核准處分者，於行政機關拒絕申請、或怠為處分時，申請人須循序提起訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起一般給付訴訟。
㈡又陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項、第2項規定「軍
官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。……」「前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」民法第1138條規定「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：直系血親卑親屬。父母。兄弟姊妹。祖父母。」兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」兩岸人民關係條例施行細則第32條第5款、第33條第1項規定「大陸地區遺族依本條例第26條之1第1項規定申請餘額退伍金或一次撫慰金者，應檢具下列文件：……經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件（大陸地區居民證或常住人口登記表）及親屬關係證明文件。」「依本條例第26條之1規定得申請領受各項給付之申請人有數人時，應協議委託其中一人代表申請，受託人申請時應繳交委託書。」依上開規定可知，有關軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡，其遺族申請發給餘額退伍金事項，須由遺族先提出相關文件申請，經行政主管機關依規定審查其資格及要件後，再行決定是否應給付及其給付內容。依前揭規定及說明，若人民不服行政機關此類決定，其得提起之訴訟種類，性質係屬課予義務訴訟，應於行政機關怠為或為拒絕處分時，踐行訴願程序後，提起課予義務訴訟。
㈢原裁定駁回抗告人在原審之訴，係以：王得標係領俸士官，
其於98年9月18日亡故，抗告人即其配偶原係大陸地區人民，於100年5月6日始取得我國國民身分證，則其於王得標亡故之時，身分應為大陸地區人民。抗告人於102年1月18日申請餘額退伍金，經相對人以102年1月29日函否准，並經國防部訴願決定維持，該訴願決定於102年5月22日送達抗告人，有送達證書可稽，抗告人未於收受該訴願決定書後2個月之法定不變期間內，提起行政訴訟。而對於抗告人102年12月30日所為餘額退伍金之再次申請，相對人則以原處分否准，原處分已於103年1月9日送達抗告人，抗告人如有不服，應先提起訴願後，再依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟。而抗告人未就原處分提出訴願，有國防部訴願審議會105年3月4日國訴願會字第1050000077號函可證，其於法定救濟期間經過後，於104年12月21日逕行提起本件一般給付訴訟，其訴訟類型之選擇，自有未合，其訴不備訴訟要件，為不合法，且其情形無法補正等詞，資為論據。
㈣經核，原裁定以抗告人在原審所提之訴不合法，業已詳細說
明其依據，其認事用法均無不合，抗告人仍執前詞任意指摘原裁定不當，自難謂有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 許 金 釵法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 吳 建 玲