最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第125號上 訴 人 陳玉奇訴訟代理人 王泓鑫 律師被 上訴 人 內政部役政署代 表 人 林國演訴訟代理人 林綺文
張富雄上列當事人間兵役事件，上訴人對於中華民國105年10月13日臺中高等行政法院105年度訴字第227號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為民國70年次役男，於104年12月10日經徵集入營接受第160梯次替代役基礎訓練班（下稱基礎訓練單位）訓練，基礎訓練期間經役別抽籤分發至法務部矯正署-警察役（矯正機關勤務），依被上訴人替代役第160梯次基礎訓練課程規劃，上訴人原訂於104年12月25日18時起至同年12月27日18時止放假，惟因上訴人需於上班日至法院處理事務，基礎訓練單位同意以事假及補勤方式調整離營時間為104年12月26日8時起至同年12月28日8時止。上訴人未於104年12月28日8時前返回基礎訓練單位收假，亦未參加當日上午第160梯次替代役結訓人員撥交作業，被上訴人遂以替代役結訓人員名冊方式，將上訴人兵役資料與法務部矯正署（下稱矯正署）辦理交接，上訴人應於104年12月28日至矯正署自強外役監獄（下稱專業訓練單位）報到並接受專業訓練，惟上訴人仍未向專業訓練單位辦理報到，期間專業訓練單位曾多次撥打上訴人電話，均無人接聽，至104年12月31日8時止上訴人已擅離職役累計逾3日，專業訓練單位依一般替代役役男訓練服勤管理辦法第20條規定，於104年12月31日向被上訴人辦理替代役役男擅離職役通報。又自上訴人應返回基礎訓練單位收假之104年12月28日8時起至105年1月4日8時止，上訴人均未返回基礎訓練單位或向專業訓練單位報到，已擅離職役累計逾7日，專業訓練單位認上訴人涉違反替代役實施條例第52條規定，以105年1月5日自監替專字第10508010010號函移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦，另以105年1月7日自監替專字第10508010020號函通知矯正署報請停役，矯正署以105年1月8日法矯署安決字第10501509140號函請被上訴人辦理停役。被上訴人依上開資料審認上訴人擅離替代役職役累計逾7日之事實明確，除涉違反替代役實施條例第52條規定，業已移送司法機關偵辦，並構成替代役實施條例第10條第1項第5款停服替代役之法定事由，確有停服替代役之必要，被上訴人乃以105年1月12日役署管字第1050000854號函（下稱原處分）核定上訴人停服替代役現役，並自000年0月0日生效。上訴人不服，提起訴願遭訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，經原判決駁回，上訴人仍有不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人之所以未至矯正署報到，乃係上訴人主張將上訴人分配為矯正役之內政部104年12月30日內授役徵字第1040830669號函（下稱內政部104年12月30日函）係屬違法行政處分，故上訴人自無配合政府違法行政行為之義務。又內政部104年12月30日函是否違法，上訴人已向臺北高等行政法院提起撤銷訴訟，倘該院撤銷內政部104年12月30日函，則上訴人自無違反行政法上義務。至於替代役基礎訓練班部分，替代役基礎訓練班之職役只至104年12月28日上午8時，上訴人已先請事假，故上訴人亦未擅離替代役基礎訓練班之職役。教育服務役因被上訴人不許上訴人前往報到，自無構成擅離職役之可能。（二）依臺灣花蓮地方法院檢察署見解，上訴人行為非擅離職役累計逾7日，且因被上訴人及矯正署認定上訴人觸犯替代役實施條例第52條，故將上訴人移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦，上訴人於偵查庭時曾向檢察官表示本案係替代役實施條例第52條前段無故不就指定之替代役職役，非替代役實施條例第52條後段擅離職役累計逾7日，臺灣花蓮地方法院檢察署起訴書採取相同見解；至於該案是否構成犯罪，應以內政部104年12月30日函是否違法或無效為據，依行政訴訟法第12條第1項須以行政爭訟程序確定之，且依行政訴訟法第12條第2項停止審理等語，聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）依替代役實施條例第5條第4項、替代役實施條例第17條授權訂定之一般替代役役男之訓練服勤管理辦法第6條第1項等規定。上訴人係一般替代役第160梯次徵集入營服替代役之役男，於104年12月16日參加該梯次役別甄選分發作業選服教育服務役，惟經被上訴人辦理前科查核結果，上訴人有案在臺灣高等法院審理中，爰依替代役實施條例第5條第4項規定，限制上訴人服教育部教育服務役，經通知上訴人參加抽籤分發作業，因上訴人拒絕參與，即逕行辦理役別抽籤分發，重新分發役別需用機關為法務部矯正署─警察役（矯正機關勤務），亦符合相關法令規定。（二）依替代役實施條例第10條第1項第5款之規定，替代役役男於擅離職役之事實發生起，如尚未返回服勤單位報到，其擅離職役之狀態並未中止；至於其擅離職役時間之計算，依內政部92年4月22日內授役字第0920080129號函釋規定略以，替代役役男擅離替代役職役之起算時間，以採離役日起算作法，即自替代役役男擅離職役之時刻起算，未滿1小時不計，累計24小時折算1日，累計逾168小時即逾7日，應依規定移送司法機關偵辦。本件上訴人自104年12月28日8時至逾105年1月4日8時，擅離職役累計已逾7日，應自擅離職役累計逾168小時之次日起辦理停役，爰被上訴人據法務部矯正署105年1月8日法矯署安決字第10501509140號函所示事實，依替代役實施條例第10條第1項第5款規定，核定上訴人擅離職役累計逾7日（168小時）之次日（即105年1月5日）為停役生效日，並無違誤。（三）依替代役實施條例第24條規定，替代役役男應履行遵守主管機關、需用機關與其所屬服勤單位及用人單位所定之服勤管理規定及命令之義務。又依一般替代役役男訓練服勤管理辦法第20條之規定，一般替代役役男無故離去職役已逾3日者，其訓練或服勤單位應發出離役通報，並請警察機關協尋，累計逾7日者，函請司法機關究辦，並副知需用機關。另依替代役役男請假規則第11條之規定，本件上訴人擅離替代役職役累計逾7日之事實業臻明確，除涉有違反替代役實施條例第52條規定之嫌，已依規定移送司法機關偵辦，並構成替代役實施條例第10條第1項第5款停服替代役之原因事由，確有停服替代役之必要，爰被上訴人核定上訴人擅離職役累計逾7日之次日（即105年1月5日）為停役生效日。且被上訴人所為之停役處分，係因上訴人違反行政法上義務，依替代役實施條例第10條第1項第5款規定所為之行政處分，此與上訴人擅離替代役職役，另違反替代役實施條例第52條規定，而遭移送司法機關偵辦起訴，核屬二事等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人自應返回基礎訓練單位收假之104年12月28日8時起至105年1月4日8時止，並未返回基礎訓練單位或向專業訓練單位報到，已違反行政法上義務，擅離職役累計逾7日，則被上訴人依替代役實施條例第10條第1項第5款之規定，以原處分核定上訴人停服替代役現役，並自000年0月0日生效，並無不合。又縱認原處分顯屬違法，惟上訴人應於104年12月28日8時返回基礎訓練單位或向專業訓練單位報到，其未依規定時間返回服勤單位服役，即符合擅離替代役職役之規定，復有內政部92年4月22日內授役字第0920080129號函釋意旨可參。
另上訴人因擅離替代役職役累計逾7日，經矯正署自強外役監獄移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦，嗣經該署檢察官以上訴人涉犯替代役實施條例第52條之無故不就指定之替代役職役罪嫌起訴，並同時違反行政法上義務，被上訴人依替代役實施條例第10條第1項第5款規定所為之行政處分，與上訴人遭移送司法機關偵辦起訴，核屬二事。且依改制前行政法院75年判字第309號判例之意旨，行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，本得依法各自認定事實，被上訴人所為之原處分，並無違法。（二）本件上訴人因有案於臺灣高等法院審理中，經內政部依替代役實施條例第5條第4項規定限制上訴人服教育服務役，以內政部104年12月30日函核定上訴人為矯正署－警察役，並自000年00月00日生效，上訴人不服該核定，並向臺北高等行政法院提起行政訴訟（該院105年度訴字第1225號）。然內政部104年12月30日函在未被撤銷、廢止或未因其他事由而失效者，內政部104年12月30日函之效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照），且原處分之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止（行政訴訟法第116條第1項參照），上訴人既經內政部核定為矯正署－警察役，即應服勤矯正署－警察役，縱有不服提起行政訴訟，仍應依法辦理報到服役，並靜待行政爭訟之處理結果。又警察役及教育服務役均屬一般替代役之役別，內政部104年12月30日函僅屬一般替代役役別之調整，並未變動上訴人為一般替代役之本質，縱內政部104年12月30日函經臺北高等行政法院判決撤銷，亦不影響上訴人仍為一般替代役之身分，其於基礎訓練單位完成基礎訓練後，於收假之104年12月28日8時前即應向基礎訓練單位或專業訓練單位報到，其拒不報到，自屬擅離替代役職役。至於臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官係依何法條起訴，將上訴人移送臺灣花蓮地方法院審理，並不影響上訴人擅離替代役職役之認定。況上訴人所舉臺灣基隆地方法院102年度交字第49號行政訴訟判決，與本件之事實情況不同，其應適用之法律亦不同，尚不得援引為對本件上訴人有利判決之論據。
（三）本件上訴人因擅離替代役職役，經被上訴人核定停役之原處分，上訴人雖尚有刑事及行政爭訟繫屬中，然無論刑事及行政爭訟將來如何判決，並不影響原審法院對本件之判斷，即無裁定停止本件訴訟程序之必要等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）依改制前行政法院75年判字第309號判例之意旨，該判例之適用前提為「行政處分為行政罰」時始有適用，惟本件原處分非行政罰，而僅係役政管理上之行政處分，則原判決援用前開判例，自屬適用法規不當之違法。又依上揭判例之意旨，必須構成要件不同時始有適用，本件替代役實施條例第10條第1項第5款與第52條後段構成要件相同，自無該判例之適用，原判決不應與花蓮地方法院、花蓮地檢署採取不同之認定，否則即有裁判矛盾之違法。（二）依替代役實施條例第52條將不作為○○○區○○○段，故臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第278號起訴書依替代役實施條例第52條前段起訴自屬正確，原判決將上訴人拒不報到之不作為認定為擅離替代役職役之作為，且引用「法院不受拘束」之內政部92年4月22日內授役字第0920080129號函釋為依據，且未依行政訴訟法第189條將其認定不作為變成作為之心證形成理由記明於判決理由，顯有違背司法院釋字第216號解釋、理由矛盾等情事。（三）依替代役實施條例第13條之規定，可知矯正役需用機關為法務部矯正署、報到義務地為花蓮；教育部需用機關為教育部，報到義務地為高雄，若上訴人之報到義務地為高雄，上訴人未至花蓮報到，自無違反行政法上義務，且依替代役第160梯次基礎訓練既定行程，該梯次基礎訓練只至104年12月28日止，不返回臺中撥交至多只「擅離職役1天」，則原判決何以認定擅離職役累積7日，顯有疑義。又依臺灣花蓮地方法院105年度易字第84號裁定之內容，以指定上訴人為矯正役之行政處分合法時，上訴人拒不報到者，始生違反行政法上義務等情，顯有理由不備之違法等語。
六、本院按：（一）替代役實施條例第4條第1項規定：「替代役之類別區分如下：一、一般替代役：㈠警察役。㈡消防役。㈢社會役。㈣環保役。㈤醫療役。㈥教育服務役。㈦農業服務役。㈧其他經行政院指定之役別。二、研發替代役。三、產業訓儲替代役。」第10條規定：「替代役役男有下列情形之一者，停服替代役，稱為停役：……五、擅離替代役職役累計逾7日者。……前項停役期間，不算入替代役役期。」第52條規定：「替代役役男無故不就指定之替代役職役、擅離職役累計逾7日者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。」一般替代役役男訓練服勤管理辦法第20條規定：「一般替代役役男無故離去職役已逾3日者，其訓練或服勤單位應發出離役通報，並請警察機關協尋，累計逾7日者，函請司法機關究辦，並副知需用機關。」（二）按違反行政法上義務之違規行為，與觸犯刑事法律之犯罪行為，兩者雖有其共通之處，惟仍有本質上之差異，更因立法政策之區分而突顯其差異性，此由行政罰法第26條規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務，其觸犯刑事法律之行為如經不起訴處分或為無罪之裁判確定者，仍得依違反行政法上義務規定裁處之規定，即可見其端倪；亦可從實務操作上證據法則之寬嚴得到佐證，由於刑罰可能剝奪人之生命及人身自由，較之行政罰，其影響人民權益較為嚴重，因此刑事法院之認事用法往往採嚴格之證據法則，而與行政法院所採之證據法則有尺度上之差異；改制前行政法院44年判字第48號判例認為刑事判決所認定之事實，及其所持法律上之見解，並不能拘束行政法院，行政法院應本於調查所得，自為認定及裁判；75年判字第309號判例亦認為刑事法院與行政處分原可各自認定事實；準此，不論刑事處罰與行政處分之構成要件是否相同，均有上開判例各自認定事實原則之適用。本件替代役實施條例第10條第1項第5款與第52條後段構成要件雖然相同，仍不影響被上訴人依其所自行認定之事實為法律之適用。原判決以上訴人擅離替代役職役，涉及違反行政法上義務及刑事責任，被上訴人所為之停役處分，係因上訴人收假後未返回服勤單位報到，違反行政法上之義務，被上訴人依替代役實施條例第10條第1項第5款規定所為之行政處分，與上訴人擅離替代役職役，另違反替代役實施條例第52條規定，而遭移送司法機關偵辦起訴，核屬二事等語，揆之以上說明，經核並無違誤。上訴意旨主張本件原處分非行政罰，而僅係役政管理上之行政處分，且替代役實施條例第10條第1項第5款與第52條後段構成要件相同，自無改制前行政法院75年判字第309號判例之適用，原判決不應與花蓮地方法院、花蓮地檢署採取不同之認定，否則即有裁判矛盾之違法云云，揆之以上說明，核無足採。（三）按替代役實施條例第10條第1項第5款規定「擅離替代役職役累計逾7日者，停服替代役」，就文義上解釋，只要有服替代役者收假後未返回服役單位報到之外觀或客觀事實，即已構成停役之要件，至於其所以未返回服役單位報到之原因，除有依法請假或重大事故之法定事由外，自不能構成阻卻停役之事由。本件上訴人主張其係因將上訴人分配為矯正役之內政部104年12月30日函係屬違法行政處分，所以上訴人才未至矯正署報到，因上訴人無配合政府違法行政行為之義務云云，惟上訴人所主張上開原因係出於其個人因素及主觀見解，並非法定允許不報到之事由，被上訴人依該條款規定予以停役，並無適用法規不當或理由矛盾之違法；又替代役實施條例第52條雖分別規定「無故不就指定之替代役職役」及「擅離職役累計逾7日」，兩個不同構成要件，惟並未嚴格區分前者屬不作為犯，後者屬作為犯，因後者如係收假而不報到，仍屬不作為犯，並非僅能以作為犯為之；又內政部92年4月22日內授役字第0920080129號函釋，乃內政部就替代役實施條例第52條規定「擅離職役累計逾7日」依其職掌所為之釋示，並未逾越母法規定之範圍及意旨，自得予以適用。上訴意旨主張替代役實施條例第52條將不作為○○○區○○○○段，故臺灣花蓮地方法院檢察署依替代役實施條例第52條前段起訴自屬正確，原判決將上訴人拒不報到之不作為認定為擅離替代役職役之作為，且引用內政部92年4月22日內授役字第0920080129號函釋為依據，未將其認定不作為變成作為之心證形成理由記明於判決理由，顯有違背司法院釋字第216號解釋、理由矛盾等情事云云，核屬無據。（四）替代役役男應向何單位報到，自應視其服役之階段及法令規定而定，非可自由決定向自己志願之單位報到；又上訴人參加之第160梯次基礎訓練雖只至104年12月28日止，惟其既未參加當日上午該梯次替代役結訓人員撥交作業，亦未向專業訓練單位辦理報到，其擅離職役之行為自屬仍繼續中，並非僅只未參加撥交之擅離職役1天而已；上訴意旨主張若上訴人之報到義務地為高雄，上訴人未至花蓮報到，自無違反行政法上義務，且依替代役第160梯次基礎訓練既定行程，只至104年12月28日止，不返回臺中撥交至多只擅離職役1天云云，揆之以上說明，自無足採。又臺灣花蓮地方法院105年度易字第84號裁定係指上訴人是否觸犯替代役實施條例第52條前段規定之罪，係以內政部104年12月30日函之行政處分是否合法為據，並非指本件上訴人是否違反行政法上義務，應以內政部之上開行政處分是否合法為據，上訴意旨顯有誤會。（五）綜上所述，原判決業已說明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
書記官 劉 柏 君