最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第189號上 訴 人 國家通訊傳播委員會代 表 人 詹婷怡訴訟代理人 魏啟翔 律師被 上訴 人 大同電信股份有限公司代 表 人 鄭麗芬訴訟代理人 盧柏岑 律師
謝易哲 律師上列當事人間電信法事件，上訴人對於中華民國105年6月13日臺北高等行政法院104年度訴字第835號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人原申經上訴人發給無線寬頻接取（英文簡稱：WBA）業務特許執照（有效期間自民國97年12月4日起至103年12月3日止），因有效期間即將屆滿，依無線寬頻接取業務管理規則第46條第2項規定，於103年5月2日向上訴人申請換發WBA業務特許執照（下稱系爭換照申請案），經上訴人以經該會103年8月14日「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查委員會」（下稱初審委員會）第5次會議決議，被上訴人事業計畫書承諾分3期建設基地臺總數為1,837臺，惟截至103年5月31日止，已完成基地臺建設數僅為681臺，顯未達事業計畫書承諾事項，因認被上訴人基地臺建設數量未達事業計畫書承諾應建設基地臺數量之行為，係無正當理由未履行事業計畫書所載責任。另經上訴人各區監理處抽驗被上訴人681臺基地臺運作情形，於抽驗之90臺基地臺中，有高達47臺（52.22%）無發射訊號；至被上訴人主張國際設備廠商不再支持WiMAX基地臺設備一節，經查仍有設備廠商提供相容之基地臺設備，經上訴人103年8月20日第605次委員會議複審維持前項會議決議，乃依無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款規定，以103年9月1日通傳通訊字第10300438660號函被上訴人，不予換發WBA業務特許執照（下稱原處分）。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分暨上訴人就被上訴人103年5月2日之申請，應依原審判決意旨另為適法之處分並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人雖對於不利部分，提起上訴，然因本件係單一課予義務訴訟事件之裁判，在事物本質上仍屬單一裁判權之行使，而具有裁判上不可分之性質，故上訴人對此裁判方式其中不利於己部分（即撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人就被上訴人民國103年5月2日之申請，應依原審判決意旨另為適法之處分）提起上訴時，其上訴之效力均應及於全部，本院應就全部予以審理，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：（一）上訴人依無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查作業要點（下稱審查作業要點）設置初審委員會，惟初審委員幾乎為上訴人歷任之委員及內部業務單位人員，其專業性並未高於上訴人之委員，與司法院釋字第462號解釋情形不同。又依中央法規標準法第5條第3款、中央行政機關組織基準法第3條第2款、第7條第10款及國家通訊傳播委員會組織法第9條第6項規定可知，上訴人審議時，至多僅能邀請學者、專家與會提供意見，並未允許上訴人將公權力授予第三人，亦未允許上訴人在未經實質審議外部機構審查結果情況下，逕以尊重專業審查之可信度與正確性為由，逃避審議之責任。是上訴人僅以初審委員綜合勾選表，未實質審查勾選理由，無異於將審查權限完全委託給初審委員會，違反職權法定原則，且審查作業要點為行政規則性質，亦違反法律保留原則。（二）上訴人作成原處分前並未舉行聽證，雖曾兩度發函要求被上訴人補正資料，惟該函文並不具行政程序法第104條第1項之外觀。而上訴人資源技術處提供給初審委員會據以認定被上訴人無正當理由未履行事業計畫書所載責任之最關鍵事實，即「以色列廠商Telrad仍出產能與WiMAX 1.0相容的WiMAX 1.5基地臺」乙事，初審委員會或上訴人亦從未依行政程序法第104條第1項通知陳述意見，顯違反行政程序法第102條及第104條規定。且上訴人各區監理處查驗被上訴人基地臺之目的在調查其基地臺運作情形之事實及證據，上訴人應通知被上訴人到場以維護其參與勘驗之機會，惟上訴人從未通知，顯違反行政程序法第42條第2項規定。（三）無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項規定係以負面表列方式明列不予換發WBA業務特許執照之事由，就WBA業者申請換發執照一事，應係以「原則同意、例外否准」為原則，非將換發執照視為特許執照之重新申請；而同條第3項規定要求業者提出申請書、自評報告、未來6年營運之事業計畫書等文件，僅係協助上訴人檢視業者是否有第4項負面表列情事，並非增加換照之審查密度；且WBA業者為經營WBA業務，所需投入之建置與營運成本逾新臺幣百億元，絕無可能於第1期執照之6年間回收。然上訴人卻以審查申請特許執照之密度作成原處分，顯侵害被上訴人合理正當之信賴。（四）被上訴人於原事業計畫書承諾之70%覆蓋率於基地臺數量達616臺時即已達成，且履行保證金已全數退還，並無無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款所定未完成系統建設計畫致履行保證金未全數退還之情形。且無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款所稱事業計畫書所載責任，係指業者所提供之服務品質，與事業計畫書所載數據無關，被上訴人99年及100年之消費者整體滿意度均維持83%，電信服務品質並未受基地臺建設數量之負面影響，難謂有未履行事業計畫書所載責任之情。（五）上訴人數度表示WBA業者非於無線寬頻接取業務管理規則第46條所定延照期間，不得提出技術升級申請，且上訴人亦不否認其曾經否准另一家WBA業者於102年4月間具函將原本使用之WiMAX 1.0技術變更為WiMAX 2.1之申請，顯見其確實不允許WiMAX業者使用WiMAX 1.0以外之技術建置基地臺。而被上訴人目前所採用之WiMAX 1.0之系統（包含基地臺、核心網路與終端設備），設備供應商早已不符潮流退出市場，上訴人一再要求被上訴人儘速達成70%覆蓋率，在換照前採購瀕臨淘汰或已不存在之WiMAX 1.0基地臺，已陷於事實上給付不能之狀態，且欠缺商業合理性，更不符公益，不但對於我國電信產業發展毫無助益，更限制WBA業者引進升級技術以便對消費者提供更佳服務之機會。（六）上訴人於103年12月3日通過「無線寬頻接取業務經營者申請變更事業計畫書之審查程序與原則」，同意WBA業者除申請換照之時期外，亦可提前提出變更事業計畫書之申請，將技術由WiMAX 1.0升級至WiMAX
2.1，惟上訴人於原處分作成後，始同意其餘業者技術升級，此作法無異於剝奪被上訴人申請變更事業計畫書以達技術升級目的之機會。嗣103年12月17日及104年2月4日，上訴人正式決議通過其他WBA業者變更其事業計畫書，將技術種類自WiMAX 1.0變更為WiMAX 2.1，使該WBA業者得以建置WiMAX
2.1基地臺，並以其所建設之WiMAX 2.1基地臺與原本之WiMAX 1.0基地臺總數，判斷其是否滿足事業計畫書中所載責任，藉以為無法取得WiMAX 1.0基地臺之業者解套。是被上訴人申請換照時，其他尚實際營運之三家WBA業者，在原處分後，均全數獲上訴人核准將技術種類變更為WiMAX 2.1，可改建置WiMAX 2.1基地臺，且自被上訴人換照被否准到上訴人發布新聞訊息允許其他業者技術變更，其間僅花費4個月，並非合理，顯違反平等原則等語，求為訴願決定及原處分均撤銷，暨上訴人應就被上訴人103年5月2日之申請，作成准許換發WBA業務特許執照之行政處分。
三、上訴人則以：（一）上訴人於當初開放WBA業務時，即依無線寬頻接取業務管理規則第8條規定設置審查委員會，以審查投標者之投標文件，上訴人於辦理本件換照事宜，應審查之資料內容與數量繁多，為確保申請人之權益，比照當初業務開放時之作法，設置專責之審查委員會進行初審，並邀請會外學者專家與上訴人代表共同組成初審委員會，此與行政程序法上之一般法律原則相符。又審查作業要點為換照審查程序之依據，初審委員依該規定審查，於完成初審作業後，作成建議並填具「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照總結表」（下稱審查總結表），提交上訴人複審，上訴人仍負擔審查義務，僅基於對前置程序之尊重，除能提出具有專業依據之具體理由動搖該專業審查之可信度與正確性，即應尊重其判斷；且依審查作業要點第12點第2項規定可知，上訴人複審對象為審查總結表，此亦為上訴人決議通過之內容，上訴人應受其拘束。且上訴人除檢視審查總結表內初審委員會之初審建議勾選欄外，尚檢視初審委員會所填製之審查意見總結，該審查意見總結為所有出席委員經討論後統整意見所作成，為初審委員會共同之意思決定。（二）無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款後段所稱「事業計畫書所載責任」係包括完成系統建置規劃等責任；又依上訴人於96年5月30日訂定之「無線寬頻接取業務釋照第一階段審查作業要點」第3點及第7點規定，事業計畫書除為申請人申請時應提出之文件外，亦為申請人參與本項業務之根本計畫，更為上訴人評審申請人是否得以參加第2階段競標之最重要項目，是申請人得標後亦應據以規劃系統建設計畫，以執行各項系統建置作業，並於申請換發執照時提出原事業計畫書執行情形之自評報告，而基地臺數量與經營者所提供之服務品質息息相關，被上訴人基地臺建設數量不足已明確影響服務品質，未履行原事業計畫書所載責任之事實明確。（三）因被上訴人於取得WBA業務特許執照之6年中，未依原事業計畫書積極完成基地臺建設，有無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款後段所定未履行事業計畫書所載責任，應不予換發特許執照，故上訴人就被上訴人換照申請案未舉行聽證程序，應無違誤。且本件已依行政程序法第39條規定，通知被上訴人陳述意見，被上訴人亦已回函就相關事項為陳述，是上訴人已給予被上訴人陳述意見之機會，無違行政程序法第102條要求。況調查被上訴人基地臺訊號發射狀況之行為，非屬勘驗，為帶有行政檢查性質之審驗，法規上並無通知當事人到場之要求，而此審驗行為本質上亦屬不宜通知當事人之態樣。（四）被上訴人自97年7月2日取得上訴人核發系統架設許可至103年5月2日止，就所稱系統建設困難或無法採購基地臺設備一事，從未依循行政程序向上訴人表達或提出技術升級之申請，基於尊重被上訴人營業自由與營運方針，僅依被上訴人之事業計畫書所載，要求其按其規劃執行系統建設。而被上訴人也從未表示WBA業者不得建置WiMAX 1.0以外之基地臺，且基地臺之建置與技術種類變更係屬二事，被上訴人將二者混為一談，顯有違誤。另我國於96年7月26日公布無線寬頻接取業務競價結果後，經營者對於一張有效期間為6年之執照，本應於取得執照後1至2年即積極建設以提供服務，且建設初期，WiMAX 1.0尚非過時技術、設備採購亦無困難，被上訴人卻一直採取觀望與等待LTE之態度，待產業態勢轉向後，方希冀改採內含TD-LTE技術種類之WiMAX
2.1，以滿足基地臺建設數量，並直至換照時方陳稱無法取得WIMAX 1.0基地臺，顯然被上訴人在基地臺建設上僅以自身利益為考量，對消費者權益置若罔聞，實難謂已依誠信原則履行建設責任。又上訴人依法執行監理及經營業者換照審查，當依法先檢視申請人過去之經營實績及事業計畫書之執行成效，是否有無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項所定各款不予換發執照之情；且同條第1、2項亦明定，特許執照於6年效期屆滿後，須經換發始得繼續經營，此亦為被上訴人所得預見。是被上訴人主張無線寬頻接取業務管理規則採用原則同意、例外否准，上訴人以重新申請特許執照之審查密度處理本件換照案，違反信賴保護原則云云，洵屬無據。（五）被上訴人雖稱上訴人於原處分作成後始通過其他WBA業者變更事業計畫書之申請案，有違平等原則，惟不論該申請對基地臺建置責任履行之影響，無線寬頻接取業務管理規則第46條就業者於特許執照有效期間內得否申請事業計畫書變更一事，並無明文規範。且被上訴人於特許執照有效期間內未曾向上訴人提出相關申請，而允許其於申請換照時期外提出事業計畫書變更申請之事實，亦發生於原處分作成後，實難認本件有何不合理差別待遇等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原審以：（一）依電信法第1條、第2條第1款、第5款、第3條第1項、第11條第1至3項、第12條第1項、第13條第1項、第14條第1項、第6項、國家通訊傳播委員會組織法第1條、第2條、第3條第1款、第2款、第9條第1項、第2項第5款、第10條第3項前段等規定可知，關於通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發等，均屬上訴人掌理事項，除為增進行政效率，得經上訴人委員會議決議將部分事項授權內部單位分層負責決行外，原則應以上訴人委員會議之合議為之，尤其國家通訊傳播委員會組織法第9條第2項第5款「涉及通訊傳播事業經營權取得、變更或消滅之處分案之審議」等具相當重要性事項，均應由上訴人委員會議以合議制決議行之，不得授權由內部單位或少數委員組成分組會議甚至外部委員為之（第9條第1項、第2項立法理由參照）。又上訴人委員會議於不違反上開法定程序並保留充分完整審議權前提下，尚非不得就換發WBA業務特許執照之審查作業，訂定組織性或作業性規範供其內部遵循。是參以上訴人於103年6月25日訂定之審查作業要點第3點、第5點、第6點本文前段、第7點前段、第9點第1項、第10點、第11點、第12點等規定，上訴人得選任上訴人代表及專家學者組成初審委員會，就上訴人承辦單位形式審查後之換照申請案進行初審，暨初審委員會作成建議提交上訴人委員會議複審等，核屬上訴人為辦理WBA業務屆期換發特許執照申請案之審查作業，屬行政程序法第159條第1項及第2項第1款之內部組織性及作業性行政規則。又因初審委員會之審查結論僅具建議性質，上訴人委員會議就換照申請案仍保有最終且充分完整之審議決定權，並未違反國家通訊傳播委員會組織法第9條第2項第5款賦予專屬於上訴人委員會議職權之規定，且未對經營WBA業務之換照申請人增加法律所無之限制，自無違職權法定原則及法律保留原則，且不因上訴人係於被上訴人103年5月2日提出本件申請後之同年6月25日始訂定審查作業要點，而有所不同。（二）依國家通訊傳播委員會組織法第4條第1項前段、第3項前段、第8條第1項、第2項前段及第9條第6項等規定，上訴人為獨立委員會，是其受理被上訴人WBA業務換照申請案，應保有最終且充分完整之審議決定權，且具判斷餘地，始未違反國家通訊傳播委員會組織法第9條第2項第5款規定授權之專屬性。又上訴人委員會議就WBA業務換照申請案，固得依審查作業要點設置亦由專家組成之初審委員會進行初審，惟仍應將初審委員會審查時所依據事實、證據資料及發言，列入複審時之審議資料，以供上訴人委員會議實質審查初審委員會之判斷（會議結論），不得僅以尊重初審委員會之前置程序或專家專業審查之可信度與正確性為由，自我放棄部分之審查權限，否則即與其判斷不可替代性、專業性及法律授權之專屬性有違。又依審查作業要點第12點第1項本文規定，初審委員會應依該要點附件3所揭示，個別初審委員於各審查項目之審查結果欄勾選「有」後，其有無敘明理由，以及其理由是否有違法情事，即與其意見是否應予計算及初審委員會所作建議有無違法之判斷至關重要。據此，本件上訴人第605次委員會議複審被上訴人之申請案時，僅開封初審委員會之審查總結表，並未將個別初審委員所填載之審查表開封列入審查對象，即遽予作成維持初審委員會不予換發特許執照審查建議之判斷，上訴人委員會議自無從得知並判斷初審委員會之審查結論是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊等違法情事，顯自我限縮國家通訊傳播委員會組織法第9條第2項第5款授予之專屬審議權限，且有以不完全資訊作成判斷之違法，且與其判斷之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性有違，亦違反其自訂之審查作業要點第12點第1項本文規定甚明。且此違法情形，上訴人第605次委員會議參與審議之虞孝成、彭心儀委員之不同意見書亦均有指摘。
是上訴人辯稱基於尊重初審委員會之前置程序專家專業審查之可信度與正確性，故無庸審查個別初審委員之審查意見云云，洵不足採。另司法院釋字第462號解釋係教師評審委員會，與本件迥不相侔，不得比附援引。（三）本件上訴人遴選之初審委員會建議不予許可被上訴人申請換發WBA業務特許執照，其理由之一，係以經上訴人各區監理處抽驗被上訴人681臺基地臺運作情形，結果在抽驗90臺中高達47臺（52.22%）無發射訊號等情。惟上開「抽驗」，係上訴人所屬通訊營管處依初審委員會103年7月17日第2次會議決議，針對被上訴人之換照申請，認有量測及查證被上訴人所建置基地臺數量及運作情形之必要，乃函請其所屬各區監理處前往所轄被上訴人基地臺現場確認基地臺數量及檢測運作情形，本質即屬初審委員會或上訴人所屬各區監理處為瞭解事實真相，對待證事實有關事物實施勘驗，與行政程序法第3條、第42條、審查作業要點第11點「審查委員會為審查需要，必要時得邀請申請人到會面談或至現場查證系統及其他現況。」及「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照申請須知」參、換照申請案審查作業流程圖註3、4，所載明初審委員會及上訴人委員會得通知申請人配合現場查證或到該會面談等規定相符，而與電信法第55條所授予之行政檢查權及無線寬頻接取業務管理規則第53條規定上訴人得定期或不定期審驗WBA系統之目的顯不相同。則換照申請案之審查，初審委員會或上訴人所屬各區監理處均「應」通知被上訴人派員到場會同勘驗或查證，始屬適法。惟本件初審委員會及上訴人所屬各區監理處均未通知被上訴人派員到場會同勘驗或查證，致被上訴人無從確認上訴人所屬人員於基地臺現場勘驗或查證時之儀器校準、檢測方法及結果是否有誤，則上開所謂「抽驗」結果，自難據以認定事實。是上訴人主張伊調查被上訴人基地臺電波發射情形，係帶有行政檢查性質之審驗，非屬「勘驗」，無行政程序法第42條第2項之適用云云，洵非可採。
（四）因法規未明定WBA業務特許執照之換發應舉行聽證，上訴人究應選擇給予申請人陳述意見之機會，抑或舉行聽證，固有裁量權，惟應遵守行政法上平等原則。本件係因被上訴人所獲核發之WBA業務特許執照屆期而申請換發執照之案件，上訴人核發WBA業務特許執照後，基於WBA業務之經營特性，經營者需投入大量人物力建置、維護基地臺及WBA業務，且向經營者註冊登記或與經營者訂定契約，使用者亦係隨時間更迭廣大（此亦為與新申請WBA業務特許執照者不同處），是WBA業務經營者之經營權，攸關經營者營業利益及消費者使用權益，上訴人倘不予許可被上訴人換發WBA業務特許執照，此顯非單純一般新申請WBA業務特許執照情形可比，對於被上訴人營業權及消費者使用權益之影響及利害關係複雜程度，實不亞於行政程序法第102條「限制或剝奪人民自由或權利之行政處分」，因認本件至少應有行政程序法第102條規定之適用。是上訴人辯稱其否准被上訴人換照申請之原處分，非屬行政程序法第102條所定限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，無該條規定適用云云，尚難憑採。另上訴人雖辯稱曾以2份函文通知被上訴人陳述意見云云，惟觀諸上訴人於初審階段103年7月11日及同年月28日命被上訴人補正之函文，均係以被上訴人所送資料有文件不全及記載內容不完備或不一致為由，而分別依審查作業要點第10點第
1、2項規定，通知被上訴人限期補正相關資料，根本未依行政程序法第104條第1項規定之方式通知被上訴人陳述意見，上訴人委員會議複審階段，更未給予被上訴人任何陳述意見之機會，即作成原處分。再者，上訴人針對全球一動股份有限公司（下稱全球一動公司）之換照申請案（下稱另案），依行政程序法第108條規定辦理聽證再給予全球一動公司最後陳述之機會後，斟酌全部聽證紀錄，始據以作成否准之處分，且於處分書內逐一說明不採納之理由；反觀上訴人針對被上訴人換照申請案，僅先後於103年7月11日及同年月28日通知被上訴人限期補正相關資料，從未依行政程序法第104條通知被上訴人陳述意見，遑論同另案舉辦聽證再給予最後陳述之機會。是上訴人針對與另案事物本質相同之本件屆期換照申請案，無正當理由而為差別待遇，其裁量權之行使，已違反行政法上之平等原則。況上訴人針對被上訴人與全球一動公司之換照申請案，主要均係以基地臺建設數量未達事業計畫書承諾應建設數量，構成無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款「無正當理由未履行事業計畫書所載責任」之消極事由，而作成不予換照之處分，顯見被上訴人與全球一動公司之換照申請案間，無本質上差異自應為相同對待；至於上訴人所辯全球一動公司曾經上訴人核准變更事業計畫書，並實質延伸履行事業計畫書所載責任期限，惟超出換照申請文件遞送法定期限之所有變化及相關補正資料，暨全球一動公司依法所應檢送未來6年營運之事業計畫書暨相關自評報告等文件所載內容未盡明確部分云云，除時間因素外，在被上訴人之申請案中亦曾發生，不足以構成給予被上訴人差別待遇之合理正當理由。另上訴人資源技術處提供予初審委員會據以認定被上訴人無正當理由未履行事業計畫書所載責任之最關鍵事實，即「以色列廠商Telrad仍出產能與WiMAX 1.0相容的WiMAX 1.5基地臺」乙事，初審委員會或上訴人更從未依行政程序法第104條第1項規定通知被上訴人陳述意見，致上訴人未能釐清「WiMAX 1.5基地臺何時開始供應、報價多少、與WiMAX 1.0如何相容」及「被上訴人是否確實能採購所謂與WiMAX 1.0相容之WiMAX 1.5基地臺」，甚至「要求業者建置WiMAX 1.5基地臺是否有商業上合理性」等問題仍渾沌不明（上開問題均於本件審理時成為兩造之攻防重點），且觀諸參與上訴人第605次委員會議審議之彭心儀委員之意見表示，均顯見本件不存在行政程序法第103條第1項第5款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」之情。（五）無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任」所指為何，為本件兩造實體法律爭議之焦點所在。依無線寬頻接取業務管理規則第18條第1項第2款、第2項、第31條、第33條、第36條規定可知，WBA業務特許執照申請人，須於公告期限內檢具包括「事業計畫書」在內之文件向上訴人提出申請，而無線寬頻接取業務管理規則第18條第2項第3款第2目、第3目所定「系統網路建設計畫及時程計畫、基地臺預定設置分布之地區及數量」、「系統架構」，即為同規則第36條第2項所稱之「系統建設計畫」，亦即「系統建設計畫」屬「事業計畫書」之一部分；且依體系解釋，「系統建設計畫」既為「事業計畫書」之一部分，則得標者如未履行「系統建設計畫」，必定構成未履行「事業計畫書」所載責任之情形；又申請WBA業務特許執照之得標者，須於上訴人通知之期限內繳交履行保證金，以擔保其「系統建設計畫」之履行，且係以「自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半」作為全數退還履行保證金之門檻，至於「事業計畫書」之其他部分，則無類似履行保證金之擔保履行機制。是解讀無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款所定之不予換照消極事由，應區分「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」或「無正當理由未履行事業計畫書其他部分所載責任」此二種情形，否則勢將使「未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」成為具文。且觀上訴人於96年2月14日公布之無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款草案原本之規定「第2項申請換發執照，有下列情形之一者不予換發：一、無正當理由未完成事業計畫書重大計畫致履行保證金未全數退還。……」，並未區分未完成者為「系統建設計畫」或「事業計畫書」，顯見上訴人訂定現行「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款規定時，係刻意將「事業計畫書」所載責任區分為「系統建設計畫責任」以及「其他責任」，兩者分別適用不同之管制密度。是上訴人辯稱無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款應係指「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」或「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」此二種，且系統建設計畫為事業計畫書之例示；或辯稱無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款前段所謂「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」僅為後段所謂「無正當理由未履行事業計畫書所載責任」之例示云云，均不足採。
（六）現行無線寬頻接取業務管理規則並未明定WBA業務經營者得否於何時申請變更「事業計畫書」中所載之WBA技術種類（屬該規則第18條第2項第3款第1目所定內容），而上訴人於103年9月24日之前，政策上一向採取限於WBA業務特許執照屆期申請換發時始得一併申請變更「事業計畫書」所載技術種類之立場。惟因上訴人於97、98年間先後核發WBA業務特許執照予6家業者時，WBA之技術種類（WiMAX系統）為4G無線寬頻系統之產業先行者，惟隨時間演進，4G無線寬頻技術主流已趨向LTE發展，導致WiMAX技術面臨淘汰之命運，更不可能吸引新用戶加入，WBA業務經營者為求生存，不得不選擇將原本申請獲准之WiMAX 1.0技術種類「升級」（上訴人認定為「變更」）為得與TD-LTE之無線電終端設備相容之WiMAX 2.1系統。惟囿於上訴人須待6年屆期申請換照時始得合併申請變更技術種類之政策決定，導致業者對於貿然投入大量人力、物力以建置幾近淘汰甚或多已停產之WiMAX
1.0基地臺（包括後續WiMAX 1.5基地臺），抱持遲疑及猶豫之態度，且並成為業者與政府部門溝通時之重要議題，此參當時行政院政務委員張進福應業者要求於101年2月21日召開會議，討論如何協助WiMAX業者改善營運困境並作成結論包括「……NCC認為70%電波涵蓋率是轉換LTE技術門檻（按指升級為WiMAX 2.1），當業者達成70%涵蓋率之後，如擬將WiMAX轉換成LTE，將秉持技術中立原則，由業者自行決定……」等語、工商時報101年6月6日報導及電子時報101年7月19日報導等可為據。是反面推論可知，WBA業務經營者達成「自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半」之全數退還履行保證金門檻後，縱未建設完成「系統建設計畫」所載之全部基地臺，亦不該當無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」之消極事由（至於是否該當「無正當理由未履行事業計畫書『其他部分』所載責任」之消極事由，另當別論），上訴人即不得以業者「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」為由，不予換發WBA業務特許執照。又本件上訴人第605次委員會議複審決議，同意初審委員會依無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款等規定所作之審查建議，不予換發WBA業務特許執照予被上訴人，惟被上訴人申請WBA業務特許執照時，於「事業計畫書」中所計畫之基地臺建設總數，係屬無線寬頻接取業務管理規則第18條第2項第3款第2目「系統建設計畫」之內容，且因被上訴人已符合同規則第33條第3款所定退還全數履行保證金之要件，經上訴人全數退還履行保證金，則被上訴人即不該當同規則第46條第4項第1款「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」之不予換照消極事由（至於是否另該當「無正當理由未履行事業計畫書其他部分所載責任」之消極事由，則另當別論）。從而，上訴人以被上訴人於事業計畫書承諾無線基地臺總數為1,837臺，截至103年5月31日止無線基地臺建設數僅為681臺，顯未履行事業計畫書所載責任，且無正當理由為由，而依無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款規定，以原處分不予換發WBA業務特許執照予被上訴人，即於法有違等詞，因將訴願決定及原處分均予撤銷，暨上訴人就被上訴人103年5月2日之申請，應依原審判決意旨另為適法之處分，被上訴人其餘之訴駁回。
五、本院經核原判決固非無見，惟查：
（一）按「（第1項）電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業。第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。（第2項）前項電信機線設備指連接發信端與受信端之網路傳輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換設備、以及二者之附屬設備。（第3項）第二類電信事業指第一類電信事業以外之電信事業。」「第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業。」「（第1項）申請經營第一類電信事業，經評審核可或得標者，由交通部發給籌設同意書。（第2項）交通部發給籌設同意書前，得命申請者依規定繳交履行保證金；申請者未依規定籌設或未依核可之計畫完成籌設者，交通部不予退還履行保證金之一部或全部，並得廢止其籌設同意。（第3項）依第一項取得籌設同意書者，應按核定之區域及期間籌設完成，並依法辦理公司登記；其無法於核定期間籌設完成並依法登記者，得於期限屆滿前依規定敘明理由，向交通部申請展期。（第4項）依前項規定籌設完成者，應向交通部申請技術審驗，經審驗合格後，發給第一類電信事業特許執照。（第5項）第一類電信事業應自取得特許執照之日起六個月內開始營業，逾期廢止其特許。（第6項）第一類電信事業之營業項目、營業區域、技術規範與審驗項目、特許之方式、條件與程序、特許執照有效期間、事業之籌設、履行保證金之繳交方式與核退條件及營運之監督與管理及其他應遵行事項之管理規則，由交通部訂定之。……」電信法第11條、第12條第1項、第14條定有明文。可知，關於設置連接發信端與受信端之網路傳輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換設備、以及二者之附屬設備，以提供電信服務者，為第一類電信事業，應經特許並發給執照，始得營業。申請經營第一類電信事業之流程，須經評審核可或得標者，由主管機關發給籌設同意書，於發給籌設同意書前，尚得命申請者依規定繳交履行保證金，若未依規定籌設或未依核可之計畫完成籌設者，不予退還履行保證金之一部或全部，並得廢止其籌設同意，對於依規定籌設完成者，應向主管機關申請技術審驗，經審驗合格後，始發給第一類電信事業特許執照。
（二）次按「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法、……，涉及本會職掌，其職權原屬交通部……者，主管機關均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同。」「本會掌理下列事項：一、通訊傳播監理政策之訂定、法令之訂定、擬訂、修正、廢止及執行。二、通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發。三、通訊傳播系統及設備之審驗。……」「（第1項）本會所掌理事務，除經委員會議決議授權內部單位分層負責者外，應由委員會議決議行之。（第2項）下列事項應提委員會議決議，不得為前項之授權：……五、通訊傳播業務之公告案、許可案與涉及通訊傳播事業經營權取得、變更或消滅之處分案之審議。……」國家通訊傳播委員會組織法第2條、第3條、第9條亦分別定有明文。準此，關於通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發或換發等，為上訴人之職掌，採合議制方式作成意思決定，其固得經委員會議決議授權內部單位分層負責，惟對於具有相當重要性之事項，如上開第9條第2項各款所示之事項，包括「涉及通訊傳播事業經營權取得、變更或消滅之處分案之審議」，應由上訴人委員會議決議行之。是以，「涉及通訊傳播事業經營權取得、變更之處分案之審議」範圍之無線寬頻接取業務特許執照換發，自應由上訴人委員會議以合議制之決議行之，且上訴人委員會議於不違反上開法定程序並保留充分完整審議權之前提下，尚非不得基於行政之固有職權，就換發無線寬頻接取業務特許執照之審查作業，訂定組織性或作業性規範，俾供其內部遵循。惟上訴人委員會議就「是否合於無線寬頻接取業務特許執照換發要件之判斷」所需相關申請及事實資料自為實質審議即為已足。至上訴人依其所訂定之審查作業要點第3點規定：「本會為審查申請案，得設無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查委員會……，置審查委員9人或11人，……。」設有初審委員會，對於初審委員會審查結論之「建議」（該要點第12點規定參照），自難謂係「是否合於無線寬頻接取業務特許執照換發要件之判斷」所需之必要事實或必要資訊，更非上訴人委員會議審議並作成行政處分所必要之程序或合法性前提。
（三）經查：
1.本件初審委員會執行審查作業，係依據上訴人決議通過訂定之審查作業要點，依審查作業要點第12點第2項規定「審查委員會所作成之建議應填具無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查總結表（附件四），提交本會委員會議複審。」而上訴人複審時，依原處分作成所根據之上訴人第605次委員會議，其會議紀錄確認初審委員會「召開5次會議審查，及經請大同電信補正資料，本會三區監理處確認基地臺數量及檢測運作情形並回報量測結果」，並載明「……（初審委員會）完成審查並作成初審，當場密封審查表及審查總結表，本會通訊營管處將前揭審查表件提送委員會議，其中審查總結表於委員會議中解封」等語，除檢視審查總結表初審委員會之初審建議勾選欄外，尚檢視初審委員會所填製之審查意見總結：「一、大同電信股份有限公司原事業計畫書承諾無線基地臺建設總數為1,837臺，惟截至103年5月31日止無線基地臺建設總數僅為681臺，顯未履行事業計畫書所載責任。二、經通訊傳播委員會各區監理處抽驗90臺中高達47臺（52.22%）無發射訊號。
三、大同電信股份有限公司主張『國際設備廠商不再支持Wimax基地臺設備』，經查以色列Telrad公司仍生產Wimax
1.5基地臺（其與Wimax 1.0基地臺向後相容。四、綜上，大同電信股份有限公司對於其建設無線基地臺數量未達事業計畫書所載1,837臺之原因，顯非正當理由。」等語，經委員會議審議並通過決議：「同意『無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查委員會』依無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款等規定所作之審查建議，不予許可大同電信股份有限公司換發無線寬頻接取業務特許執照。」而對照當次委員會議後附之上訴人委員會虞孝成委員、彭心儀委員所提不同意見書分別記載：「三、大同公司於2014年1月6日獲Telrad公司來函，明確答覆其銷售給國內無線寬頻接取業者威邁思VMAX與威達雲端VEETIME的Wimax
1.0基地臺已是其最後的產品……」等詞、「……初審委員會因倚賴本會資源技術處提供的資訊、相信『以色列廠商Telrad仍出產能與Wimax 1.0相容的Wimax 1.5基地臺』」、「無論如何，申請人於補正文件中，詳盡檢附其與ALU及NEC等大廠之往來郵件內容……」等詞，可知上訴人委員會於審查系爭換照申請案時所得審閱之資料涵蓋層面似與初審委員會相當，非單純僅為初審委員會之初審建議及審查總結而已，則上訴人主張上開第605次委員會議得檢視業經初審委員會討論之項目、向被上訴人提出過之疑問及要求補正或補充說明資料等內容，用以判斷初審委員會之審查結論（即審查總結表）之作成是否有違法或不合理之處，並可就審查總結表建議應不予換發執照之理由進行實質討論並為審議等語，並非全然無據。又初審委員會為合議制組織，各初審委員於合議前雖有個別意見並另作成書面，惟依合議制組織之建置精神，仍須以多數意見形成之審查意見總結為初審委員會之最終意見，該審查總結表之內容既為初審委員會以合議制審查統整意見後之共同意思決定，經上訴人委員會議於審查時認為無特別檢視各該初審委員於合議前個別審查理由之必要，尚難遽其以未檢視個別初審委員之意見，即認上訴人委員會議未為實質審查。原判決未就本院上開所指疑點詳予調查審認，逕以第605次委員會議「未經審酌個別初審委員所填載之審查表即遽予作成維持初審委員會不予換發特許執照審查建議之判斷」，「被告（即上訴人）不啻自我限縮國家通訊傳播委員會組織法第9條第2項第5款規定所授予之專屬審議權限」而「與法律授權之專屬性有違」，有判決適用法規不當、不適用法規及理由不備之違法。
2.按無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款規定：「第2項申請換發執照，有下列情形之一者，不予換發：一、無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任。」可知，該款規制對於「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」者，或「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」者，此2種「無正當理由未完成系統建設計畫」之態樣均不予換發執照。而「履行保證金」全數退還與否，其要件係由無線寬頻接取業務管理規則明定於第33條，並無得標者或經營者自行承諾或創設之「計畫」空間。反之，「事業計畫書所載責任」部分，則可由得標者或經營者自行規劃而承諾提出。易言之，履約保證金是否發還，僅繫諸「取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半，經本會審驗合格」之上開第33條法定要件，於邏輯上不必然繫諸「事業計畫書」內就「系統建設計畫」所定建置時程及數量。前者可能為後者之「例示」，但亦非必然（例如基地臺數量雖已依事業計畫書所載時程或內容建置，但於概念上仍不能排除因人口數發生超出事業計畫書作成時預測之變動，以致電波涵蓋範圍不足而審驗不合格等因素）。又，得標者或經營者即便將無線寬頻接取業務管理規則第33條退還履行保證金之要件悉數寫入其事業計畫書而成為其事業計畫書之一部分，此時，系統建設計畫於依時程之動態推展中，先從「達到可退還全數履行保證金門檻之系統建設計畫程度」，進而「達到履行事業計畫書所載責任之系統建設計畫程度」，兩者係為層升之概念，為不同之管制門檻。原判決未就「達到可退還全數履行保證金門檻之系統建設計畫程度」與「達到履行事業計畫書所載責任之系統建設計畫程度」之管制門檻有何不同，及無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款之文義解釋暨對於此2種「無正當理由未完成系統建設計畫」之態樣均不予換發執照之規範目的予以論斷，遽以該款係指「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」或「無正當理由未履行事業計畫書『其他部分』所載責任」2種情形云云，逕謂因被上訴人已符合同規則第33條第3款所定退還全數履行保證金之要件，經全數退還履行保證金在案，則被上訴人即不該當同規則第46條第4項第1款「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」之不予換照消極事由，認上訴人以被上訴人「於事業計畫書承諾無線基地臺總數為1,837臺，惟截至103年5月31日止無線基地臺建設數僅為681臺，顯未履行事業計畫書所載責任，且無正當理由為由，而依無線寬頻接取業務管理規則第46條第4項第1款規定，以原處分不予換發WBA業務特許執照予原告（即被上訴人），即於法有違」，有判決適用法規不當、不適用法規及理由不備之違法。
3.按電信法第55條規定：「（第1項）電信總局得派員或會同警察機關派員攜帶證明文件進入違反本法之場所，實施檢查並索取相關資料，該場所之所有人、負責人、居住人、看守人、使用人或可為其代表之人，不得規避、妨礙或拒絕。……（第2項）電信總局為辦理電信監理業務及監督、管理電信事業，得向電信事業、專用電信使用人或電台設置人、使用人索取相關資料或通知其到場陳述意見。」無線寬頻接取業務管理規則第53條規定：「經營者設置之無線寬頻接取系統，本會得定期或不定期審驗。」可知，上訴人為辦理電信監理業務及監督、管理電信事業之需要，具有行政檢查性質之審驗權限，基於該審驗行為之性質通常非必須通知當事人（如後述），故法規並無通知當事人到場之要求。基地臺為電波發射射頻設備之基礎設施，自為無線寬頻接取系統之一環，上訴人依上開法規對基地臺有定期或不定期檢查審驗之權限，基地臺訊號發射檢測即屬其中之不定期審驗，本件上訴人依無線寬頻接取基地臺審驗技術規範所定普通檢驗項目抽驗標準表之正常檢驗50（含）臺以下抽8臺進行查測，其目的為瞭解被上訴人基地臺真實運作之事實真相。蓋於電信通訊之專門技術領域，對於相關基地臺射頻設備進行審驗，必須藉由儀器以客觀機械力之數據真實呈現，其本質上具有技術上之公正客觀性而足值信賴，此與傳統為觀察某事實依人之五官作用查驗標的物之「勘驗」並不盡相同，故電信法第14條第6項規定授權訂定之無線寬頻接取業務管理規則乃就第一類電信事業之技術規範及審驗予以特別規範，屬於電信通訊專門技術領域之「法律別有規定」，於此特定事務領域內，非當然適用行政程序法第42條勘驗之規定，自應優先適用上開電信法與無線寬頻接取業務管理規則，是無線寬頻接取業務管理規則第53條所稱之「不定期審驗」，當可認為是行政程序法第3條第1項所稱之「法律另有規定」。原判決未慮及本件屬電信通訊專門技術領域，立法者因該特定事務領域有其特性而有不同之考量及立法規範，遽以上訴人針對被上訴人換照申請，其所屬各區監理處前往被上訴人基地臺確認基地臺數量及檢測運作情形，未通知被上訴人派員到場會同勘驗或查證，有違反行政程序法第42條第1項規定之情事云云，亦有判決適用法規不當之違法。又關於本件應否准予換發特許執照之爭執，依卷附資料，被上訴人曾依上訴人之通知，在原處分作成前於103年7月16日、103年8月6日回函就相關事項陳述意見及補正資料，上訴人於原處分內亦載明處分理由，嗣被上訴人以訴願書表明不服原處分並陳述意見，並於行政院訴願審議會104年4月1日會議為言詞辯論時以言詞陳述意見，似難謂行政程序中就本件調查證據及認定事實，全未予被上訴人陳述意見機會而有影響其行使攻擊防禦之虞，則原判決未就上述疑點詳以查明，逕以上訴人有違行政程序法第102條規定，且無同法第114條第1項第3款瑕疵已於訴願程序終結前補正，而為不利於上訴人之認定，亦有速斷。
（四）綜上所述，原判決有如上所述之違法，且與判決結論有影響，故上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。惟因本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決。爰將原判決廢棄，發回原審法院調查後，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 楊 得 君法官 汪 漢 卿法官 程 怡 怡法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
書記官 張 玉 純