最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第961號抗 告 人 周孟蓁上列抗告人因與相對人臺北市政府都市發展局間建築法事件，對於中華民國105年4月29日臺北高等行政法院104年度訴字第1485號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人坐落於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號之1（3樓）之陽台磚牆（下稱系爭構造物1）及後陽台凸窗構造物（下稱系爭構造物2），經相對人認定係未經許可擅自增建之新違建（下稱系爭違建），違反建築法第25條規定，遂依同法第86條規定，以民國102年10月22日北市都建字第10260805200號函（下稱原處分1）及103年2月27日北市都建字第10360185900號函（下稱原處分2）通知應予拆除。嗣相對人以104年5月6日北市都建字第10461246200號函（下稱系爭函文1）及第00000000000號函（下稱系爭函文2）通知抗告人限期自行配合改善拆除系爭違建，逾期未拆將強制拆除。抗告人不服，提起訴願，經訴願不受理，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。嗣經原審裁定駁回後，抗告人仍不服，提起抗告。
三、本件原裁定以：㈠相對人違建拆除大隊以原處分1、2認定系爭構造物1、2係未經申請許可擅自建造，已違反建築法第25條、第86條規定，且不得補辦手續，依法應予拆除，並載明教示條款，且已分別於102年10月25日、103年3月10日合法送達予抗告人，足知原處分1、2既認定抗告人系爭構造物1、2為違章建築，並依法課予抗告人拆除系爭構造物（違建）之作為義務，核屬地方機關就公法上具體事件所為，對外直接發生公法上效果之公權力措施，而屬行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項所稱之行政處分。然抗告人於合法收受原處分1、2之送達後，並未對之提起行政救濟，亦經兩造於原審105年4月19日準備程序中分別陳明在案，則原處分1、2即已告確定，已經確認系爭構造物1、2為違章建築而具存續力，除有法定原因外，自無容抗告人再就已告確定之原處分1、2為爭議。㈡相對人雖復以系爭函文1、2通知抗告人於104年6月9日、104年6月8日前自行配合改善完竣，逾期未改善者，將依法執行強制拆除該認定範圍之違章建築等情；惟系爭函文1、2乃原處分1、2之接續執行行為，性質上屬相對人依行政執行法第27條規定所為之限期履行通知，並非發生另一法律效果之行政處分，即無所謂得以行政處分之相對人提起撤銷訴訟之餘地（本院98年度裁字第3154號裁定意旨參照，原裁定誤植為第2154號，應予更正）。又原處分1、2雖未限定抗告人之拆除期限，然抗告人於收受該等處分後即負有拆除之義務，其既未遵行原處分1、2所載應予拆除系爭違建之作為義務，相對人因而再以系爭函文1、2通知抗告人限期拆除，否則將強制拆除，只是延續原已確定之原處分1、2之法效而已，並非另課予抗告人一定作為義務而產生另一法律效果，此亦不因系爭函文1、2載有「抗告人若不依期限拆除，將依法執行強制拆除」等文字而有所不同（本院101年度裁字第1895號裁定意旨參照）。㈢系爭函文1、2性質上為相對人依行政執行法第27條規定所為之限期履行通知，如抗告人對此接續執行行為之執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益等事項若有不服，自應先依行政執行法第9條之規定聲明異議未獲救濟後，始得「依法」提起行政爭訟。惟本件抗告人並未先依行政執行法第9條之規定進行聲明異議程序，即逕對系爭函文1、2提起訴願為行政爭訟，容非適法。從而，抗告人未踐行合法聲明異議及訴願程序，逕向原審提起撤銷訴訟，核屬不備起訴要件，又不能補正，應予駁回等語。
四、抗告意旨略謂：㈠由相對人102年11月6日北市都建字第10260767700號函（下稱相對人102年11月6日函）主旨載明：「有關台端所有坐落本市○○區○○○路○段○○○巷○○○○號3樓前、後陽台涉及違建案，茲訂於民國102年11月18日（星期一）上午10時30分辦理現場會勘，屆時並請配合領勘（如時間無法配合，請事先通知），請查照。」可知，本件所涉系爭違建於該函所訂會勘日期即102年11月18日前，尚待會勘後始能決定，則原處分1所為違章建築之認定，於該函作成後，應認已撤銷，相對人以此已撤銷之處分為基礎所為之拆除通知，即應認係「發生另一法律效果之行政處分」，已非原處分之接續行為；惟原裁定認原處分1已為違章建築之認定，即有矛盾。㈡原處分2是否與相對人102年11月6日函所載會勘結果重疊，其間有無矛盾而無效，應予查明；系爭函文2得否逕認係原處分2之接續行為，抑或應認係「發生另一法律效果之行政處分」，亦非無疑，原裁定此部分認定有可議之處，應予廢棄等語，求為廢棄原裁定。
五、本院查：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款分別定有明文。而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。行政機關就法令所為釋示、或單純之事實敘述或理由說明，並非本於行政權而對人民所為發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分，故對於非屬行政處分之函文提起撤銷訴訟，其起訴即屬不備合法要件，又不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回之。
㈡次按行政執行法第9條規定：「義務人或利害關係人對執行
命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」揭明義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據。是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言（本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議（三）參照）。
㈢經查，依原處分1、2內容（參見原審卷第29、39頁），係分
別認定系爭構造物1、2為未經申請許可擅自建造，已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，則原處分1、2除認定抗告人系爭構造物1、2為違章建築外，並命抗告人拆除之義務，且原處分1、2分別於102年10月25日、103年3月10日合法送達（參見原處分卷00000000000／4-1號第41、49頁），對外即發生法效性，原裁定據以認定屬行政處分，核與行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定相符，另抗告人對於原處分1、2並未提起行政救濟，亦經兩造於原審105年4月19日準備程序中分別陳明在案（參見原審卷第83、84頁），該等處分已告確定，無容抗告人再為爭議。
次查，原處分1、2雖未限定抗告人之拆除期限，然抗告人於收受該等處分後即負有拆除之義務，其既未為拆除，相對人再以系爭函文1、2通知抗告人限期拆除，否則其將進行拆除之時間，核屬接續其原處分1、2之行為，並未另外課予抗告人一定作為義務而產生另一法律效果，原裁定認系爭函文1、2非屬行政處分，亦無違誤，抗告人主張原處分1因相對人102年11月6日函之作成，即已撤銷，相對人另作成系爭函文1，應認係發生另一法律效果之行政處分，已非原處分1之接續行為；系爭函文2得否逕認係原處分2之接續行為，抑或應認係發生另一法律效果之行政處分，亦非無疑云云，核非可採。
㈣從而，系爭函文1、2既非行政處分，原裁定以抗告人對之提
起撤銷訴訟，屬行政訴訟法第107條第1項第10款之起訴不備其他要件而駁回，揆諸上開規定及說明，於法並無不合，抗告意旨無非執其對行政處分之歧異見解而指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 林 樹 埔法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
書記官 張 雅 琴