最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第134號再 審原 告 陳金堂訴訟代理人 戴敬哲 律師
蔡琇如 律師再 審被 告 高雄市政府代 表 人 陳 菊上列當事人間免職事件，再審原告對於中華民國105年11月24日本院105年度判字第621號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、緣再審原告係高雄市政府警察局保安警察大隊（下稱保安大隊）警衛中隊小隊長，於民國103年9月5日申請退休時，經保安大隊查核發現再審原告於93年間曾因涉犯妨害投票案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）92年度訴字第1982號刑事判決（下稱系爭刑事判決）確定，受褫奪公權宣告1年，遂於104年1月8日以獎懲建議函建請免職報由再審被告核示，經再審被告以104年3月31日高市府警人字第10430163400號令（下稱原處分），依96年7月11日修正前（下同）警察人員管理條例（修正後更名為警察人員人事條例）第31條第1項第5款規定，核布再審原告免職，並溯自褫奪公權執行日00年0月00日生效。嗣再審被告發現原處分有文字誤寫之錯誤，遂另以104年4月23日高市府警人字第10432754100號函更正原處分主旨一「原職：高雄市政府警察局前鎮分局（000000000C），巡佐（1460），警佐二階至警正四階（G12-G24），警正四階一級年功俸330元（G0000000）」。再審原告不服，提起復審，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院104年度訴字第412號判決駁回其訴，復經本院105年度判字第621號判決（下稱原確定判決）駁回上訴確定在案。再審原告仍不服，又以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事，提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴意旨略謂：㈠原確定判決已經就本案原處分屬於形成處分性質、機關行使此項權力亦應有時效制度適用、在未立法明文規定除斥期間時應以類推適用方式填補此一漏洞、本案應類推適用性質相近之公務人員考績法及司法院釋字第583號解釋揭櫫之公務員懲戒法相關規定（相當於兩次類推適用方法）等表示法律見解，並為確定判決先導法理。㈡系爭刑事判決於93年4月23日裁判，雖因相關卷宗已銷毀不知再審原告、檢察官上訴期間各於何時屆滿，惟依法院實務經驗法則推知，該案至遲應於翌（5）月末日即31日亦已屆滿而告確定。再審原告受刑事判決宣告褫奪公權既然已經確定，已經合致警察人員管理條例第31條第1項第5款警察人員任用消極要件，依據本院102年度2月份第2次庭長法官聯度會議決議意旨，即應起算除斥期間。是原處分除斥期間應自判決確定時即93年5月31日起算，迄至103年5月31日即屆滿，原處分於104年3月31日作成，已罹於除斥期間而構成違法。縱原處分除斥期間應自褫奪公權執行日即93年8月30日起算，迄至103年8月29日屆滿，原處分於104年3月31日作成，亦已罹於除斥期間而構成違法。如依原確定判決所持採遞延至褫奪公權期滿日始行起算10年除斥期間，將發生受褫奪公權宣告之警察人員，只要褫奪公權尚未期滿，均視為消極資格尚未具備，仍得繼續擔任公務員之與法秩序、人民法律感情顯然背離現象，嚴重損及公益。此情形，除顯然非警察人員管理條例第31條第1項第5款立法本旨，更與修正前刑法第37條褫奪公權期間計算規定意旨不相適合，原確定判決適用上開二法律條文顯有錯誤等語，為此請求廢棄原確定判決，並撤銷復審決定及原處分。
三、再審被告答辯意旨略謂：㈠警察人員管理條例未就同條例第31條第1項第5款規定除斥期間，如何類推適用相關規定，雖無定論，然無論如何，此既屬立法上之疏漏，當可採取符合憲法意旨之解釋方法。因主管機關針對經刑事確定判決宣告褫奪公權之警察人員予以免職，與由主管機關對公務人員違法失職行為所為懲罰性之免職處分相較，兩者均係由人事主管機關行使，且皆屬形成權之性質，其行使之結果亦均係消滅警察人員與國家間之職務上法律關係，僅其免職之原因有所不同而已，足認警察人員管理條例第31條第1項第5款所定之「免職權」與公務人員考績法上之「免職（懲處）權」，在事物本質上具有相當高之類似性，是應認有關警察人員管理條例第31條第1項第5款所定「免職權」之行使期間，參酌司法院釋字第583號解釋意旨之同一法理，亦應類推適用公務員懲戒法相關規定，以填補上開規範漏洞，俾貫徹憲法上對公務員權益之保障。㈡本件再審原告所受褫奪公權1年之宣告，應自主刑執行完畢之93年8月29日起算，亦即褫奪公權期間係自同年月30日至94年8月29日終了，而該當警察人員管理條例第31條第1項第5款所定之消極任用資格，則再審被告依警察人員管理條例第31條第1項第5款規定對再審原告免職權之行使期間，應類推適用104年5月20日修正公布前之公務員懲戒法第25條第3款關於懲戒權行使期間一律均為10年之規定，於104年8月29日始告屆滿，則再審被告於免職權行使期間屆滿前之104年3月31日對再審原告作成原處分，自尚未罹於除斥期間等語。
四、本院查：㈠行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係
指依確定的事實適用法規錯誤而言，且必須是原確定判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或其見解與司法院解釋、本院判例有所牴觸者，始足當之。至於法律涵攝及事實認定見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。
㈡原確定判決駁回再審原告於前程序之上訴，其理由略謂：⒈
按94年2月2日修正前刑法第36條第1款、第37條第4項及第5項前段依序規定：「褫奪公權者，褫奪左列資格：一、為公務員之資格。……」「依第1項宣告褫奪公權者，自裁判確定時發生效力。」及「依第2項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算。」可知，刑事判決中關於褫奪公權一定期間之宣告，係屬形成判決之性質，即自該裁判確定時起發生效力，且自主刑執行完畢或赦免之日起算，當然褫奪其為公務員之資格一定期間，本毋待執行（此所以刑法未就褫奪公權明定其行刑權時效之故）。惟因基於任用處分而發生之公務員職務上法律關係，係屬行政法上之法律關係，並不因宣告褫奪公權之刑事判決確定而當然消滅，仍待有權機關依法作成免職處分，始足以消滅該公務員之職務上法律關係。是無論懲戒性質或非懲戒性質之免職處分，均係消滅原已有效存在之公務員（含警察人員）職務上法律關係，性質上應屬形成處分。從而，現職警察人員如經刑事確定判決宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起，雖當然褫奪其為警察人員之資格，而符合警察人員管理條例第31條第1項第5款之消極任用資格，惟仍須經遴任機關或其授權之機關、學校（下稱「主管機關」）依該規定對該警察人員予以免職，始得以消滅該警察人員與國家間之職務上法律關係，俾實現該刑事確定判決宣告褫奪公權之內容。故該免職處分，核屬有權機關為實現刑事確定判決關於宣告褫奪公權內容所為之必要處置，性質上類似行政訴訟法第304條所定就撤銷（形成）判決確定後之後續執行行為。⒉而警察人員管理條例第31條第1項第5款規定，針對經刑事確定判決宣告褫奪公權之警察人員，授予主管機關之「免職權」，足以直接消滅警察人員與國家間職務上法律關係之效果，核屬「形成權」，且未設有除斥期間之規定，惟其性質上尚非不得適用除斥期間，亦看不出立法者係有意不為規定，應屬立法上之疏漏。又立法者就警察人員管理條例第31條第1項第5款所定之「免職權」未設除斥期間之規定，此一規範上之漏洞，參酌司法院釋字第583號解釋理由書意旨，斟酌人民權利之保護、法律秩序之安定及法律整體精神，本諸制定法外之法律續造機能，基於事物本質及同類事物應為相同處理之衡平原則，因主管機關針對經刑事確定判決宣告褫奪公權之警察人員予以免職，與由主管機關對公務人員違法失職行為所為懲罰性之免職處分相較，兩者均係由人事主管機關行使，且皆屬形成權之性質，其行使之結果亦均係消滅警察人員與國家間之職務上法律關係，僅其免職之原因有所不同而已，足認警察人員管理條例第31條第1項第5款所定之「免職權」與公務人員考績法上之「免職（懲處）權」，在事物本質上具有相當高之類似性，是應認有關警察人員管理條例第31條第1項第5款所定「免職權」之行使期間，參酌司法院釋字第583號解釋意旨之同一法理，亦應類推適用公務員懲戒法相關規定，以填補上開規範漏洞，俾貫徹憲法上對公務員權益之保障。⒊本件再審原告因涉妨礙投票案件，於93年4月23日經高雄地院92年度訴字第1982號刑事判決，依刑法第146條第1項妨礙投票罪及修正前公職人員選舉罷免法第98條第3項併宣告褫奪公權之規定，判處有期徒刑4月，得易科罰金，褫奪公權1年，且未經上訴而確定，其主刑已於93年8月29日執行完畢。再審原告所受褫奪公權1年之宣告，應自主刑執行完畢之93年8月29日起算，亦即褫奪公權期間係自同年月30日至94年8月29日終了，而該當警察人員管理條例第31條第1項第5款所定之消極任用資格，則再審被告依警察人員管理條例第31條第1項第5款規定對再審原告免職權之行使期間，應類推適用104年5月20日修正公布前之公務員懲戒法第25條第3款關於懲戒權行使期間一律均為10年之規定〔內政部93年10月21日台內警字第0930077123號函釋亦同此意旨，惟該函釋將本款誤認為懲處權〕，於104年8月29日始告屆滿，則再審被告於免職權行使期間屆滿前之104年3月31日對再審原告作成原處分，自尚未罹於除斥期間等語。
㈢按原確定判決參酌司法院釋字第583號解釋意旨之同一法理
，類推適用104年5月20日修正公布前之公務員懲戒法第25條第3款關於懲戒權行使期間一律均為10年（自違法失職行為終了之日起）規定，論斷本件再審原告所受褫奪公權1年之宣告，其期間應自主刑執行完畢之93年8月29日起算，亦即褫奪公權期間係自同年月30日至94年8月29日終了，再審被告依警察人員管理條例第31條第1項第5款規定對再審原告免職權之行使期間，於104年8月29日始告屆滿，則再審被告於免職權行使期間屆滿前之104年3月31日對再審原告作成原處分，自尚未罹於除斥期間等語，無非係以褫奪公權期間屆滿之翌日起算再審被告行使免職權之10年除斥期間，並未否定再審原告受刑事判決宣告褫奪公權確定時，即符合「應予以免職」之要件，經核與警察人員管理條例第31條第1項第5款「依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告者，應予以免職」之立法本旨無違，亦未有牴觸司法院釋字第583號解釋或其他任何解釋意旨或本院何則判例之情形。至於本院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議主旨係謂「授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時，尚非僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。又是否確實知曉有撤銷原因者，乃事實問題，自應具體審認。」更與本件情形無關。再審意旨主張再審被告行使免職權之除斥期間應自刑事判決宣告褫奪公權確定時或褫奪公權期間起算日開始計算云云，無非以其主觀歧異之見解，就原確定判決適用法律，指摘為不當，揆諸前開說明，自非屬適用法規顯有錯誤之範疇。其起訴請求廢棄原確定判決，難認有再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
書記官 陳 映 羽