最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第2號上 訴 人 林明德訴訟代理人 陳國華 律師
林克彥 律師被 上訴 人 彰化縣政府代 表 人 魏明谷訴訟代理人 陳政麟 律師上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國105年7月13日臺中高等行政法院104年度訴字第423號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地現鋪設瀝青混凝土供道路通行使用部分（下稱系爭土地），經被上訴人於民國104年4月1日會勘現場後，以104年4月21日府工管字第1040128371號函（下稱原處分）確認系爭土地屬既成道路。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟，經臺中高等行政法院（下稱原審法院）104年度訴字第423號判決（下稱原判決）駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人作成原處分前，僅會同彰化縣議員陳光輝、彰化縣警察局芳苑分局漢寶派出所、彰化縣芳苑鄉漢寶村村長等人員到場勘驗，而未給予上訴人陳述意見之機會，且本件無行政程序法第103條第5款之情形，實有違反行政程序法第102條。又原處分未明確指出系爭土地何部分為既成道路之一部分、路寬為何、長度為何等情，違反行政程序法第5條之明確性原則。（二）依司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路須符合三要件：須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；須經歷之年代久遠而未曾中斷。本件系爭土地上因置有私人物品，造成土地之通行中斷，故被上訴人會同相關單位履勘現場後，始作成原處分，不符司法院釋字第400號解釋之意旨。又觀訴願決定理由略謂：
查上訴人所有土地位於草漢路268巷通往草漢路之路口，若准予廢道，則268巷將無法直接通達草漢路，必須迂迴繞行復興路始得到達，因該處已形成一完整路網，故仍有保留供不特定公眾通行之必要等語，可見系爭土地僅能縮短通行之時間而非屬通行之必要道路。（三）被上訴人雖辯稱系爭土地○○○鄉○○路○○○巷之一部分，該巷道內居民如非經既成道路通行至草漢路，勢必增加使用上之危險性云云，惟所謂「危險性」本非司法院釋字第400號解釋所示之要件，且系爭土地周圍所環繞之道路，並非有人車經常往來出入，且於道路轉彎處，均設有反射鏡，以維往來通行安全。更有甚者，一般道路之使用皆有一定之風險存在，是系爭土地之危險性與一般之道路無異，被上訴人所辯實無足採等語，聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）系爭土地○○○鄉○○路○○○巷之一部分，該巷道係雙向開口之道路，西接草漢路（縣道143線），往東轉北接復興路，除可供巷道上住戶使用外，尚有供附近及到訪之不特定公眾往來之用，具有供不特定公眾通行之功能。又依65年航照圖顯示，系爭土地於65年間已形成道路，存在20年以上，且據當地村長及附近居民表示，該巷道已通行60年以上，益見系爭巷道經歷之年代久遠而未曾中斷，一般無復記憶其確實之起始，亦未聽聞通行之初，土地所有權人有阻止之情事，故原處分與司法院釋字第400號解釋所稱既成道路之要件及改制前行政法院61年判字第435號判例意旨相符。（二）被上訴人係既成道路之認定機關，是被上訴人係就系爭巷道即已鋪設瀝青混凝土並繪設標線之路面及設置公共水溝等公共設施供巷道使用之部分，認定為既成道路，且現場就已鋪設瀝青混凝土並繪設標線之路面及設置公共水溝等公共設施之部分非常明顯，則原處分並無不明確情事。又行政機關辦理勘查目的在於釐清事實，係依職權調查證據，依行政程序法第36條規定不受當事人主張之拘束，自得依職權進行而無須通知當事人到場；且作成行政處分所依據之事實，如客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規定，自得不給予陳述意見機會等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依司法院釋字第400號解釋之意旨，私有土地因自身符合特定事實要件而成為既成道路，並非由主管機關作成行政處分而規制其法律效果，故直轄市或縣（市）政府就轄區之私有土地作成認定既成道路之行政處分，係屬確認處分。又確認既成道路處分如其標的現狀明確，並無界限不明之情形，自無囑託地政機關鑑測確定其範圍之必要。另依行政程序法第102條之規定，所謂「限制或剝奪」係指積極地變更人民既有之自由或權利現狀，而創設使其減損或喪失之法效果而言，則維持人民自由及權利現狀之處分，無論係對於人民申請案件所為拒絕授益之處分或就人民之自由及權利現狀而為確認處分，均非屬「限制或剝奪之行政處分」之範疇，主管機關經斟酌個案情形，未給予處分相對人陳述意見，乃依裁量權限為之，不能謂其有違反行政程序法第102條規定之情形（本院101年度判字第82號判決意旨）。（二）系爭土地四周界線筆直，地上均鋪設瀝青及混凝土，並經道路管理機關劃設交通標線，且編設路名○○○鄉○○路○○○巷，○於○鄉區巷道出口位置，其上鋪設瀝青及混凝土，為長度18.3公尺，寬度
6.2公尺之四邊形，東、西兩邊即為1-963地號土地之東、西界址，南、北邊則為268巷道南北邊線等寬平行延長線等事實，已據原審法院履勘現場，實測其範圍屬實，顯見系爭土地之四周範圍具體明確，則原處分載述系爭土地○○○鄉○○路○○○巷道，已鋪設瀝青混凝土及繪設標線等相關道路設施，已足以辨別其確認之標的及範圍，自無違反明確性原則。又原處分係確認既成道路之處分，並非變更系爭土地之現存之權利義務狀態，創設新的法律關係以限制或剝奪上訴人之權益，並無行政程序法第102條規定之適用。另系爭土地是否成立既成道路之認定，被上訴人依職權調取航照圖，並參佐當地村長之陳述，斟酌系爭土地聯外之道路功能及現狀而作成原處分，不能以作成處分前未徵詢上訴人之意見為由，即認事實基礎之正確性或行政程序之正當性有疑義。（三）依司法院釋字第400號解釋意旨，私有土地如長久供不特定公眾通行未曾中斷，土地所有權人於通行之初未為阻止，且目前並無因地理環境或人文狀況改變，喪失其供道路通行之原有功能者，其為既成道路，成立公用地役關係即仍存續中。又既成道路是否仍為不特定公眾通行所必要，應綜合考量當地現存之客觀情狀，不可徒因當地尚有其他通道，即謂該既成道路已無存續之必要。（四）本件系爭土地經原審法院履勘現場，並參○○○鄉○○路○○○巷道對外聯絡全圖，復興路○○○鄉○○路○○○巷道雖相通，且與草漢路相連接，但彼此相隔一個村廓之遙，若責○○○鄉○○路○○○巷道（該巷道1弄）沿線各住家捨棄相去咫尺之268巷道西向出口路徑不由，卻反向往東直行至盡頭，再左轉北向直行至復興路，復回轉西向沿復興路接至草漢路，明顯曲折迂迴，可證復興路不具有替○○○鄉○○路○○○巷道之功能，而系爭土地復位於○○鄉○○路○○○巷道出入草漢路之要衝位置，○○○鄉○○路○○○巷道沿線各住家通行草漢路之適宜通道，故依系爭土地所在之地理環境或人文狀況，尚難認系爭土地已喪失其原有之道路功能。（五）觀65年航照圖示影像，可見系爭土地當時已供道路通行至明。又參當地漢寶村村長許忠結於104年4月1日會同被上訴人工務處勘驗現場時陳稱○○○鄉○○路○○○巷道為公所養護路段，已通行60年以上等語；且據彰化縣芳苑鄉公0000000000鄉0000000000000號函載略謂○○○鄉○○路○○○巷道開始施設瀝青混凝土鋪面之年代已久，並無養護紀錄可供查考等語，均可見系爭土地開始供不特定公眾通行使用之確切時間已難稽考，其年代當屬久遠，要無疑義。且由上訴人父親林川於原審法院105年4月22日履勘現場時所述：系爭土地原所有權人為上訴人母親，其後始由上訴人繼承為所有權人，原先由上訴人母親提供他人興建房屋時通行砂石車使用等語在卷，可見系爭土地於供公眾通行之初，其土地所有權人並無阻止之情事。（六）綜上，既成道路係由於事實條件成就，而形成其法律效果，故私有土地必須在形成既成道路之前，曾中斷通行，始可阻卻其條件之成就。本件上訴人雖於104年間始起意在系爭土地上設置貨櫃阻止他人通行，但當時系爭土地已形成既成道路，具公用地役關係，並不受上訴人上開阻止行為而影響等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）依本院99年度判字第550號判決意旨可知，原處分本質上即為限制上訴人行使權利，惟原判決未按個別情形分別予以認定，即謂原處分未有限制或剝奪上訴人權利，似嫌速斷；退步言，縱原處分係為一確認處分，惟「限制或剝奪之行政處分」本質上即含有確認處分之性質，而與一般通常之確認處分性質有異，則如本件既成道路乃一事實狀態，毋庸行政機關另為處分時，是否均無行政程序法第102條之適用，即非無疑。是原處分逕認原處分無行政程序法第102條之適用，適用法令顯有不當。（二）被上訴人就系爭土地何部分被認定為既成道路、路寬為何、長度為何等情，均未見被上訴人說明，僅以「且現況已鋪設瀝青混凝土及繪製相關道路設施」等字句帶過，然系爭土地何時鋪設柏油、何時繪設標線、鋪設柏油及繪設標線時是否符合司法院釋字第400號解釋之要件等情，均未見原判決查明。又系爭土地之何部分因原處分而減損至無，此為侵害人民財產權至鉅之行為，惟原判決未明確指出系爭土地之何部分為既成道路之一部分，僅以繪設標線作為參考依據，亦非妥適。另原處分之作成，業經現場會勘研商後作成，苟如原判決所述系爭土地確有行政程序法第103條第5款所稱「客觀上明白足以確認」，則何需會同他人到場會勘等情，顯見原處分有不備理由、違反行政行為明確性及認事用法違誤之違法。（三）依改制前行政法院76年度判字第1119號判決、本院99年度判字第550號判決等意旨，既成道路之認定，應採取嚴格之標準，始符合憲法保障財產權之意旨。本件利用系爭土地之人，均為彰化縣○○鄉○○路○○○巷內之居民，系爭土地是否為不特定多數人所通行，即非無疑。又原審法院於勘驗時，亦可知悉本件系爭土地周圍尚有其他道路可供通行，草漢路268巷亦有與復興路相連而可通往草漢路，且依當地之居民表示，如系爭道路不能通行，造成往來之不便等語，益徵系爭土地之現況，乃為通行之便利或省時而設，非通行之必要道路，惟原判決一方面認無系爭土地將致居民通行之不便利，另一方面又認系爭土地殊難謂其非○○○鄉○○路○○○巷道沿線各住家通行草漢路之適宜通道，而僅圖通行之便利或省時而已，顯有矛盾情事。另依證人林川於原審法院勘驗時，亦表示系爭土地之所以作為通行之用，係因他人建築房屋所借予他人使用，則他人房屋建築完畢後，系爭土地之所有權人是否仍有繼續借道與他人之意思，仍有查明之必要，惟原判決對此未有查明，顯有不備理由之違法等語。
六、本院按：經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：
（一）司法院釋字第400號解釋理由意旨略以：「……既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款及第3項規定：「（第2項）前項所稱現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。……（第3項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之。」行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」（二）按公用地役權並非法令明文規定之權利，乃相沿成習依慣例所形成之一種公法上之關係，經由行政法院判例及司法院解釋之承認而加以確認，準此，主管機關對於既成道路之認定，乃對於過去已發生之事實加以確認之確認處分，並非變更土地之現存權利義務狀態，創設新的法律關係之下命或形成處分。原判決以行政程序法第102條所謂「限制或剝奪人民之自由或權利之行政處分」，係指積極地變更人民既有之自由或權利現狀，而創設使其減損或喪失之法效果而言，則維持人民自由及權利現狀之處分，無論係對於人民申請案件所為拒絕授益之處分或就人民之自由及權利現狀而為確認處分，均非屬「限制或剝奪之行政處分」之範疇，主管機關自無適用上開規定應踐行給予處分相對人陳述意見之程序義務等語，經核並無不合；上訴意旨主張原處分本質上即為限制上訴人行使權利，惟原判決未按個別情形分別予以認定，即謂原處分未有限制或剝奪上訴人權利，似嫌速斷，縱原處分係為一確認處分，惟與一般通常之確認處分性質有異，是否均無行政程序法第102條之適用，即非無疑云云，尚屬無據。（三）查系爭1-963地號土地，其四周界線筆直，並經道路管理機關劃設交通標線，且編設路名○○○鄉○○路○○○巷，屬於268巷巷道出口位置，其上鋪設瀝青及混凝土，為長度18.3公尺，寬度6.2公尺之四邊形，東、西兩邊即為系爭土地之東、西界址，南、北兩邊則為268巷道南北邊線等寬平行延長線等事實，已據原審法院履勘現場，實測其範圍屬實，有卷附勘驗筆錄、現況圖說及實況照片可按，顯見系爭土地之四周範圍具體明確，自無上訴人所指違反明確性原則之情形等情，亦經原判決闡述甚明，上訴意旨主張被上訴人僅以「且現況已鋪設瀝青混凝土及繪製相關道路設施」等字句帶過，未明確指出土地之何部分為既成道路之一部分，僅以繪設標線作為參考依據，並非明確云云，核屬誤會。
（四）查系爭土地位於彰化縣○○鄉○○路○○○巷通往草漢路之巷口，非屬封閉型道路，為南來北往車輛可能經過之交通要衝，應為供不特定多數人通行所必要，自難謂利用系爭土地之人僅為草漢路268巷內之居民；原判決以若責○○○鄉○○路○○○巷道沿線各住家捨棄相去咫尺之268巷道西向出口路徑不由，卻反向往東直行至盡頭，再左轉北向直行至復興路，復回轉西向沿復興路接至草漢路，明顯曲折迂迴，殊非屬上開各住家對外聯絡之適宜道路至明，而系爭土地復位於○○鄉○○路○○○巷道出入草漢路之要衝位置，殊難謂其非○○○鄉○○路○○○巷道沿線各住家通行草漢路之適宜通道，而僅圖通行之便利或省時而已等語，經核並無違誤；上訴意旨主張利用系爭土地之人，均○○○鄉○○路○○○巷內之居民，是否為不特定多數人所通行，即非無疑，又系爭土地周圍尚有其他道路可供通行，草漢路268巷亦有與復興路相連而可通往草漢路，且依當地之居民表示，如系爭道路不能通行，造成往來之不便等語，益徵系爭土地之現況，乃為通行之便利或省時而設，非通行之必要道路云云，亦無足採。（五）證人林川於原審法院勘驗時證稱：系爭土地當時係借供他人建築房屋時通行使用等語，原判決認僅在證明系爭土地於通行之初，土地所有權人並無反對之意思表示，且證人林川亦同時證稱：「我說這樣一來會變成通道，我太太說沒有關係。」足認當時土地所有權人確無反對之意思表示，與當時他人房屋建築完畢後，上訴人是否仍有繼續借道予他人之意思無關，上訴意旨主張仍應予查明云云，亦屬無據。
（六）綜上所述，原判決業已說明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
書記官 伍 榮 陞