最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第120號上 訴 人 華南金融控股股份有限公司代 表 人 吳當傑訴訟代理人 陳惠明 會計師
林瑞彬 律師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 許慈美上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年11月17日臺北高等行政法院105年度訴字第928號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於「華南永昌投信公司因承受結構債參拾玖億伍仟萬元所生損失肆億陸仟玖佰伍拾肆萬玖仟伍佰元」部分廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
上訴駁回部分，第一審及上訴審訴訟費用均由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠上訴人民國95年度營利事業所得稅採連結稅制，併同其子公
司合併辦理營利事業所得稅結算申報及94年度未分配盈餘申報，其中：
⒈95年度營利事業所得稅：
⑴上訴人列報「第58欄」新臺幣（下同）0元，經被上訴人核定3,615,108,269元。
⑵子公司華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）列報：
①營業收入64,540,018,602元，經被上訴人核定65,244,787,183元。
②人才培訓支出66,489,245元及其可抵減稅額22,554,6
07元，經被上訴人核定37,937,049元及11,381,114元。
⑶子公司華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南永昌證券公司）列報：
①營業成本70,769,382,966元，經被上訴人核定70,755,448,781元。
②各項耗竭及攤提41,954,746元，經被上訴人核定21,986,150元。
③停徵之證券、期貨交易所得314,250,528元，經被上訴人核定293,788,643元。
⑷華南永昌證券投資信託股份有限公司（下稱華南永昌投信公司）列報：
①利息支出36,721,008元，經被上訴人核定2,139,981元。
②其他損失1,147,621,509元，經被上訴人核定42,934,168元。
⒉94年度未分配盈餘：
子公司華南銀行列報未分配盈餘項次24「依促進產業升級等相關規定，本年度准予抵減稅額」22,554,607元，經被上訴人核定11,381,114元。
㈡上訴人不服，申請復查，經被上訴人以104年12月4日財北國
稅法一字第1040044454號復查決定追認上訴人「第58欄」（投資收益減除相關營業成本、營業費用及利息支出後淨額）1,851,447,550元；追減前5年核定合併營業虧損本年度扣除額1,851,447,550元，其餘復查駁回（下稱原處分）。上訴人仍表不服，就子公司華南銀行營業收入、子公司華南永昌證券公司各項耗竭及攤提及停徵之證券、期貨交易所得、子公司華南永昌投信公司其他損失及利息支出等項，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠華南銀行
⒈被上訴人認為債券之利息收入依所得稅法第62條規定之「原利率」計算係指按票面利率計算，並不足採：
⑴因本條條文係列於所得稅法第3章第4節「資產估價」中
，而非同章第3節之「營利事業所得額」，顯見立法者顯僅欲將此條文作為規範投資債券估價入帳方式之規定，對於日後利息收入應如何認列並未有於本條文中制定明文之規定，故被上訴人認為所得稅法第62條為本案利息收入之計算依據，顯與本條文應有之體系解釋不符。
⑵若所得稅法第62條之「原利率」可做為利息收入計算時
之參考依據，則華南銀行主張所謂「原利率」應為市場上之「有效利率」，如此方能使債券市場之收益行為正確於稅法上被衡量，且並不超過所得稅法第62條「原利率」之文義可能解釋之範圍，更符合立法者後續增修所得稅法第14條之1與第24條之1之修法條文規定及意旨。
被上訴人否准華南銀行認列債券溢價攤銷數之做法，顯不符合所得稅法第24條規定之意旨。依據財務會計準則公報處理債券溢價案件之做法，方符合所得稅法第22條規定之意旨。
⒉財政部75年7月16日台財稅第0000000號函（下稱財政部75
年函釋）對於本案之適用性及其應如何正確解讀均實有疑義，且本院判決已否認被上訴人對於該函釋之解釋方式為正確，故該函釋是否可適用，及應如何正確適用於本案中，亦再詳予審酌：
財政部75年函釋並未指明其所稱之「利率」為何，故應非可適用於本案做為否准華南銀行以購入債券時依市場（有效）利率認列利息收入之判決依據。本院並不認同被上訴人對於財政部75年函釋之解釋方式，否認財政部75年函釋中所稱利率之真意為票面利率，可參本院96年度判字第834號判決之見解。財政部75年函釋之規定內容與新增訂之所得稅法第24條之1及其子法所得稅法施行細則第31條之1規定內容並無差異，故本案之爭議即顯然是被上訴人自始錯誤解釋財政部75年函釋，對於該函中之「利率」一詞錯誤解釋為票面利率，自無足可採。立法者制定之所得稅法第24條之1與授權制定之所得稅法施行細則第31條之1之目的在於解決債券折溢價案件長久之爭議，將意旨不明之財政部75年函釋予以明確化之定義，故此項立法係為確認往日法令模糊地帶之確認性立法，自應得予以追溯適用於本案未確定案件。退萬步言，所得稅法第62條規定之原利率若果如被上訴人所稱係指票面利率，則被上訴人之主張與現行所得稅法第24條之1及該法施行細則第31條之1明文之有效利率明顯矛盾。
⒊本案係因行為時市場利率下降，致營利事業認列之利息收
入因債券溢價攤銷數而減少；反之，若今市場利率上升，營利事業認列之利息收入將因加計折價攤銷數額而增加（此亦有財政部85年10月21日台財稅第000000000號函規定零息公債之作法可稽），亦未見被上訴人有調整減少應納稅額情事，被上訴人此種核定方式實有違租稅衡平原則。上訴人主張應以市場利率計算利息收入之論理，適用於本案時因行為時市場利率低於票面利率，致認列之利息收入因應實質市場利率標準而調減，反之，若今市場利率超過票面利率，認列之利息收入則將因應實質市場利率標準而調增，以長遠觀之，納稅義務人之租稅負擔並無減少之情事，今被上訴人未能體察市場利率之漲跌對債券折溢價攤銷之影響，逕為對上訴人不利之決定結果，顯違反租稅衡平原則。
⒋末查，被上訴人要求華南銀行按買賣斷說以票面利率計算
利息收入還原前手息扣繳稅款，則應相對調減核定溢價攤銷數為435,119,071元，方屬合理。退步言，被上訴人若認採買賣斷說要求華南銀行重新核算之利息收入1,268,407,841元，如為適法並據以做為剔除前手息扣繳稅款25,128,618元之核定依據，則華南銀行自利息收入中核定調增之溢價攤銷金額704,010,272元，屬於附買回交易段所認列利息收入相對溢價攤銷數應予以排除，即為應調減為435,119,071元，否則一方面調增利息收入為704,010,272元，另一方面屬附買回交易段之利息收入卻因被上訴人要求採買賣斷處理而調整減除，致其得扣抵之扣繳稅款僅能以435,119,071元計算，並不合理。
㈡華南永昌證券公司
⒈被上訴人以高價購入資產不符所得稅法第38條規定及商譽
未進行評估無法證明商譽價值為何為由，核定剔除商譽攤提費用19,968,596元部分：
⑴本案係為華南永昌證券公司於89至92年間與嘉利證券股
份有限公司、百年證券股份有限公司、長虹證券股份有限公司、合泰證券股份有限公司、東昇證券股份有限公司、大立證券股份有限公司、公正證券股份有限公司及數位公誠證券股份有限公司等8家證券公司（下稱嘉利證券等8家公司）分別書立營業與資產讓與契約，依契約內容顯示華南永昌證券公司須支付買賣價金與賣方，以取得嘉利證券股份有限公司鳳山和楠梓分公司、銀星證券股份有限公司頭份分公司、百年證券股份有限公司頭份公司、長虹證券股份有限公司長虹和世貿分公司、合泰證券股份有限公司合泰和板橋分公司、東昇證券股份有限公司東昇和松德分公司、大立證券股份有限公司岡山分公司、公正證券股份有限公司彰化分公司及數位公誠證券股份有限公司敦南、重慶、基隆二信、忠孝、信義、臺中和高雄分公司之營業與固定資產，但不包含其負債，故本案之性質乃係營業與資產讓售之行為。為此，華南永昌證券公司亦確已按契約約定之價格支付現金予賣方，此有當時之紀錄可稽，由此得知，本案華南永昌證券公司帳上所認列之商譽乃係因支付價金超過承受資產價值之溢額部分，依金融機構合併法第17條之規定，按5年攤銷商譽，並無違誤。
⑵華南永昌證券公司以營業讓與方式收購嘉利證券等8家
公司，該等8家證券公司旋即辦理解散消滅，此即金融機構合併法第18條得准用合併規定之精神，企業併購法亦為相同之規定，被上訴人不應漠視。華南永昌證券公司並就其營業原址依證券商設置標準相關規定籌設分公司，其併購模式與金融機構合併法第18條所明定之概括承受無異，故系爭併購交易產生之商譽自得依法予以認列並於5年內攤銷之，如被上訴人再有爭議，此等併購模式實與合併方式併購嘉利證券等8家公司無異，其商譽之攤提不應有異。
⑶依據「公司法」、「證券交易法」、「證券商設置標準
」及「臺灣證券交易所股份有限公司證券商合併、營業讓與作業處理程序」等相關法規，華南永昌證券公司以營業讓與取得嘉利證券等8家公司之營業及資產確實為法律所規定並經主管機關核准之併購行為。
⑷查華南永昌證券公司與嘉利證券等8家公司進行營業與
資產讓售交易時，已委由眾信聯合會計師事務所涂三遷會計師、仲偉會計師及中華資產鑑定中心股份有限公司針對商譽價值提出評估報告，前揭評估報告中已清楚敘明係針對此嘉利證券等8家公司固定資產與營業之價值進行評估，以確認華南永昌證券公司受讓固定資產之價值，並再據以評估商譽之價值（亦即受讓成本與固定資產價值間差額部分）。按所得稅法第65條規定，本案受讓成本應為華南永昌證券公司為取得系爭營業與資產所支付之總價額，亦即為雙方契約約定之價金，已如前述。又固定資產價值係經不動產估價師進行鑑價，並經會計師覆核認定，受讓成本與固定資產價值間之差額復經會計師提出評估報告，從而華南永昌證券公司將此差額認列為商譽，並依金融機構合併法及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）之規定，按5年攤銷之，完全與現行相關法律規定相符，依法自應准予華南永昌證券公司逐年認列該攤銷額。豈料，原核定逕自以「依其檢附資料該等資產評價係依不動產估價師鑑價，公司對受讓資產評價並無異議，卻以較高價購，依所得稅法第38條規定剔除」為由，悉數剔除華南永昌證券公司因系爭交易所產生之商譽攤銷費用，顯有未依事實認定之違誤，自應予以撤銷。
⑸華南永昌證券公司出價承受系爭營業與資產，並將取得
成本與固定資產價值間之差額認列為商譽，實與會計學基本原理相符，原核定率斷剔除華南永昌證券公司攤銷系爭商譽費用，明顯違誤，當予以撤銷。
⑹華南永昌證券公司受讓系爭營業與資產之原始目的係為
擴大市場占有率以及擴增營業收益。華南永昌證券公司受讓系爭營業與資產，該契約價金之擬定亦經合理性評估，且系爭交易受讓前，業經主管機關核准並取具合法憑證，故就受讓營運與資產之實際取得成本而言，實無取得成本無法舉證之疑慮。
⑺本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議「在訴訟上
，納稅義務人如能證明收購成本可信，而各項可辨認淨資產之公平價值又未被明顯低估時，即已影響原處分所認定之商譽為零之結果，法院自應撤銷原處分」本案應有其適用。上開決議並未引用甲說之內容，被上訴人將甲說內容作為復查決定之理由，不足可採。
⑻退步言，華南永昌證券公司系爭年度僅列報商譽攤銷數
19,968,596元，已少於與採直線法計算按年攤銷之金額46,810,905元，實已就收入成本費用配合原則反映合理應攤提之商譽金額，請予以認列。
⒉停徵之證券期貨交易所得有關調減有關利息收支差額分攤數19,997,666元部分：
⑴財政部85年8月9日台財稅第000000000號函（下稱財政
部85年8月9日函釋）並未規定利息收入須區分為可明確歸屬與否，華南永昌證券公司依上開函釋規定計算利息收支差額，並無違誤。華南永昌證券公司為綜合性證券商，其雖有自營、承銷及經紀3大業務，但其資金之籌措及運用係以全公司整體而為考慮及調度操作，並非由各部門自行調度，全公司之資金亦係供整體所有部門運用，並非各部門專款專用，亦無專案借款情況。因此，就華南永昌證券公司當年度所有利息支出而言，並無任何一筆利息支出可明確辨認係為產生何收入而發生，反之，其係一筆資金會同時對產生多項收入有所貢獻，故在此情況下，全部利息支出均應為無法明確歸屬；而因當年度華南永昌證券公司利息收入大於利息支出，故無須按動用資金比例計算需分攤至免稅項下之利息支出，此為華南永昌證券公司申報時依照財政部85年8月9日函釋辦理利息支出直接歸屬及分攤之情況。
⑵財政部85年8月9日函釋旨在說明不可明確歸屬於應免稅
之利息支出分攤辦法，被上訴人逕將應稅之利息收入比照辦理，並以其稱華南永昌證券公司利息收支差額之分攤方式有違財政部85年8月9日函釋，實有誤解上訴人之主張。
⑶本院95年度判字第445號判決亦認利息收入無比照成本
損費適用歸屬之理，訴願決定逕稱上訴人援引之判決屬個案所為之判斷，又列舉其他不利於本案之判決為相似案件，實有偏頗。
⑷退步言，縱財政部85年8月9日函釋所稱之利息收入須依
其來源可區分為可明確歸屬與否者，被上訴人在未訂下任何區分標準及理由，率而將華南永昌證券公司之利息收入作一刀兩段式之分類，亦嫌武斷。
㈢華南永昌投信公司
⒈其他損失1,104,687,341元
⑴華南永昌投信公司為配合金融監督管理委員會（下稱金
管會）之政策，故出清旗下所經營之債券型基金所承受之損失，應得自課稅所得額下減除：
華南永昌投信公司當時遵循金管會之指示於期限內完全出清結構債，在期限內所出清之結構債損失惟不得反映於基金淨值，是以華南永昌投信公司依證券公司投資信託事業管理規則（下稱證券投信管理規則）第12條第1項第5款規定，向金管會申請以自有資金承受39.5億元結構債，63.5億元結構式定存及10億元溢價長天期債券（下稱溢價長券）之相關處分損失，並分別取得金管會之核准備查函，按出清原則產生之損失應皆由華南永昌投信公司承擔，故被上訴人應准予華南永昌投信公司於課稅所得項下減除相關損失。
⑵華南永昌投信公司於行為時配合金管會政策清理結構債
相關投資標的，其相關交易亦符合後續財政部所頒布函令之規定，惟被上訴人卻未詳加了解交易之實質內容，強套錯誤之函釋進而剔除是項損失，實屬違誤，謹就華南永昌投信公司承受結構債性質分項說明其損失認列情形如下：
①承受結構債39.5億元所致損失469,549,500元
查華南永昌投信公司於95年6月7日及95年6月16日
分別取得金管會核備函出清結構債，核備內容為由中國國際商業銀行（下稱ICBC）以結構債帳面價值售予交易商，再由交易商以帳面價值售予華南永昌投信公司，最後由華南永昌投信公司以市價賣斷而承受處分損失，惟前開交易卻遭被上訴人以該交易係屬未收錄於法令彙編之財政部98年4月15日台稅一發字第09804032450號函（下稱財政部98年函釋）之模式，即認定不符合財政部96年6月26日台財稅字第09604509630號函（下稱財政部96年函釋）及財政部97年12月1日台財稅字第09704559460號函（下稱財政部97年函釋）之規定，予以剔除是項處分損失469,549,500元。
次查財政部97年函釋說明二所述雖與金管會95年6
月16日金管證四字第0950126042號核備函描述華南永昌投信公司之處分交易模式有所差異，其本質仍應符合財政部97年函釋之規定，尚請予以核認是項損失金額469,549,500元。
雖華南永昌投信公司非為直接向債券型基金買入結
構債，惟最終仍承受該結構債並按市價予以轉賣，華南永昌投信公司為配合金管會出清結構債之政策，其損失甚鉅，如無法認列其為與業務有關之損失而無法申報是項損失，將影響華南永昌投信公司租稅權益甚鉅，然金管會核准解決結構債之模式甚多，財政部96年函釋及財政部97年函釋前後解釋不一，致華南永昌投信公司衡量處理模式及租稅權益陸續調整解決方式，但其結果實與財政部97年函釋無異，今被上訴人未予以明察而以財政部98年函釋主旨及說明三為由剔除華南永昌投信公司之處分損失，實令納稅義務人無所適從，況經查臺灣證券交易所所稱資產證券化受益證券係指特殊目的信託之受託機構依資產信託證券化計畫所發行，以表彰受益人享有該信託財產本金或其所生利益、孳息及其他收益之受益權持分之權利憑證或證書，亦與華南永昌投信公司之交易過程完全不相符，尚請追認是項損失。
②承受結構式定存63.5億元所生之損失577,343,525元
華南永昌投信公司以自有資金協助所經理之債券型基金轉型分流，將鳳翔基金及麒麟基金轉型為類貨幣市場基金，同時因結構式定存占該兩檔債券基金資本比例分別達74％及33％，嚴重拖累基金績效，導致基金規模快速萎縮，恐將引發流動性風險，為配合行為時金管會之要求，避免引發投資人非理性贖回現象，華南永昌投信公司亦報經金管會核准備查後，處分相關結構式定存63.5億元，並申報577,343,525元屬經營本業及附屬業務之其他損失，應得自該事業之課稅所得額中減除。
③承受溢價長券10億元所生之損失57,794,316元，有關
華南永昌投信公司95年度溢價長券之處分損益總計金額為388,489,048元，其中申報至42其他損失57,794,316元部分，係持有鳳翔及麒麟基金所衍生之溢價長券，華南永昌投信公司為配合行為時金管會以不影響投資人因基金淨值下跌而導致大量贖回情形，進而影響金融市場秩序之穩定性，故以自有資金購入溢價長券且按市價出售致發生相關損失，應得自該事業之課稅所得額中減除。
⑶華南永昌投信公司系爭之其他損失乃金管會於事前依行
為時證券投信管理規則第12條第1項第5款規定予以核准之自有資金而產生之損失，依據本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議所闡釋之法律見解，實屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失，應得自課稅所得中減除。
⑷財政部96年函釋及財政部97年函釋僅提示5種清理結構
債之損失得自課稅所得中減除，漏未涵蓋其他經金管會准予辦理清理結構債處理模式所造成之損失，亦未敘明為何僅該5種模式所產生之損失方得以認列之正當理由，實違反租稅公平，此亦有本院101年度判字第775號判決供參。
⒉利息支出34,581,027元
有關系爭利息支出34,581,027元為華南永昌投信公司向華南銀行借款，並以所持有之溢價長券55億元作為擔保而生之利息支出，惟相關溢價長券55億元部分以自有資金按帳面價值買入該溢價長券再以市價出售所產生之損失確為符合所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失於課稅所得額中減除之主張如前述，其擔保借款所生之借款利息亦應符合所得稅法第38條規定，尚請併予考量相關借款利息之認列。
㈣綜上所述，系爭項目之事實，被上訴人未能詳加審酌，認事
用法亦有未當，其核定結果與上訴人、華南銀行、華南永昌證券公司及華南永昌投信公司之經濟實質大有出入，難謂合法合理，且影響上訴人合法權益甚鉅等語，求為判決：⒈訴願決定及原處分（即復查決定）關於調整華南銀行之營業收入淨額65,244,787,183元、華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提21,986,150元、華南永昌證券公司之停徵之證券、期貨交易所得293,788,643元、華南永昌投信公司其他損失42,934,168元、華南永昌投信公司利息支出2,139,981元部分均撤銷。⒉訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：㈠子公司華南銀行之營業收入部分：
⒈依所得稅法第62條規定，債券投資於到期收回時，其超過
現價之利息部分，應列為收回年度之收益；而現價之計算，其債權有利息者，按原利率計算，可知每期利息收入，仍應按票面利率計算申報利息收入，且債券溢折價係長期債券投資之市場利率，不等於票面利率所造成（即購進成本不等於面值）。投資人溢價購入債券，其溢價部分為購入債券之成本，不應於債券持有期間每年自利息收入減除。反之，如准予減除即發生原屬免稅證券交易損益項目之成本轉換於每年之應稅利息收入項下減除之情事，反不符所得稅法第4條之1及第62條第2項之規定，有違租稅法律主義。又華南銀行在第1年支付現金買進債券之同時，即將債券帳列資產項下長期投資科目，其利息收入雖係因一定之約定利率所產生，惟因並未再行支付現金，自無在債券持有期間內有所謂與成本配合問題，另自營利事業權責發生基礎制言，收益係營業活動之結果，費用則為營業活動所耗用之成本，債券溢價差額，並非為獲致利息收入所耗用之成本，是上訴人主張所得稅法第62條之「原利率」應指「有效利率」，並非有據。
⒉次查財政部75年函釋規定，營利事業應按債券之面值及票
面利率計算利息收入，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，俟出售時以原始購價為出售債券之成本，購進成本與面值之差額認列為證券交易損益，不調整持有期間之利息收入，至債券於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。按債券溢價差額究其本質應係利息收入之一部分，仍屬收益，並非為獲致系爭利息耗用之成本，自非權責發生基礎所遵循之成本收益配合原則範疇，參以投資債券之盈虧，係以買入債券當時與事後出售債券時之市場利率差為斷，亦與票面利率毫無關聯。復因債券之溢價購入，或將形成營利事業終局利益低於按債券面額依約定利率計算之利息金額，而此差額，縱營利事業於購入時在整體評價上係以利息收入之層面予以考量，然尚不得因此影響該行為於稅法上之評價。而上揭認營利事業因長期投資而購入之債券，於年度營利事業所得稅結算申報時，應按債券面值依票面利率計算年度利息收入之說明，除法律另有明文規定外，乃基於長期持有債券之性質，並參諸所得稅法第62條規定之當然解釋，故不論有否發布財政部75年函釋，均無影響。本件華南銀行於帳務處理時將長期債券溢價攤銷部分按財務會計規定調減利息收入，雖無不合，惟於辦理營利事業所得稅結算申報時，依查核準則第2條規定，仍應按所得稅法及函釋規定將長期債券溢價攤銷部分加回利息收入，並據以申報始符合規定。
⒊按96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條之1規定，依其
立法意旨係為計算營利事業持有債券之實質利息收入，並縮小債券利息收入依商業會計法及財務會計準則公報計算「財務會計所得」與依所得稅法規定計算「課稅所得」間之差異，財政部爰基於財稅主管機關，配合增訂所得稅法施行細則第31條之1，重新定義「面值」及「利率」，將債券發行時影響利息給付之各項約定條款及發行價格等因素調整併計該票面利率，改按取得成本及有效利率計算利息收入，亦即營利事業持有債券利息收入應按溢折價攤銷計算，惟增訂所得稅法第24條之1規定，依據中央法規標準法第13條規定，生效日應為96年7月13日，且該條並無回溯條款之規定，是關於債券利息收入得依所得稅法增訂第24條之1規定按溢折價攤銷之計算方式為之者，以96年7月13日以後所持有之債券為限。本件為上訴人95年度營利事業所得稅結算申報案件，自不得溯及適用96年7月13日始施行生效之所得稅法第24條之1規定，所訴容有誤解。
⒋本件係按債券之面值及票面利率計算利息收入，並非零息
債券，兩者本質不同，自無從為相同之處理。至上訴人所援引之本院96年度判字第834號判決乙節，核其案情與本案完全不同，自難援引。類此案件，另本院97年度判字第588號判決可資參照。
⒌被上訴人以華南銀行所申報之營業收入淨額64,540,018,6
02元，將債券溢價攤銷數704,010,272元於利息收入項下減除，造成申報課稅所得額短計，遂將債券溢價攤銷金額加計營業收入，併同其他調整，核定營業收入淨額為65,244,787,183元，並無不合。至上訴人主張被上訴人要求華南銀行按買賣斷說以票面利率計算利息收入還原前手息扣繳稅款，則應相對調減核定溢價攤銷數為435,119,071元乙節，查上訴人迄今仍未能提示系爭債券溢價攤銷數435,119,071元之明細資料、附條件（賣回、買回）債券投資各月明細帳、附條件（賣回、買回）債券利息收入及支出明細帳等資料供核，尚難對其作有利之審酌。
㈡子公司華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分：
⒈本件華南永昌證券公司受讓嘉利證券等8家公司之部分固
定資產及營業之權益（不含負債及或有負債），縱嘉利證券等8家公司於讓與部分資產及權益後辦理解散，亦與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別，並無企業併購法第35條商譽攤折之適用。又華南永昌證券公司本身即為一綜合證券商，於受讓嘉利證券等8家公司營業據點後，係以自己之名義經營證券業務，縱認嘉利證券等8家公司之營業據點或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用上訴人之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃華南永昌證券公司自行發展而來，並非購入之商譽，且上訴人並未提出證據資料，致無從勾稽超額獲利確為受讓前原班人馬、制度、處理程序所產生，故本件不符商譽之攤提要件。且依華南永昌證券公司提示眾信聯合會計師出具嘉利證券等8家公司「商譽價值評估報告」所載，該評估報告並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，僅依據不動產鑑價公司之動產評估報告為基礎，將受讓金額減除上開動產之評估價值後即為商譽，其實際上並非評估商譽價值，顯與本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議不符。另華南永昌證券公司90年度營利事業所得稅事件，列報收購嘉利證券等6家公司商譽攤折53,644,198元，經被上訴人否准認列，循序訴經本院102年度判字第276號判決駁回確定在案，併予陳明。
⒉按一公司收購另一公司之事業應適用財務會計準則公報第
25號之規定處理，依該公報第4段定義，購買法下應列為商譽者，為收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，第18段則明定因收購而取得之可辨認淨資產與承擔之負債，均應按收購日之公平價值衡量。前揭規範業經本院103年度1月份第2次庭長法官聯席會議甲說所重申闡明，並經決議肯認，被上訴人援引相關內容，並無不合。
⒊綜上，被上訴人依規定否准認列系爭商譽攤提19,968,596元，並無不合。
㈢子公司華南永昌證券公司之停徵之證券、期貨交易所得部分：
⒈所得稅法第4條之1及第24條第1項規定意旨，證券交易所
得停止課徵所得稅，則證券交易損失亦不得自所得額中減除，故營利事業課稅所得額之計算，如有證券交易所得或損失時，因營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。財政部85年8月9日函釋針對綜合證券商及票券金融公司之2種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，上訴人既為綜合證券商，即應依前開函釋計算分攤利息支出。
⒉依證券交易法第44條第1項規定，經主管機關許可，經營
同法第15條第1款至第3款所定3種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。被上訴人依前揭編製準則對收入及費用之規範，以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，並無違誤。
⒊至上訴人主張被上訴人未相對應排除屬支應融資利息收入
之利息支出乙節，查上訴人除從事融券業務及衍生性金融商品等發生之利息支出，皆屬可明確歸屬於經紀部門及自營部門外，上訴人迄今仍未提示融資利息支出可明確歸屬認定之帳冊憑證及明細資料，被上訴人無從審酌而未排除，並無違誤。
⒋綜上，華南永昌證券公司為綜合證券商，營業內容包含有
價證券之承銷、自營及經紀等部門，被上訴人依規定及財政部85年8月9日函釋意旨，將其無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動部分之利息收入及利息支出差額，按購買有價證券平均動用資金比率，計算出售有價證券收入應分攤利息支出19,997,666元，併同其餘調整，核定停徵之證券、期貨交易所得為293,788,643元，並無不合。
㈣子公司華南永昌投信公司－其他損失1,104,687,341元：
⒈列報結構債39.5億元─帳列ICBC處分損失469,549,500元
部分，係華南永昌投信公司於94年12月9日報經金管會核備，由基金資產透過交易商（台灣工銀證券股份有限公司）將結構式債券按帳面價值賣斷予ICBC，並約定於95年3月31日前，於資產證券化案發行當日，透過交易商以原成交金額向ICBC買回該債券，並於當日直接出售予創始機構，由華南永昌投信公司補償ICBC自出售日至資產證券化發行日之資金成本；若未能如期完成資產證券化，ICBC有權自行處分該債券外，並應賠償ICBC所受之損害。因ICBC基於稅賦考量及內部作業程序無法配合，於95年6月14日報經金管會核准，改由ICBC將該債券以帳面價值售予交易商，再由交易商以帳面價值售予華南永昌投信公司，最後由華南永昌投信公司以市價賣斷，並以自有資金承受處分損失。依財政部98年函釋意旨，證券投資信託事業自特定人購回原預定由該特定人包裝為資產證券化受益證券之結構債再出售損失，其交易模式非屬財政部96年及97年函釋所規範之處理模式，尚無各函規定之適用。故華南永昌投信公司雖於94年12月9日、95年6月14日報經金管會核備，惟其交易模式非屬首揭財政部函釋規定之5種模式，自不屬經營本業及附屬業務之損失。
⒉列報結構式定存63.5億元－帳列鳳翔及麒麟基金處分損失
57 7,343,525元部分，係華南永昌投信公司於95年6月5日報經金管會核准，所經理之麒麟及鳳翔債券型證券投資信託基金所持有結構式定存63.5億元，由基金逕與存款行辦理提解，並以自有資金承受處分損失，惟該處分損失係為符合金管會所規範之債券型基金分流計畫所為，且處分標的為結構式定存提解損失，並非財政部96年及97年函釋所稱處理結構債損失之模式，亦非屬經營本業及附屬業務之損失。
⒊列報溢價長券10億元－帳列鳳翔及麒麟基金處分損失57,7
94,316元部分，係華南永昌投信公司於94年12月8日報經金管會核准，以鳳翔及麒麟基金所持有之溢價長券向華南銀行擔保借款，以自有資金按帳面價值買入再以市價出售，並承受處分損失，惟該溢價長券處分損失，係為改善換券交易違失及基金流動性嚴重不足情形，與財政部96年及97年函釋所稱，因Libor持續上揚，導致債券型基金持有之結構債券價格下跌，金管會為避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，爰要求投信業者承擔清理旗下債券型基金所持有之結構債損失不符，非屬經營本業及附屬業務之損失，被上訴人未准認列系爭處分損失，經核並無不妥。
㈤子公司華南永昌投信公司－利息支出：
⒈系爭利息支出係華南永昌投信公司為彌補所經理債券型基
金持有結構式債券之損失，以持有之溢價長券55億元向華南銀行借款，相關債券55億元部分係該公司以自有資金於94年間以換券方式及不合理高價溢價購入固定利率債券，再以市價出售，雖經金管會核准以自有資金等方式彌補溢價長券處分損失，惟與財政部96年及97年函釋得自課稅所得額減除之5種處理結構債模式不符，相關借款之利息支出應認非屬經營本業及附屬業務之損失。
⒉綜上，被上訴人以溢價長券處分損失，非屬經營本業及附
屬業務之損失，不予認定，併同調減相關借款之利息支出34,581,027元，核定為2,139,981元，並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：原處分關於調整華南銀行之營業收入淨額65,244,787,183元、華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提21,986,150元、華南永昌證券公司之停徵之證券、期貨交易所得293,788,643元、華南永昌投信公司其他損失42,934,168元、華南永昌投信公司利息支出2,139,981元，是否適法?㈠子公司華南銀行之營業收入部分：
⒈核債券之本質為債權，即資金需求者發行或出售債務憑證
予資金供給者，兼具證券交易法規定之有價證券性質。營利事業買賣債券產生之收益或損失可能為利息收入及有價證券之交易所得或損失，依所得稅法第4條之1規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，惟債券利息收入則無免稅規定；財政部鑑於買賣債券之交易所得停止課徵所得稅，若債券持有期間所獲得之「利息收入」與債券處分時之「證券交易所得」未明確劃分，將造成課稅計算上之爭議，乃以財政部75年函釋闡明營利事業應按債券持有期間，依債券之面值及票面利率計算利息，列報為當期收入；另以債券賣出價格減除購進價格及利息收入後之餘額作為證券交易損益。核該函釋係財政部基於職權所為釋示，無違所得稅法規範意旨及法律保留原則，自可適用。
⒉是投資人購入債券，其買賣價金部分為購入債券之成本，
不應於債券持有期間每年自所申報之利息收入項下減除；如准予減除即發生原免稅證券交易損益項目之成本轉換於每年之應稅利息收入項下減除情事，而不符所得稅法第4條之1及第62條第2項規定，有違租稅法律主義。換言之，關於債券利息收入之計算，行為時稅法規定固與財務會計按攤銷方式之計算有間，但未曲解上訴人之經濟所得（只是利息收入與出售損益間之轉換），兩者之差異乃證券交易所得經所得稅法第4條之1規定停徵所得稅，而財務會計上並無應稅與免稅所得劃分之問題使然（本院102年度判字第467號、第306號判決意旨參照）。被上訴人依此見解適用法令，尚無悖租稅法律主義及量能課稅原則，或不符所得稅法第24條規定情事。
⒊另依所得稅法第62條規定，債券投資於到期收回時，其超
過現價之利息部分，應列為收回年度之收益；而現價之計算，其債權有利息者，按原利率計算。準此，每期利息收入，仍應按票面利率計算申報利息收入。故上訴人主張所得稅法第62條之「原利率」應為市場上之「有效利率」，不可能為票面利率，如此方能使債券市場之收益行為正確於稅法上被衡量，並不超過所得稅法第62條「原利率」之文義可能解釋之範圍云云，委無可採。
⒋又華南銀行在第1年支付現金買進債券之同時，即將債券
帳列資產項下長期投資科目，其利息收入雖係因一定之約定利率所產生，惟因並未再行支付現金，自無在債券持有期間內有所謂與成本配合問題，另自營利事業權責發生基礎制言，收益係營業活動之結果，費用則為營業活動所耗用之成本，債券溢價差額，並非為獲致利息收入所耗用之成本，是上訴人主張所得稅法第62條之「原利率」應指「有效利率」，並非有據。
⒌按債券溢價差額究其本質應係利息收入之一部分，仍屬收
益，並非為獲致系爭利息耗用之成本，自非權責發生基礎所遵循之成本收益配合原則範疇，參以投資債券之盈虧，係以買入債券當時與事後出售債券時之市場利率差為斷，亦與票面利率毫無關聯。復因債券之溢價購入，或將形成營利事業終局利益低於按債券面額依約定利率計算之利息金額，而此差額，縱營利事業於購入時在整體評價上係以利息收入之層面予以考量，然尚不得因此影響該行為於稅法上之評價。而上揭認營利事業因長期投資而購入之債券，於年度營利事業所得稅結算申報時，應按債券面值依票面利率計算年度利息收入之說明，除法律另有明文規定外，乃基於長期持有債券之性質，並參諸所得稅法第62條規定之當然解釋，故不論有否發布財政部75年函釋，均無影響。本件華南銀行於帳務處理時將長期債券溢價攤銷部分按財務會計規定調減利息收入，雖無不合，惟於辦理營利事業所得稅結算申報時，依查核準則第2條規定，仍應按所得稅法及函釋規定將長期債券溢價攤銷部分加回利息收入，並據以申報始符合規定。
⒍再者，立法者嗣基於消弭財稅差異，於96年7月11日增訂
所得稅法第24條之1規定，認營利事業持有之債券如於二付息日間進行交易，有關債券之實際持有期間、利息所得及扣繳稅額等，均可依帳載紀錄核實計算及認定；財政部並於97年2月21日配合於同法施行細則增訂第31條之1規定，就所得稅法第24條之1第1項所定：「營利事業持有公債、公司債及金融債券，應按債券持有期間，依債券之面值及利率計算利息收入。」就票面利率，約定為固定利率者，規定面值為按有效利率逐期折算之現值；利率則以取得時成交有效利率為準乙節，乃立法政策改變，並無追溯適用之條款，依據中央法規標準法第13條規定，生效日為96年7月13日，效力不溯及既往，尚不足為所得稅法第62條第1項所指之「原利率」並非「票面利率」之論據。本件為上訴人95年度營利事業所得稅結算申報事件，自不得溯及適用96年7月13日始施行生效之所得稅法第24條之1之規定。又本院96年度判字第834號判決與本件案情並不相同，自不能比附援引。
⒎至上訴人主張零息公債之折價應作為票面利息收入之加項
，債券溢價卻不得作為利息收入之減項，顯違反租稅衡平原則乙節，本件係按債券之面值及票面利率計算利息收入，並非零息債券，兩者本質不同，自無從為相同之處理。⒏至上訴人主張被上訴人要求華南銀行按買賣斷說以票面利
率計算利息收入還原前手息扣繳稅款，則應相對調減核定溢價攤銷數為435,119,071元乙節，查上訴人迄今仍未能提示系爭債券溢價攤銷數435,119,071元之明細資料、附條件（賣回、買回）債券投資各月明細帳、附條件（賣回、買回）債券利息收入及支出明細帳等資料供核，尚難為有利之認定。
⒐從而，本件上訴人子公司華南銀行95年度列報營業收入淨
額64,540,018,602元，被上訴人以其中債券利息收入不應減除債券溢價攤銷數704,010,272元，併同其餘調整，核定65,244,787,183元（64,540,018,602元＋奇美電子股份有限公司聯貸利息收入758,309元＋債券利息收入溢價攤銷704,010,272元），並無不合。
㈡子公司華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分：
⒈上訴人子公司華南永昌證券公司95年度列報各項耗竭及攤
提41,954,746元，其中19,968,596元係收購嘉利證券等8家證券公司之營業（不包括負債及或有負債）及固定資產，合約總價與取得可辨認資產公平價格差額，按5年或10年計算提列95年度之攤折數。是本案之爭點在於上訴人本件購買嘉利證券等8家公司之部分固定資產及營業權益，有無商譽或營業權攤折之適用。按依查核準則第2條第2項規定，稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，租稅之課徵自應以稅法有關之規定為準據。次按所得稅法第60條雖對無形資產採列舉加上「其他特許權」之概括規定，惟同法條第3項第3款已明定其他特許權須依「法定享有年數」攤銷，另查核準則第96條第3款亦係以列舉方式規定各項無形資產之攤折標準，可見僅有所得稅法及查核準則所列舉之營業權、著作權、商標權、專利權及其他特許權等法定無形資產方得認列攤銷，此與財務會計尚屬有別。是依一般會計原則，僅購入商譽可以入帳，自行發展之商譽則不能入帳，此觀行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定即明。而所謂「營業權」，依財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令釋：「所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」，查上開令釋係財政部本於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平性，因該條除營業權外，所規範之商標權、專利權及各項特許權，均為法律所規定之權利，且該法條第2項第3款也有依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準等規定，則依法條一致性原則，營業權亦應以法律規定之權利為範圍，乃法律解釋之當然結果，是此就營業權之適用範圍所為之釋示，尚無曲解「營業權」而增加所得稅法第60條所無之限制，核無違法律保留原則，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287號解釋意旨參照）。準此，現行法律或法規中明定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法)，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，並不包含經營證券業務。
⒉查上訴人係與嘉利證券等8家公司書立營業與資產讓與契
約，由上訴人支付買賣價金而取得嘉利證券等8家公司之營業與固定資產，但不包含其負債，為上訴人所不爭，是本件乃有關證券業務之營業與資產讓售之行為，並非上揭法律所規範之營業權，自非屬所得稅法第60條所稱之營業權，核無營業權攤銷之適用。次查，上訴人本身即為一綜合證券商，於受讓分公司後，係以自己之名義經營證券業務，此為上訴人所不爭執，縱認嘉利證券等8家公司之分公司或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用上訴人之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃上訴人自行發展而來，並非購入之商譽。且上訴人並未提供受讓前、後之營業制度、流程之對照，及所繼受客戶、合約、可辨認無形資產、所留用員工之明細及比例，致無從勾稽超額獲利確為受讓前原班人馬、制度、處理程序所產生，其主張商譽攤折，亦不足採。上訴人亦未能說明受讓該客戶名單有何受法定權利之保護，更無法預期該受讓客戶亦將與上訴人進行交易及有何經濟效益。再依華南永昌證券公司提示眾信聯合會計師出具嘉利證券等8家公司「商譽價值評估報告」所載，該評估報告並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，僅依據不動產鑑價公司之動產評估報告為基礎，亦為上訴人所不爭執，將受讓金額減除上開動產之評估價值後即為上訴人主張之商譽，其實際上並非評估商譽價值，顯與本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議不符。
⒊從而，被上訴人以會計師出具之商譽價值評估報告僅依據
不動產鑑價公司出具之動產評估報告為基礎，並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，否准認列系爭商譽攤提19,968,596元，核定各項耗竭及攤提21,986,150元，並無不合。
㈢子公司華南永昌證券公司之停徵之證券、期貨交易所得部分：
⒈查華南永昌證券公司既係綜合證券商，其出售有價證券部
分應分攤利息支出之計算方式，自應依規定辦理，然華南永昌證券公司並未列報出售有價證券收入應分攤之利息支出，被上訴人以華南永昌證券公司對客戶融資及轉融券息、債券息、轉融通息、營業保證金、交割結算基金及自律基金等之利息收入合計758,701,346元；從事融資融券業務、衍生性金融商品及債券息等發生之利息支出合計90,135,829元，皆屬可明確歸屬於經紀部門及自營部門，認定無法明確歸屬之利息收支差額77,450,295元【無法直接歸屬之利息支出84,160,835元（申報利息支出174,296,664元－可明確歸屬利息支出90,135,829元）－無法直接歸屬之利息收入6,710,540元（申報利息收入765,411,886元－可明確歸屬利息收入758,701,346元）】，依財政部85年8月9日函釋規定，按動用資金比率25.82％，計算證券交易所得應分攤利息支出19,997,666元，併同其餘調整，核定停徵之證券、期貨交易所得293,788,643元，並無不合。
故上訴人主張就華南永昌證券公司當年度所有利息支出而言，並無任何一筆利息支出可明確辨認係為產生何收入而發生，反之，其係一筆資金會同時對產生多項收入有所貢獻，故在此情況下，全部利息支出均應為無法明確歸屬；而因當年度華南永昌證券公司利息收入大於利息支出，故無須按動用資金比例計算需分攤至免稅項下之利息支出云云，委無可採。
⒉至上訴人主張被上訴人未相對應排除屬支應融資利息收入
之利息支出乙節，查上訴人除從事融券業務及衍生性金融商品等發生之利息支出，皆屬可明確歸屬於經紀部門及自營部門外，上訴人迄今仍未提示融資利息支出可明確歸屬認定之帳冊憑證及明細資料，被上訴人無從審酌而未排除。又本院95年度判字第445號判決及原審法院95年度訴更一字第44號判決，雖有不同法律論點之提出，但因屬個案見解，又非判例，尚難對本案產生拘束作用。故上訴人據此主張華南永昌證券公司應稅之利息收入大於無法明確歸屬之利息支出，符合財政部85年8月9日函釋所稱之「利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除」之情況，被上訴人自無自行擴張解釋利息收入亦應區分為可直接歸屬以及不可歸屬之餘地云云，亦無可採。
㈣子公司華南永昌投信公司－其他損失：
⒈依證券投信管理規則第19條及證券投資信託事業募集證券
投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6條第1項第11款第1目規定，投信業者不得提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益，故投信業者尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有債券損失之責任。投信業者購買基金專戶之結構債，倘不符合信託業法第40條規定，依據所得稅法第38條之規定，其產生之損益，因與經營本業及附屬業務無關，尚不得列為投信業者之損失。惟93年間投信業者旗下之債券型基金，投資過多低流動性且連結Libor（London Interbank Offered Rate，倫敦銀行同業拆款利率）之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格下跌，金管會為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，要求投信業者應清理債券型基金所持有之結構債，財政部配合金管會處理結構債政策，就經該會彙整並認定屬投信業者經營業務所必需之5種處理結構債交易模式，發布96年及97年函釋指明投信業者經金管會於特定期間（93年7月1日至95年6月30日）核准，依特定交易模式（5種模式）承受結構債之損失，得自課稅所得額中減除。經核財政部作成此96年函釋，係基於金管會於俗稱金融海嘯期間，命投信業者清理結構債以降低投資市場之危機，就業者以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生之損失之各種情形予以分析，將屬於所得稅法第38條所稱「經營本業及附屬業務之損失」之態樣，以解釋函令之方式予以闡述，俾供下級機關於核定營利事業所得稅時有所遵循，尚無悖於所得稅法第38條及證券投信管理規則第12條第1項之意旨，自得予以適用（本院101年度判字第737號判決意旨參照）。故上訴人主張財政部96年函釋及97年函釋僅提示5種清理結構債之損失得自課稅所得中減除，漏未涵蓋其他經金管會准予辦理之清理結構債處理模式所造成之損失，亦未敘明為何僅該5種模式所產生之損失方得以認列之正當理由，實違反租稅公平原則云云，並不可採。
⒉查上訴人列報華南永昌投信公司95年度其他損失1,104,687,341元：
⑴列報結構債39.5億元帳列ICBC處分損失469,549,500元
部分，係華南永昌投信公司於94年12月9日報經金管會核備，由基金資產透過交易商（台灣工銀證券股份有限公司）將結構式債券按帳面價值賣斷予ICBC，並約定於95年3月31日前，於資產證券化案發行當日，透過交易商以原成交金額向ICBC買回該債券，並於當日直接出售予創始機構，由華南永昌投信公司補償ICBC自出售日至資產證券化發行日之資金成本；若未能如期完成資產證券化，ICBC有權自行處分該債券外，並應賠償ICBC所受之損害。因ICBC基於稅賦考量及內部作業程序無法配合，於95年6月14日報經金管會核准，改由ICBC將該債券以帳面價值售予交易商，再由交易商以帳面價值售予華南永昌投信公司，最後由華南永昌投信公司以市價賣斷，並以自有資金承受處分損失。依財政部賦稅署98年4月15日函釋意旨，證券投資信託事業自特定人購回原預定由該特定人包裝為資產證券化受益證券之結構債再出售損失，其交易模式非屬財政部96年及97年函釋所規範之處理模式，尚無各函規定之適用。故華南永昌投信公司雖於94年12月9日、95年6月14日報經金管會核備，惟其交易模式非屬前揭財政部函釋規定之5種模式，亦非屬經營本業及附屬業務之損失。
⑵列報結構式定存63.5億元－帳列鳳翔及麒麟基金處分損
失577,343,525元部分，係華南永昌投信公司於95年6月5日報經金管會核准，所經理之麒麟及鳳翔債券型證券投資信託基金所持有結構式定存63.5億元，由基金逕與存款行辦理提解，並以自有資金承受處分損失，惟該處分損失係為符合金管會所規範之債券型基金分流計畫所為，且處分標的為結構式定存提解損失，並非財政部96年及97年函釋所稱處理結構債損失之模式，亦非屬經營本業及附屬業務之損失。
⑶列報溢價長券10億元－帳列鳳翔及麒麟基金處分損失57
,794,316元部分，係華南永昌投信公司於94年12月8日報經金管會核准，以鳳翔及麒麟基金所持有之溢價長券向華南銀行擔保借款，以自有資金按帳面價值買入再以市價出售，並承受處分損失，惟該溢價長券處分損失，係為改善換券交易違失及基金流動性嚴重不足情形，與財政部96年及97年函釋所稱，因Libor持續上揚，導致債券型基金持有之結構債券價格下跌，金管會為避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，爰要求投信業者承擔清理旗下債券型基金所持有之結構債損失不符，非屬經營本業及附屬業務之損失。
⑷末查本件與本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決
議所涉及之法律問題之原因事實，固稍有不同，然其主要爭議事實均在於系爭行為是否屬於信託業者之本業或附屬業務，二者並無不同。而本件既非屬經營本業及附屬業務之損失，已如前述，上訴人主張依據本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議所闡釋之法律見解，實屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失，應得自課稅所得中減除云云，並無可採。
⒊從而，上訴人子公司華南永昌投信公司95年度列報其他損
失1,147,621,509元，被上訴人以結構債39.5億元－帳列ICBC處分損失469,549,500元、結構式定存63.5億元－帳列鳳翔及麒麟基金處分損失577,343,525元及溢價長券10億元－帳列鳳翔及麒麟基金處分損失57,794,316元，非屬經營本業及附屬業務之損失，核定其他損失為42,934,168元（1,147,621,509元－469,549,500元－577,343,525元－57, 794,316元），並無不合。上訴人主張華南永昌投信公司為配合金管會之政策，故出清旗下所經營之債券型基金所承受之損失，應得自課稅所得額下減除。華南永昌投信公司系爭之其他損失乃金管會於事前依行為時證券投信管理規則第12條第1項第5款規定予以核准之自有資金使用而產生之損失，實屬所得稅法第38條所謂經營本業及附屬業務之損失，應得自課稅所得中減除云云，均無可採。至本院101年度判字第775號判決之案情與本件不同，自無從比附援引。
㈤子公司華南永昌投信公司－利息支出：
⒈查系爭利息支出係華南永昌投信公司為彌補所經理債券型
基金持有結構式債券之損失，以持有之溢價長券55億元向華南銀行借款，相關債券55億元部分係該公司以自有資金於94年間以換券方式及不合理高價溢價購入固定利率債券，再以市價出售，雖經金管會核准以自有資金等方式彌補溢價長券處分損失，惟與財政部96年及97年函釋得自課稅所得額減除之5種處理結構債模式不符，相關借款之利息支出應認非屬經營本業及附屬業務之損失。
⒉從而，上訴人子公司華南永昌投信公司95年度列報利息支
出36,721,008元，被上訴人以溢價長券處分損失，非屬經營本業及附屬業務之損失，不予認定，併同調減相關借款之利息支出34,581,027元，核定為2,139,981元（36,721,008元－34,581,027元），並無不合。故上訴人主張系爭利息支出為華南永昌投信公司向華南銀行借款並以所持有之溢價長券55億元作為擔保而生之利息支出，應符合所得稅法第38條所稱經營本業或附屬業務之損失云云，並不可採。
㈥綜上所述，上訴人所訴各節，均非可採。原處分（即復查決
定）關於調整華南銀行之營業收入淨額65,244,787,183元、華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提21,986,150元、華南永昌證券公司之停徵之證券、期貨交易所得293,788,643元、華南永昌投信公司其他損失42,934,168元、華南永昌投信公司利息支出2,139,981元部分，認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠華南永昌證券公司
⒈各項耗竭及攤提－核定剔除商譽攤提費用19,968,596元
⑴華南永昌證券公司承受營業與資產之交易有委請專家出
具評估報告，因而將受讓成本與固定資產價值間之差額認列為商譽，並按年攤銷，業已善盡舉證之責，與現行相關法律規定相符，原判決在被上訴人未提出任何有力反證下，即認上訴人商譽形成不合理，實有違反行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之違法：①原判決認上訴人以高於鑑價金額購買應依所得稅法第
38條剔除，暨認上訴人應對讓與人歷年來所累積之商譽進行評估，顯有適用本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議不當之違法。
②原判決援引本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會
議內容認華南永昌證券公司未盡舉證責任，進而駁回上訴人之訴，亦有行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定之違法。
⑵華南永昌證券公司以營業讓與方式收購嘉利證券等8家
公司，該等8家證券公司旋即辦理解散消滅，此即金融機構合併法第18條得准用合併規定之精神，企業併購法亦為相同之規定，原判決以華南永昌證券公司購入之商譽非屬所得稅法第60條所規定之營業權，逕核其無營業權攤銷之適用，於法尚有未符：
①華南永昌證券公司出價承受系爭營業與資產，並將取
得成本與固定資產價值間之差額認列為商譽，實已證明系爭受讓所致營運據點、證券戶數及稅後損益之增加，原判決漠視當事人業已提供是項受讓之綜效評估資料，率以華南永昌證券公司無法舉證受讓後之超額獲利為其自行發展而來，逕否准其商譽之認列，原審法院怠於行使規範審查之權限，亦有判決不適用法規或適用不當之違背法令。
②原判決逕援引本院103年1月份第2次庭長法官聯席會
議內容，即認其非屬財政部97年函釋並未規定公司之「事業」，亦有解釋法律錯誤之違法。
⒉停徵之證券期貨交易所得有關調減有關利息收支差額分攤
數19,997,666元部分⑴本案之爭執在於財政部85年8月9日函釋是否明文規定「
利息收入」亦須比照利息支出予以歸屬尚有疑義，原判決未就上訴人針對前開函釋之主張予以裁示，僅援引財政部83年2月8日台財稅字第831582472號函釋，恐有怠於行使規範審查之權限及違背論理及經驗法則之虞。⑵原判決稱本院95年度判字第445號判決及95年度訴更一
字第44號判決屬個案見解，又非判例，尚難對本案產生拘束作用，卻逕援引不利於上訴人之其他判決，顯失平衡，實有判決不備理由之違法。
㈡華南永昌投信公司
⒈其他損失1,104,687,341元
①華南永昌投信公司於行為時配合金管會政策清理結構債
相關投資標的，其交易亦符合後續財政部所頒佈函令之規定，原判決實不應拘泥財政部96年函釋及97年函釋來認定華南永昌投信公司出清債券型基金所承受之損失非屬自課稅所得額中減除之範圍，恐有怠於行使規範審查權限之違法。
②華南永昌投信公司系爭之其他損失乃金管會於事前依行
為時證券投信管理規則第12條第1項第5款規定予以核准之自有資金而產生之損失，依據本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議所闡釋之法律見解，實屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失，應得自課稅所得中減除，原判決未就前開決議之主張予以裁示，僅泛言本件非屬本業及附屬業務之損失，實有判決不備理由之違法。
③查本院101年度判字第775號判決意旨，財政部96年函釋
及97年函釋僅提示5種清理結構債之損失得自課稅所得中減除，漏未涵蓋其他經金管會准予辦理清理結構債處理模式所造成之損失，然原判決未究其為何僅該5種模式所產生之損失方得以認列之正當理由，實有違租稅公平，並有怠於行使規範審查之權限。
⒉利息支出34,581,027元
有關系爭利息支出34,581,027元為華南永昌投信公司向華南銀行借款，並以所持有之溢價長券55億元作為擔保而生之利息支出，惟相關溢價長券55億元部分以自有資金按帳面價值買入該溢價長券再以市價出售所產生之損失確為符合所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失於課稅所得額中減除，其擔保借款所生之借款利息亦應符合所得稅法第38條規定，尚請併與考量相關借款利息之認列等語。
六、本院按：㈠本案上訴爭點之確定：
針對適用連結稅制之上訴人，其95年度營利事業所得稅額之核定，在經行政爭訟，由原審法院作成判決後，上訴人就原判決以下事項之判斷，提起上訴。
⒈上訴人所屬子公司華南永昌證券公司當期之商譽攤銷金額
19,968,596元遭否准部分⒉上訴人所屬子公司華南永昌證券公司當期「停徵證券及期
貨交易所得」之計算，其下因分攤而經認列利息支出費用19,997,666元部分（上訴人認為該筆費用應在一般應稅所得項下認列，而不應在「停徵證券及期貨交易所得」項下認列）。
⒊上訴人所屬子公司華南永昌投信公司因配合金管會之行政
指導，避免產生金融風暴，而買入再賠售「結構債」或「溢價長券」以及處分「結構式定存」所生之以下損失金額，經被上訴人以該損失「與業務無關」為由，予以否准。
⑴承受結構債3,950,000,000元所生損失469,549,500元。
⑵承受結構式定存6,350,000,000元所生損失577,343,525元。
⑶承受溢價長券1,000,000,000元所生損失57,794,316元。
⒋又上訴人所屬子公司華南永昌投信公司為籌措「買入再賠
售結構債等金融產品」之資金需求，而以自身持有之溢價長券55億元為承保，向華南銀行借款，因此產生利息支出36,721,008元，上訴人將之列報為當期費用，但被上訴人以該損失「與業務無關」為由，予以否准。
㈡本院對前開各項上訴爭點之判斷結論及其理由形成：
⒈華南永昌證券公司當期商譽攤銷金額19,968,596元得否認列之爭議部分：
⑴經查商譽無形資產應先經承認及量化，才有分期攤提可
言。本案上訴人所屬華南永昌證券公司，因出資收購嘉利證券等8家公司資產及營業權益，所生之商譽認列及分期攤提爭議，已經本院作成多數判決先例認定，該收購溢價並不符合商譽之認列要件，而予駁回（本院102年度判字第276號判決、本院105年度判字第554號判決、本院105年度判字第555號判決參照）。
⑵再者本院100年度決議曾針對商譽之認定作成決議，決
議全文為「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」。此外，103年1月28日本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議，又針對會計研究發展基金97年3月10日(97)基秘字第074號解釋函所指「因企業合併而足以產生商譽」之「事業」定義作成決議，指明「在貨物通路商買入其他貨物通路商之營業據點」之情形，由於「此等買賣僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計研究發展基金97年3月10日(97)基秘字第074號解釋函所稱之『事業』定義」，因此不得認列商譽。
⑶原判決參酌前開司法實務見解，基於以下之法律涵攝，
而認本件華南永昌證券公司收購嘉利證券等8家公司資產及營業權益，其收購溢價不能認列商譽，其認事用法大體上尚無違誤。
①華南永昌證券公司所收購之嘉利證券等8家公司「營
業權」，不包括負債，亦非所得稅法第60條所指之「營業權」。
②本案是因為收購後使用華南永昌證券公司之商標、資
金、行銷、處理程序後才導致商譽之發生，而非嘉利證券等8家公司先有商譽存在，再經華南永昌證券公司購入。
③又上訴人並未提供受讓前、後之營業制度、流程之對
照，及所繼受客戶、合約、可辨認無形資產、所留用員工之明細及比例，致無從勾稽超額獲利確為受讓前原班人馬、制度、處理程序所產生，其主張商譽攤折，亦不足採。
④上訴人亦未能說明受讓該客戶名單有何受法定權利之
保護，更無法預期該受讓客戶亦將與華南永昌證券公司進行交易，以及有何經濟效益。
⑤再依華南永昌證券公司提示眾信聯合會計師出具嘉利
證券等8家公司「商譽價值評估報告」所載，該評估報告並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，僅依據不動產鑑價公司之動產評估報告為基礎，將受讓金額減除上開動產之評估價值後即為上訴人主張之商譽，其實際上並非評估商譽價值，顯與本院100年度決議意旨不符。
⑷而上訴意旨所提出之各項論點，依現行司法實務採行之法律見解，均非可採，爰說明如下：
①被上訴人既爭執收購價格的合理性，上訴人卻未對「
收購價格為合理」一事，提出積極證據為舉證，依本院100年度決議意旨，即無法為商譽之認列。②依本院100年度決議意旨，對「可辨認淨資產之公平
價值」事實之舉證責任，亦分配予納稅義務人，上訴意旨對此尚有誤解。
③至於華南永昌證券公司所收購之嘉利證券等8家公司
「營業權」是否為可辨識之獨立「無形資產」，而列為「可辨認資產」內，並在計算商譽時予以排除（即算入可辨認淨資產之公平價值內，而從收購價格中減除），實與本案此部分之爭點無太大關連性，原判決此等論述當屬「旁論」，不影響判決結論之合法性。
④又上訴人認其已證明「收購結果有營運據點、證券戶
數及稅後損益之增加」等效益，而謂原判決漠視「綜效評估資料」云云，惟其此等效益如無法量化，即難證明收購價格之合理性。
⑤此外原判決在決定商譽是否成立之法律涵攝過程中，
並未直接引用本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議之內容，上訴意旨謂「原判決引用該決議為法律涵攝」云云，顯係出於誤會。
⒉華南永昌證券公司當期「停徵證券及期貨交易」免稅所得
項下應否再認列利息支出分攤金額19,997,666元之爭議部分：
⑴按財政部85年8月9日函釋意旨中，與此部分爭點有關之規定內容為：
主旨：補充核釋「綜合證券商暨票券金融公司」於證券
交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。……說明：
一、營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，前經本部83年2月8日台財稅第000000000號函釋有案。
二、前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第七條所稱票券金融公司部份之分攤原則補充核釋如下：
㈠綜合證券商：
1.……
2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。
……⑵對此函釋就有關「無法明確歸屬利息費用」之適用，徵
、納雙方之主要爭點集中在，函釋中所稱「利息收入大於利息支出」，到底要如何詮釋。其間之差異，已如上述。但本院判決先例，一向採行被上訴人之法律見解（本院類似判決先例極多，算至105年12月23日為止之本院105年度判決即有第538號、第370號、第625號、第413號、第250號、第400號、第249號、第551號等共8則判決先例存在。至於本院95年度判字第445號判決及臺北高等行政法院95年度訴更一字第44號判決曾採行之法律見解，事後已無裁判先例再行引用，又非判例，尚難認對本案有拘束作用）。
⑶而上訴人此部分主張（即全部利息收入減全部利息支出
）得以「合理化」，其實證背景假設乃是「營利事業之資金是由總管理處統一調度借貸，並支付貸款利息，而生利息費用支出。取得之資金再分配給各別營業部門運用，而視部門別，分別有利息收入產生」。由於利息收入多寡與借款本金數額有正向關係，且利息收入必為應稅收入，則只要全部利息收入大於全部利息支出，應稅項下必然有對應之稅款產生，免稅部門即無再分攤利息支出之必要。
⑷但是企業資金之動用未必符合上開實證假設，可能各營
業部門各有資金來源，並各自負擔資金借貸成本，部門間之資金未必能相互流動。「資金之統一調度」未必完全是企業之實證常態。另外即使「企業之資金確屬統一調度」，但資金在企業內部各營業部門流轉時，仍可按各部門持有資金期間，來決定利息費用之歸屬，並考核各部門之績效。如此處理，反而能促使企業經營之效率化。從而對上開函釋之詮釋，將其解為「先將利息收入及利息支出先各自歸屬在各營業部門後，再比較無法明確歸屬利息收入與利息支出大小，來決定免稅項下應分攤之利息支出」，自有其合理性，且與函釋文字結構順序一致（即「……其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出……」之文字排列先後順序）。應屬正確之法律解釋，上訴意旨指摘原判決此部分法律見解有誤，自非有據。
⒊華南永昌投信公司因配合金管會之行政指導，借款買入再
賠售結構金融商品，所生之損失1,104,687,341元（469,549,500+577,343,525+57,794,316=1,104,687,341）及利息支出36,721,008元，應否認列為上訴人之當期應稅所得項之費用減項爭議部分：
⑴經查依上訴人在原審審理中及上訴本院中所提之各項主
張，以及本院101年度判字第775號判決所載之實證說明所示，上訴人認為其所屬子公司華南永昌投信公司因「高價（帳面價值）買入再低價（市價）出售」之結構債等金融商品（包括買入結構債3,950,000,000元再出售所生之損失469,549,500元、買入溢價長券1,000,000,000元再出售所生之損失57,794,316元），與處分結構式定存6,350,000,000元所生之解約損失577,343,525元，以及為買入再賣出所需資金而向華南銀行借款所生之利息支出36,721,008元，其所以為經營本業之損失，其在規範層次之論述邏輯詳如下述：
①該等結構金融商品之漲跌風險，依法應由買入結構商
品之投資人負擔，因此對華南永昌投信公司之營業損益不會造成任何影響。其實證背景詳如下述：
A.上訴人所屬華南永昌投信公司係投信業者，招募開放型債務基金，並將募得資金信託為獨立之基金財產（與其本身財產分離，基金本身並具組織性及主體性，在交易時幾乎被視為獨立之權利主體），由其所屬之專業經理人，為投資人之利益，從事公司債之買賣操作，使投資人能從中賺取投資利潤，華南永昌投信公司則經由收取操作服務報酬而營利。
而在基金存續期間內，投資人可以在任何期間自由贖回其購入之基金單位，贖回之價格則由贖回時點之基金現值決定之（基金現值則由保留在基金資產池中之債券現值加上保留現金，加總決定）。
B.而在現行法制設計上，為確保「投信業者濫權動用資金」之道德風險不致發生，投信業者本身之財產與其所招募之基金財產必須完全分離，基金財產由獨立於投信業者之銀行保管，投信業者之操作經理人只可對基本保管銀行下達「買賣指令」，但實際買賣行為及資金進出均由保管銀行為之，非其所得介入或干預者。另外投信業者之資金運用本身受有管制，其不得以自有資金買入自己發行之債券基金單位。在正常環境下，投信業者有經由上開方式（補貼投資人損失或以自有資金買回資金帳戶內之公司債者），不僅會受到行政懲處，此等行為在私法上之法律效果亦有討論餘地，而在稅法上（所得稅法第24條第1項前段及同法第38條規定參照）此等行為所生之成本費用，更會被認為與業務無關，缺乏必要性，而遭剔除。以下爰將相關法規範條列如下：
(A).投信業者與基金財產分離之法規範：證券投資信託及顧問法第21條第1項前段：
證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別獨立。
行為時證券投信管理規則第14條：
證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別獨立。
(B).投信業者資金運用限制（非經金融監理機關核准，不得投資於所設立債券基金）之法規範：
行為時證券投信管理規則第12條第1項：
證券投資信託事業之資金，不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途。非屬經營業務所需者，其資金運用以下列為限：
國內之銀行存款。
購買國內政府債券或金融債券。
購買國內之國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。
購買符合本會規定條件及一定比率之證券投資信託基金受益憑證。
其他經本會核准之用途。
②如果華南永昌投信公司在法律上，對結構金融商品之
跌價原本不負有任何風險之情況下，卻主動介入，取得該結構金融商品再予處分，而以此手段將該「本來應由投資人承擔」之跌價風險，予以實現並歸屬在自身企業內，自屬「從事與營業行為不具關連性之業外活動所導致」之損失，依以下「業外損失不得認列」之法規範規定，本不得將該等損失支出認列損失。
A.所得稅法第24條第1項前段：營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。
B.所得稅法第38條：經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。
③不過華南永昌投信公司之所以「決定」買入或處分該
等金融商品，「主動」實現「原本應由投資人承擔」之前開結構金融商品跌價風險，並將之歸屬於己。其決策之形成卻不是出於企業之自主意思，而是出於金管會之行政指導，金管會為此等行政指導所欲維持公共利益，又是為維持「金融安定及秩序」（投資大眾因為擔心基金淨值之不斷減少，而恐慌性地贖回基金，基金為因應贖回壓力，又須拋售原持有之金融資產以換取現金，結果持有之金融商品價格連帶大跌，形成骨牌效應。金融市場即會發生鉅幅震盪，威脅其正常情況下本應具備的融資功能，金融市場也會因為信心之喪失而消失）。因此華南永昌投信公司以投信業者之身分，就業務範圍內之事項，受業務主管機關之指導，而為前開「客觀上有利於金融安定及秩序」之行為，應定性為業務行為，因此導致之損失，應許可認列。
④實則本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議意
旨亦認為：「只要華南永昌投信公司為處理前開結構金融商品而動用之資金，有經過金管會之許可，該處理行為即屬業務範圍內之行為，處理所生損失及所生利息，亦應許可認列」。因為該決議內容，透過以下之說明，得以確認上述法律觀點。
A.該決議之法律問題：證券投資信託事業於88年度唯恐其所募集之證券投資信託基金之受益憑證受益人大量贖回，經董事會決議由其自有資金以正常價格承購該基金所持有之公司債，並依85年3月1日修正發布之證券投資信託事業管理規則（下稱行為時證券投資信託事業管理規則）第17條規定，報請當時之財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證管會）核准，經證管會函復所報「洽悉」，並請其提報股東會追認。嗣該證券投資信託事業以其自有資金以高於市價之價格承購該基金所持有之公司債，終因該發行公司債之公司財務困難，無力清償，致發生損失。該損失是否可依87年3月31日修正發布之查核準則第99條規定認列投資損失？
B.該決議之決議文內容：
(A).按「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之
費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」所得稅法第38條定有明文。次按85年3月1日修正發布證券投資信託事業管理規則（下稱行為時證券投資信託事業管理規則）第17條第1項規定：「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以左列為限。銀行存款。購買政府債券或金融債券。購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。其他經證管會核准之用途。」是營利事業事實上發生損失者，於營利事業所得稅結算申報時，固非均得認列為損失。惟如經過證管會核准之自有資金之使用，因而產生之損失，應屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失。證券投資信託事業經董事會決議以自有資金承購所募集基金持有之公司債後，雖有向證管會請求依行為時證券投資信託事業管理規則第17條規定予以核准，惟證管會回函所表示「洽悉」之文義並非核准，且行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項第4款既已明文規定：「其他經證管會『核准』之用途」，則證管會若有核准之意，當非使用「洽悉」一詞，至於覆函之主旨中所謂「請確實依董事會決議提報股東會追認」等語更與核准無涉。故本件之證券投資信託事業承購公司債之自有資金使用行為，不得認已經證管會核准。
(B).「本規則所稱證券投資信託事業，指經營左列業
務之事業：發行受益憑證募集證券投資信託基金。運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。其他經財政部證券管理委員會（以下簡稱證管會）核准之有關業務。」為行為時證券投資信託事業管理規則第2條所明定。上述行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項所規定「經營業務所需」之「所需」，係指於業務之經營所合理必要之用途而言。另經營證券投資信託事業，依77年1月29日修正公布之證券交易法第18條第1項規定，應經主管機關之核准，而依同條第2項授權訂定之行為時證券投資信託事業管理規則第2條又明定證券投資信託事業經營業務之範圍，是同規則第17條所稱「經營業務所需」之「業務」自係指該規則第2條所規定之業務。
(C).而此「業務」，就證券投資信託事業言之，即所
得稅法第38條所規定之「本業及附屬業務」，俾符行為時證券交易法第18條規定意旨。又依72年5月11日增訂公布證券交易法第18條之2第1、2項及84年11月27日修正發布證券投資信託事業發行受益憑證編製公開說明書應行記載事項陸規定，「證券投資信託事業」與其所募集之「證券投資信託基金」，其等之財產係分別獨立，且證券投資信託事業對所募集「證券投資信託基金」之基金受益憑證受益人，並不負基金盈虧之責，亦不保證基金投資之最低收益，故雖該「證券投資信託基金」因持有之公司債，將發生發行公司債之公司無力清償公司債，而產生損失情事，亦是該基金受益憑證之受益人所應負擔，募集「證券投資信託基金」之證券投資信託事業，並無應負擔之責任。故證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，此自有資金之使用行為，並非合理及必要；且此行為並非上述行為時證券投資信託事業管理規則第2條第1、2款所規定證券投資信託事業之業務，亦非本件之證券投資信託事業依同條第3款規定經證管會核准之業務，自非其經營業務所需。
(D).本件之證券投資信託事業以其自有資金且高於市
價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，此自有資金之使用行為，既不得認屬已經證管會核准之用途，亦非其經營業務所需，則因此所致之損失，應認係證券投資信託事業經營本業及附屬業務以外之損失，不得認列為投資損失，於課稅所得額中減除。
C.該決議文內容之詮釋及對本案之涵攝：該決議已表明「依行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項第4款規定核准之自有資金使用，如有損失，即屬本業損失」之法律見解。而本案中上訴人前開資金之動用，均有經過金管會許可，因此所生損失（或利息支出）符合該決議揭示「准予認列」標準。
⑤另外財政部亦曾以函釋頒定有以下「准予認列損失」
之法規範，而本案亦符合該法規範所揭示之標準，因為：
A.該等法規範函釋有三，其字號與內容詳下所述。
(A).財政部96年6月26日台財稅字第09604509630號函釋，其內容為：
主旨：
關於證券投資信託事業經行政院金融監督管理委員會核准，於93年7月1日起至95年6月30日止以自有資金承擔債券型基金所持有結構債損失之課稅，請依說明二辦理。
說明二：
證券投資信託事業（以下簡稱投信業者）旗下之債券型基金，投資過多低流動性且連結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格下跌。行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，爰要求投信業者應清理債券型基金所持有之結構債。投信業者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生損失，應依下列規定辦理：㈠投信業者經金管會核准，以自有資金按帳面價
值先行向債券型基金買入結構債或分割後之本金債券，再以市價出售所產生之損失，係屬證券交易損失，依據所得稅法第4條之1規定，不得自課稅所得額中減除。
㈡投信業者經金管會核准依下列4種模式，承擔
債券型基金之結構債損失，依該會95年3月27日金管證四字第0950001576號函，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，故該行為係屬經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營本業及附屬業務之損失。準此，投信業者依下列4種模式承擔基金之結構債損失，可認屬經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核准適用期間（93年7月1日起至95年6月30日止）內並實現者為限：
1.債券型基金按市價直接出售結構債，投信業者再補貼基金帳面與市價之差額。
2.結構債按帳面價值出售予金融機構，由投信業者補貼約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額。
3.將結構債行資產證券化，並由投信業者提列現金準備作支應資產池現金流量不足之損失。
4.結構債按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化、資產擔保商業本票期間支付金融機構持有期之利息費用，若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場直接出售結構債，並由投信業者補償金融機構交易損失。
(B).財政部97年5月22日台財稅字第09700099430號函釋，其內容如下：
主旨：
補充說明本部96年6月26日台財稅字第09604509630號函有關證券投資信託事業（以下簡稱投信業者）經行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）核准，以自有資金承擔債券型基金持有結構債損失之課稅規定。……。
說明五：
投信業者以自有資金承擔債券型基金所持有結構債之損失，經金管會於93年7月1日至95年6月30日發文核准者，其有旨揭本部函說明二、㈡之4種模式……得於實現年度自課稅所得額中減除。
……。
(C).財政部97年12月1日函釋，其內容為：主旨：
行政院金融監督管理委員會於93年7月1日至95年6月30日發文核准證券投資信託事業以自有資金按帳面價值向債券型基金買入結構債或分割本金債券，再以市價出售方式所承擔之損失，得自該事業之課稅所得額中減除，請查照。
說明一：
本部96年6月26日函說明二、㈠之規定，停止適用。
B.該等函釋法規範之詮釋：
(A).綜合上開3函釋法規範，投信業者上開「因金融
監理機關行政指導而對所設立之債券基金，出清基金資產池內浮動利率結構債標的，並以自有資金彌補基金帳面」所生之損失，必須限於下述5種之出清手段所生者，方被稅捐主管機關財政部承認為「業內損失」，而可在計算當期營利事業所得稅時，列入損失減項。
(B).第一種方式為：
事前經金融監理機關核准，投信業先以自有資金按帳面價值自基金處購入基金資產池中之結構債（由此亦可知悉當基金財產與經營基金之投信業者財產相互獨立時，會使二者間之財產交換得以達成，必須承認基金在交易上有承認為獨立權利主體之必要性），再在市場上以市價出售者（此等行為本來在財政部96年6月26日函釋中，不被許可列為應稅損失，而認應列為免稅損失，但因財政部97年12月1日函釋之制定，又例外被許可）。
(C).第二種方式為：
93年7月1日至95年6月30日間，由基金決策部門直接按市價出售結構債，再由設立基金之投信業者以自有資金補貼基金帳面與市價之差額，損失因而實現者。
(D).第三種方式為：
93年7月1日至95年6月30日間，由基金決策部門將基金資產池中之結構債，按帳面價值出售予金融機構。而設立基金之投信業者則對買入上開結構債之「金融機構」補貼「約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額」現金，損失因而實現者（此等情形涉及三方交易，交易當事人包括「基金」本身、「經營基金之投信業者」與「金融機構」）。
(E).第四種方式為：
93年7月1日至95年6月30日間，基金決策部門將基金資產池中之結構債予以「資產證券化」，並由投信業者提列現金準備做為因應投資人信心不足，而回贖基金之壓力，投信業者因此等實際現金準備支出，損失因而實現者。
(F).第五種方式為：
93年7月1日至95年6月30日間，基金決策部門將基金資產池中之結構債標的，按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化、資產擔保商業本票期間支付金融機構持有期之利息費用。若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場直接出售結構債，並由投信業者補償金融機構交易損失。此等因利息費用及損失補償支出而生之損失。
C.本案事實實質上符合上開五大方式（或至少符合該五大方式之規範精神），其理由為：
(A).就承受結構債3,950,000,000元所生損失469,549
,500元部分，上訴人之處理方式實與前開第一種處理方式實質相同，主要實證特徵皆為「華南永昌投信公司先以自有資金按帳面價值自基金處購入基金資產池中之結構債，再以市價賣斷與買方」。其間規範不重要之差異僅在於「本案之出售流程多了『基金以帳面價賣予ICBC，ICBC再以相同帳面價賣予交易商，交易商又以相同帳面價賣予上訴人』」之額外交易流程，但實質上與第一種處理方式之流程及結構全然一致。
(B).就承受結構式定存6,350,000,000元所生損失577
,343,525元部分，華南永昌投信公司為協助鳳翔基金與麒麟基金轉型為類貨幣市場基金，又因該二檔債券基金之「結構式定存」資產，占全部基金資本比例分別高達74％與33％，嚴重拖累基金績效，並會引發非理性贖回風潮，故報經金管會核准備查，予以處分，處理方法實質上亦符合前開五大處理方式之精神（即報經許可主動處分該定存，承擔並實現損失，將損失歸屬於己）。
(C).就承受溢價長券1,000,000,000元所生損失57,79
4,316元部分，由於鳳翔基金與麒麟基金所持有之溢價長券跌價，導致基金數額縮小，容易形成贖回風潮，華南永昌投信公司因此將該等溢價長券買入再按市價賠售。此等處理方法實質上符合前開五大處理方式之精神（即報經許可主動買入再賠售，承擔並實現損失，將捐失歸屬於己）。
(D).就處理上開結構金融商品所需資金而向華南銀行
借款，致生利息支出36,721,008元部分，既與前開處理行為具有因果關連性，亦符合上開處理方式之規範精神。
⑥另外本院101年度判字第775號判決意旨已指明，前開
96年及97年等3函釋所揭示之五大處理方式法規範，並未窮盡一切之處理手段，原判決未論究「為何僅有前開5種手段所生之損失方得認列」，實有違租稅公平，亦有怠於行使規範審查之權限。
⑵本院對此部分爭點之法律見解：
①按對類似案件，依本院過往先例已表示之法律見解（
本院99年度判字第1160號判決、101年度判字第737號判決、101年度判字第775號判決），係認：
A.財政部前開3則函釋是在金管會充分溝通後作成，針對「俗稱金融海嘯期間，金管會命投信業者清理結構債以降低投資市場之危機，就業者以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生之損失之各種情形予以分析」，所建立之「業內費用」認列標準，事後金管會也未再行出面，對該「業內費用」之認列標準，表示異議，法院自應予以適用，據為類似案件判定「業內費用」之依據，因此不符合該標準者即不應認列（本院99年度判字第1160號判決、101年度判字第737號判決意旨參照）。至於金管會對其他「被排除在上開五類處理模式以外」之處理方法所生損害，是否屬「業內損害」一節，並未本於主管機關之立場表達任何意見，在業者（包括上訴人所屬子公司華南永昌投信公司在內）沒有主動函詢，要求金管會明確表明立場之情況下，依本院判決先例之見解，只能以「金管會本於專業考量，默認財政部作法為正當」視之，無從置喙。
B.不過財政部前開3則函釋所建立之5種處理模式規範，依本院101年度判字第775號判決意旨所示，該等函釋描述處理模式所使用文字，內涵並不十分清楚，以致外延有些模糊不清。因此在個案中引用此等函釋所建立之處理方式規範，進行法律涵攝時，對判準規範之詮釋，不能採取過於嚴格限縮之觀點詮釋，必須將某些「外觀上雖有些許不同，但基本作業流程與該五類處理方式相同」之案型，納入判準規範內（但法院要進行這個涵攝判斷過程，往往也需要上訴人高度配合，不斷釋疑，說明實際處理流程與處理模式規範間之近似性）。
C.至於本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，既然其決議內容，將主管機關之「核准」與「洽悉」詳予區辨。又將「核准」項目限制在「經營業務所需」，且對該「所需」之詮釋，解為「於業務之經營所合理必要之用途」，自不包括本案中「接受行政指導而自願承擔投資人損失」之情形，因此本案無法透過該決議之適用，得出「只要動用資金事前經過金管會核准，所生損失即屬業內損失」之結論，上訴人此部分之上訴意旨尚非可採。
②是則依本院前開判決先例所持之法律見解，本案此部分爭點之判斷結果，詳如下述。
A.就承受結構債3,950,000,000元所生損失469,549,500元部分，上訴人已具體主張，其處理方式實質上與前開財政部函釋所揭露之第一種處理方式相同（至少近似），而二者之區別僅在「結構債出售流程，不是由基金直接出售予華南永昌投信公司」，而增加了「基金出售予ICBC，ICBC予交易商，再由交易商出售予上訴人」之銷售流程。而從本院101年度判字第775號判決之理由形成足知，上訴人有必要對採行此等交易流程之原因及合理性，為必要說明。如果其能合理說明為何會多出二個交易流程，其考量因素是什麼﹖則其此部分結構債之處理，實質上與前開第一種處理方式完全相同，難認因此所生損失，不符合「業內損失」之標準。此等事實尚有待於進一步之事實調查，故有發回事實審重為調查之必要。
B.就承受結構式定存6,350,000,000元所生損失577,343,525元部分，承受溢價長券1,000,000,000元所生損失57,794,316元部分，與處理結構金融商品需借款取得資金所生利息支出36,721,008元部分，由於此等三部分，上訴人均未就其實際處理方法，與「前述『業內費用認列規範』所列舉出之5種處理模式中之任何一種模式相同或接近」之主張，並提出相關事證及說明，則依本院判決先例採行之法律見解，其此部分主張即屬無據，應予駁回。㈢總結以上所述，本案原判決中有關「承受結構債3,950,000,
000元所生損失469,549,500元」部分，尚有未依職權調查事實之違法，上訴意旨指摘其判決違背法令，自屬有據，且因事實未盡明瞭，本院無從自為法律判斷。故應認上訴人此部分上訴為有理由，而將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。至於其餘上訴部分，原判決之終局判斷尚無違法，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分之判斷違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 胡 方 新法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
書記官 葛 雅 慎