最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第211號上 訴 人 臺中市高鐵新市鎮自辦市地重劃區重劃會代 表 人 李柏卲上 訴 人 陳青潭共 同訴訟代理人 游琦俊 律師
凃榆政 律師黃聖棻 律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 林佳龍上列當事人間古蹟指定事件，上訴人對於中華民國105年5月5日臺中高等行政法院104年度訴更一字第19號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人於民國100年9月29日以授文資字第00000000000號公告（下稱100年9月29日公告）指定坐落臺中市○○區○鎮巷0號之「○○○」為市定古蹟，並刊登於公報。上訴人等不服，於103年5月19日（被上訴人收文日）共同以系爭100年9月29日公告古蹟處分之行政程序有重大明顯瑕疵，為無效之行政處分等語為由，向被上訴人申請撤銷上開指定○○○為市定古蹟之公告。經被上訴人以103年6月20日府授文資古字第0000000000號函復（下稱103年6月20日函）上訴人等認該審議過程並無違誤，且重劃會非屬文化資產保存法第9條規定之文化資產所有人，亦已逾訴願不變期間，該古蹟指定之行政處分業已確定合法有效等語。上訴人不服103年6月20日函，提起訴願，經訴願機關以該函非行政處分為由，而為訴願不受理之決定。上訴人不服，提起行政訴訟，起訴請求撤銷100年9月29日公告古蹟處分；嗣於該起訴狀送達被上訴人之前，更正訴之聲明為「訴願決定及原處分（100年9月29日公告）均撤銷。」；復於言詞辯論期日前更正訴之聲明略為：1.訴願決定及原處分（103年6月20日函）均撤銷；2.被上訴人應撤銷100年7月21日府授文資字第0000000000號暫定古蹟行政處分（下稱100年7月21日暫定古蹟處分）及100年9月29日公告。經臺中高等行政法院103年度訴字第464號裁定（下稱更審前裁定）駁回其訴及追加之訴。上訴人不服提起抗告，經本院104年度裁字第1076號裁定（下稱本院發回裁定）將更審前裁定廢棄，發回原法院更為審理。經原審法院判決駁回其訴後，提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠行為時臺中市古蹟歷史建築及聚落文化資產審議委員會設置要點（下稱臺中市審議委員會設置要點）第3點規定委員會係由文化局長擔任主任委員1人、機關代表3人、學者專家6人，總計10人組成，學者專家人數顯少於文化資產審議委員會組織準則第3條訂定之三分之二，故臺中市審議委員會設置要點第3點規定與中央法規既有所牴觸，應屬違法，自無援用該條規定之餘地，則審議委員會所成立之依據，應回歸適用文化資產審議委員會組織準則。究諸本件被上訴人指定○○○為古蹟之審議委員會由10人組成，其中僅6人為專家學者，未達委員總人數之三分之二，與文化資產審議委員會組織準則未合，委員會組成確屬違法。㈡被上訴人指定○○○為古蹟之審議委員會於100年9月9日開會審議時，10位委員當中實際上僅有5位委員親自出席（○○○、○○○、○○○、○○○、○○○），違反文化資產審議委員會組織準則第7條所定「過半數委員出席」之規定。至於機關代表之委員○○○委員雖由○○○科長代表「列席」，惟○○○僅係「列席」而非「出席」，況且，「列席」亦僅能提供意見，並無法參與會議之決議，被上訴人逕將列席之○○○計入出席名單，實有違法之虞。㈢依古蹟指定及廢止審查辦法第3條規定：「古蹟之指定，依下列程序為之：一、現場勘查。…。」可知，古蹟之指定應先進行現場勘查並製作現場勘查紀錄。被上訴人指定古蹟之行政程序，並無現場勘查之紀錄，有明顯違法。被上訴人辯稱曾於100年7月11日、7月13日及9月9日先後前往○○○進行現場勘查程序，然並無任何會勘紀錄可資審認；另100年7月13日亦無現勘及會議簽到簿，僅由訴外人○○○以說故事方式行之，當屬明顯之違法。㈣被上訴人100年9月9日審議委員會委員意見表顯有塗抹等重大明顯瑕疵，此觀該意見表中○○○委員所填內容，將原已表示意見之文字加以塗抹；○○○及○○○委員之意見表並未勾選指定或登錄類別之項目，○○○委員更未具體敘明指定之理由；○○○委員甚至未撰具審查意見表。本件審議委員意見表中有塗抹疑有偽造文書之情，亦有未記載理由之情，顯屬違法。且指定古蹟之理由流於恣意，當屬明顯之違法。㈤本件○○○經暫定古蹟，並無暫定古蹟條件及程序辦法第2條各項「緊急情況」，被上訴人亦未說明究竟符合哪一項「緊急情況」，則暫定古蹟處分自屬明顯違法。又本件○○○暫定古蹟之處分應簽請當時臺中市市長胡志強核定，然本件100年7月21日暫定古蹟處分應有未簽請當時之首長胡志強核定之情形，自違反暫定古蹟條件及程序辦法第4條規定，係屬明顯違法。綜上，本件100年9月29日公告古蹟處分及100年7月21日暫定古蹟處分均有明顯違法情形，具有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」、第9款「為判決基礎之證物係偽造或變造」、第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」等事由，且上開事由上訴人係嗣後始知悉，構成行政程序法第128條第1項第2款「發現新事實或發現新證據」及第3款所定具有行政訴訟法第273條所定再審事由，上訴人自得依行政程序法第128條第1項申請被上訴人撤銷該行政處分。
㈥上訴人係以行政程序法第128條所謂利害關係人之身分而為主張，至於兩位上訴人是否具利害關係人之身分，本應就兩位上訴人之個別情形分別去判斷。有關利害關係人之認定，本院發回裁定意旨已認：「本件上訴人重劃會主張因被上訴人指定古蹟之處分，致必須將原臺中市都市計畫之主要計畫及細部計畫配合保存○○○而予變更，其自屬具有法律上利害關係者；上訴人陳青潭主張其為上開都市計畫內之土地所有權人，更為重劃會之理事，對於上開都市計畫為配合○○○之保存而予變更，當非屬僅具經濟上或其他事實上利害關係者…。」是以，依本院發回裁定意旨，應已肯認本件訴訟之上訴人確屬利害關係人。㈦聲請調查證據部分：⒈請被上訴人提出100年7月21日暫定古蹟處分是否有經過當時之臺中市市長胡志強核定？⒉○○○是否有經合法程序擔任第一屆古蹟審議委員會之委員？有調閱聘任○○○擔任第一屆古蹟審議委員會委員之內部簽呈（或簽稿）文件之必要。⒊請求通知訊問○○○：⒋請命被上訴人提出有關指定（包含暫定）○○○為古蹟之所有行政程序卷宗資料等語，為此請求判決：⑴撤銷訴願決定及原處分（被上訴人103年6月20日函）。⑵被上訴人應撤銷100年7月21日暫定古蹟處分及100年9月29日公告古蹟處分。
三、被上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠被上訴人於100年9月9日召開審議委員會（當日先現場勘查，其後召開會議），上訴人重劃會之理事長○○○出席會議，當日有6位委員出席（其中1位機關代表之委員指派代理人員出席），出席委員中之1位（○○○）為不同意指定古蹟或登錄歷史建築之意見，其餘5位出席委員均為同意指定古蹟之意見（5位委員同意指定古蹟之理由，均記載於會議紀錄上），及經出席委員三分之二（參與表決有5位，4位同意，1位不同意）（1位代理出席無表決權）決議，同意本案指定為市定古蹟，被上訴人以100年9月23日府授文資字第0000000000號函檢附該次會議紀錄與上訴人重劃會（副本），被上訴人以100年9月29日公告指定「○○○」為市定古蹟，於法並無不合。㈡被上訴人以100年9月29日公告指定○○○為市定古蹟，並以100年9月29日府授文資字第0000000000號函文（下稱被上訴人100年9月29日函）正本與「○○○」之所有權人，副本與被上訴人所屬各單位及上訴人重劃會，故上訴人重劃會收到被上訴人100年9月29日函，即已知悉被上訴人100年9月29日公告。又上訴人有列席100年9月9日指定古蹟案文化資產審議會議，並當場提出意見，而上訴人知悉被上訴人100年9月29日公告指定古蹟處分後，並無對該行政處分提出行政救濟程序，故依行政程序法第128條所為「但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限」之規定，上訴人依法不得申請撤銷被上訴人100年9月29日公告指定市定古蹟之行政處分。且上訴人重劃會收到被上訴人100年9月29日函文，已知悉被上訴人100年9月29日公告指定○○○為市定古蹟之行政處分，依行政程序法第128條所為「前項申請，應自『法定救濟期間經過3個月內』為之」之規定，上訴人於103年5月19日具狀申請被上訴人撤銷100年9月29日公告，於法顯然不合。㈢上訴人主張依行政程序法第128條規定申請程序重開，惟查：⒈本件被上訴人指定古蹟之法令依據為文化資產保存法第14條暨古蹟指定及廢止審查辦法第4條規定，上訴人並未具體指出被上訴人適用何條項法規有錯誤。⒉被上訴人指定○○○為市定古蹟，非屬法院之判決，上訴人主張行政訴訟法第273條第1項第3款「判決法院組織不合法者」之再審事由，為本件行政程序重開之申請，毫無理由。⒊又行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據者，但以『如經斟酌可受較有利益之處分者』為限」，上訴人雖主張審議委員會委員中專家學者委員總人數未達三分之二、審議委員會僅有委員5人出席未達過半數委員出席、被上訴人所為指定古蹟等程序並無現場勘查之紀錄且違反指定古蹟行政程序規定、審議委員意見表中有塗抹疑有偽造文書及未記載理由云云，然除上訴人所主張之前開事由非屬事實之外，前開事由均無關於被上訴人所為指定○○○為市定古蹟之「法令依據」，即文化資產保存法第14條暨古蹟指定及廢止審查辦法第4條規定。且上訴人所主張之前開事由，均無關於被上訴人指定古蹟之「理由」，上訴人亦未具體指出其所主張之再審事由「如經斟酌可受較有利益之處分」之證據資料。故上訴人所主張之前開事由，顯不足以影響被上訴人所為指定○○○為市定古蹟之行政處分。⒋○○○委員係不同意指定「○○○」為市定古蹟之人，上訴人提起本件訴訟之目的，係希望撤銷指定古蹟之行政處分，如此，上訴人質疑○○○委員所為「不同意指定古蹟」之意見表中有塗抹疑有偽造文書之事（○○○委員原本同意指定古蹟，事後塗改為不同意指定古蹟，該意見表並無任何偽造文書之情事），對上訴人所提本件撤銷古蹟指定之訴訟，並無任何有利益之事，故上訴人以上開事由為行政程序重開之申請，顯屬無稽。⒌100年7月21日暫定古蹟處分由時任市長胡志強簽署發文，上訴人主張100年7月21日暫定古蹟處分未簽請當時直轄市首長胡志強核定云云，亦屬無稽。⒍被上訴人以100年9月29日公告指定○○○為市定古蹟，原100年7月21日暫定古蹟之行政處分即不存在，上訴人對已不存在之暫定古蹟之行政處分，提起撤銷訴訟，於法顯然不合。而且，上訴人103年5月19日之申請書，係請求撤銷100年9月29日指定古蹟之行政處分，上訴人並無針對100年7月21日函暫定古蹟之行政處分為行政程序重開之申請，故上訴人請求撤銷100年7月21日暫定古蹟之行政處分，於法不合。
㈣上訴人陳青潭身為上訴人重劃會之董事會成員之一，自是知悉上訴人重劃會所收受文件之內容。另上訴人陳青潭就其為上訴人重劃會之董事，並無提起本件訴訟之當事人適格能力。又上訴人陳青潭主張其為重劃區之土地所有權人之一，然上訴人陳青潭並無具體舉證證明本件指定古蹟公告之行政處分，如何致使其土地所有權利受到如何損害之情事，故上訴人陳青潭並非本件指定古蹟公告之行政處分之利害關係人，確無疑義。㈤上訴人重劃會原理事長○○○及上訴人陳青潭均有出席100年9月9日之審議委員會，此有簽到單可稽；上訴人重劃會亦有收到100年9月9日審議委員會之會議紀錄，亦即上訴人等於收到100年9月9日審議委員會之會議紀錄，即已知悉審議委員會之組織情形、審議過程及決議情形。另上訴人重劃會之原董事長○○○涉嫌刑事案件，因其選任之辯護律師閱覽刑事案件卷宗資料，業已知悉有關本件「○○○」暫定古蹟、指定古蹟過程之全部資料，毫無疑義。再按○○○及其選任辯護人○○○律師向刑事第二審法院所提出103年5月5日「刑事聲請停止審判狀」，觀諸該書狀所為聲請停止審判之理由，上訴人等二人於上訴人重劃會之原董事長○○○所涉嫌刑事案件之第一審程序，即已知悉其等於本件訴訟所主張之違法事由，故上訴人等二人主張係於103年5月19日「申請書」提出約數天之前，始知悉有關行政程序法第128條之事由云云，確無可採等語，為此請求判決駁回上訴人在原審之訴及追加之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠上訴人重劃會係由重劃區內之土地所有權人，就其所有土地參與市地重劃之目的而組成，則上訴人重劃會主張因被上訴人指定○○○為古蹟之處分，須將原臺中市都市計畫之主要計畫及細部計畫配合變更，自屬具有法律上利害關係人，並無疑義。然而上訴人陳青潭係為重劃會之理事，並為重劃土地所有權人之一，其利害關係於本件行政爭訟程序中，已由上訴人重劃會充分反應表彰。則由上訴人重劃會之非法人團體所為主張，即足以保障上訴人陳青潭及其他土地所有權人之利益。行政訴訟法既已允許非法人團體成為訴訟當事人（即本件上訴人重劃會），基於訴訟擔當之法理，自不應容許非法人團體之個別成員，再就相同之訴訟標的更行起訴，否則非但有違一事不再理之法律原則，無謂耗費司法資源，亦與既判力之效力不符。上訴人陳青潭另行起訴，且與上訴人重劃會成為共同上訴人，然而彼二者間之訴訟究為何種類型，亦值商榷。蓋上訴人陳青潭已屬上訴人重劃會非法人團體之成員，其法律上之利害關係已得藉由上訴人重劃會之訴訟獲得保障與滿足，則上訴人陳青潭於本件訴訟程序中，併同起訴爭訟，並無權利保護之必要，應予駁回。㈡關於上訴人重劃會不服100年9月29日公告，上訴人重劃會就此並未提起訴願，且其前因不服100年9月29日公告，提起確認行政處分無效訴訟，亦經原法院103年度訴字第312號判決駁回在案。系爭公告於100年9月29日作成，被上訴人並以同年月日100年9月29日函以副本通知上訴人，並經公告確定在案。顯見上訴人重劃會早已知悉系爭古蹟指定公告處分之作成，然而上訴人重劃會遲至103年5月19日始以利害關係人之身分對系爭公告聲明不服，顯逾法定救濟期間經過後3個月之期限，從而被上訴人於103年6月20日函復否准重開行政程序，自屬有據。㈢上訴人重劃會主張其請求重開行政程序，係因相關事由知悉在後，故未逾越法定救濟期間經過後3個月之法定期限等語，再逐項論述如下：⒈兩造爭執之重點在於本件認定古蹟之臺中市審議委員會成員結構應該如何計算？上訴人重劃會主張應為10人（主任委員1人＋委員9人），故學者專家人數應為7人；被上訴人抗辯委員應為9人，本件學者專家人數為6人，已達委員人數三分之二，並無牴觸文化資產審議委員會組織準則第3條學者專家不得低於三分之二之規定。經查依本件指定古蹟時臺中市審議委員會設置要點第3條規定係將「主任委員」與「委員」分別列舉，區別職掌。至於文化資產審議委員會組織準則第3條則對「委員」人數採取總額計算，明文規定學者專家不得少於「委員總人數三分之二」，兩者立法體例既有不同，自難逕予比附援引。從而被上訴人抗辯臺中市審議委員會之委員人數應為9人，學者專家為6人，並未低於三分之二之比例等語，應屬有據。縱依上訴人重劃會主張本件委員人數應該加計主任委員共為10人，本件除兩造所不爭執之學者專家6人之外，差異關鍵即為擔任臺中市審議委員會之主任委員之文化局長○○○。由被上訴人於言詞辯論期日陳稱○○○之專業背景觀之，及○○○時任文化局長，其既得職掌文化局所轄業務，倘若否認其具備文化事務之專業資格，豈非荒謬？機關首長係整合政府職權與民間專業之協力關係，自無排斥機關首長之文化專業，否認其具備學者專家資格之理由。本件縱將文化局長○○○計入委員總額，然其既具文化專業，則學者專家應為7人，並未低於三分之二之比例。且上訴人重劃會主張臺中市審議委員會成員結構之詮釋，係屬對於法令規範之解釋，並非事實認定之爭議，自無所謂「發生在後或知悉在後」之原因。上訴人重劃會據此理由申請程序重開，明顯逾越重開行政程序之法定期限。⒉上訴人重劃會主張臺中市審議委員會設置要點第6點規定，牴觸上位規範文化資產審議委員會組織準則第7條規定云云，惟法律規定並非行政程序法第128條第1項第2款所謂「發現新事實或發現新證據」及第3款所定具有行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」。又行為時臺中市審議委員會設置要點第6點規定：「委員應親自出席會議，以二分之一以上委員之出席，…由機關代表兼任之委員未能親自出席時，得指派代表列席，並參與會議發言，但不得參與表決」本件10位委員當中實際5位委員親自出席（○○○、○○○、○○○、○○○、○○○），機關代表之委員○○○委員則由○○○科長代表「列席」，核與上述規定相符。蓋依上述規定，顯見「列席」與應「出席」之機關代表委員均為同一機關成員，「列席」人員僅其表決權受限，仍能參與會議發言，自應計入出席人數。況查縱令扣除○○○之出席，該審議委員會亦有5位委員出席，亦達上揭規定「會議之決議，以二分之一以上委員之出席」之出席人數。且臺中市審議委員會之功能係為行政機關提供文化古蹟之專業諮詢，本身並非享有公權力之合議制行政機關，所為決議亦無對外直接生效之法律效果，本件古蹟指定仍為臺中市政府之職權。無論本件出席及表決程序有無瑕疵，亦與行政程序法第128條第1項第2款「發現新事實或發現新證據」及第3款所定具有行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之事由不符。⒊按古蹟指定及廢止審查辦法第3條規定古蹟之指定應先進行現場勘查，以作為委員審議之參考，並未規定必須拍攝照片、製作會勘紀錄。又被上訴人於100年6月22日接獲「○○○」提報古蹟之申請，於100年7月7日函請所有權人及上訴人重劃會妥善維護並保存「○○○」之完整性，於100年7月11日召開南屯區「○○○」暫定古蹟處理小處審議會議，當日先現場勘查，計有○○○、○○○、○○○、○○○等委員，其後召開會議；期間，被上訴人並於100年7月13日召開南屯區「○○○」保存研商會議（當日先現場勘查，其後召開會議）；被上訴人嗣於100年9月9日召開審議委員會，當日現場勘查有○○○、○○○、○○○委員、○○○委員（由○○○代理）參與，其後召開會議，此有100年7月11日、7月13日、9月9日現勘簽到單、會議簽到單、會議紀錄、審議委員意見表及被上訴人相關函文等附卷可稽，其程序並無適用法規違法之處。而由會議紀錄記載可知審議委員於會議發言中亦充分表達意見，並無因是否有製作會勘紀錄而影響其判斷。上訴人重劃會主張被上訴人指定古蹟等程序並無現場勘查之紀錄且違反指定古蹟行政程序規定云云，均無可採。被上訴人據此否准重開行政程序，於法有據。⒋上訴人認○○○委員之意見表經偽造或變造者，然其並未提起刑事訴訟並經宣告有罪之判決確定，則上訴人重劃會以行政訴訟法第273條第1項第9款事由為行政程序重開之申請，並不符合該款規定。上訴人重劃會聲請通知不同意指定為市定古蹟之○○○為證人，原審認為並無必要。且依當日審查會議紀錄㈣委員審議載明委員一、委員二、委員三、委員
四、委員五、委員六之審議結果及理由，故縱使○○○委員未撰具審查意見表，○○○委員未登錄類別項目、未具體敘明指定理由，然渠等委員之審查意見已詳見於審查會議紀錄內，並不影響審查會議之合法性，即上訴人重劃會之主張縱經斟酌並無可受較有利益之認定，是上訴人重劃會以具有行政訴訟法第273條第1項第9款、第13款等事由申請重開程序，並無理由，被上訴人否准重開行政程序，核屬適法。⒌本件上訴人重劃會103年5月19日之申請書，係請求被上訴人撤銷100年9月29日指定古蹟之行政處分，並無針對100年7月21日函暫定古蹟之行政處分為行政程序重開之申請，故上訴人重劃會逕於本件訴訟中追加請求撤銷100年7月21日暫定古蹟之行政處分，於法不合。又本件「○○○」嗣經100年9月29日公告確定為古蹟，上開「暫定古蹟」之效力即已失效，上訴人重劃會提起訴訟請求被上訴人撤銷暫定古蹟之處分，其訴訟標的既已不存，並無重開行政程序之必要，上訴人重劃會仍然請求行政程序重開，於法無據。另100年7月21日暫定古蹟處分函文，亦由時任市長胡志強簽署發文，有該函附卷可稽。而且依被上訴人100年7月11日召開南屯區「○○○」暫定古蹟處理小組審議會議紀錄載明：「…此區目前由臺中市高鐵新市鎮自辦市地重劃區重劃會進行重劃，『○○○』坐落於重劃單元五之25M-28主要計畫道路上，目前周圍正進行整地工程。」即符合文化資產保存法第17條、暫定古蹟條件及程序辦法第2條、第4條規定之「緊急情況」。上訴人重劃會主張100年7月21日暫定古蹟處分，不符合暫定古蹟條件及程序辦法第2條規定之「緊急情況」，且該處分有未簽請當時首長胡志強核定云云，亦無足採。綜上，上訴人等以上揭理由，依行政程序法第128條第1項第2款、第3款事由，申請行政程序重開，然與行政程序法第128條所定要件不符，且亦逾越3個月之法定期限，被上訴人以103年6月20日函否准行政程序重開，並無違誤等語。
五、上訴意旨略謂：㈠本院發回裁定意旨已肯認上訴人陳青潭係屬利害關係人而得提起撤銷訴訟及課予義務訴訟。又本院100年度裁字第1904號裁定就有關辦理都市更新之單元外之鄰近居民所提行政訴訟，肯認都市更新之單元範圍以外之鄰近居民，仍認具有利害關係，則本件市地重劃與都市更新相類似，則應認本件重劃區之土地所有權人係屬利害關係人。且上訴人陳青潭與上訴人重劃會因分屬會員與非法人團體，而對系爭指定古蹟公告處分之利害關係必有部分差異，就所謂「行政程序重開事由」所知悉之時點亦不同，陳青潭亦無逾越行政程序法第128條第2項所規定3個月救濟期間，自不得因重劃會亦屬同案之共同上訴人而認陳青潭即無權利保護必要，原判決違反本院發回意旨，無視本院所為廢棄理由之法律上判斷，逕以上訴人陳青潭之利益與上訴人重劃會全然重疊，其併同起訴爭訟，並無權利保護之必要等語駁回其訴，顯有判決違背行政訴訟法第260條第3項之違法。蓋原判決援引所謂「訴訟擔當」云云，然所謂「訴訟擔當」係指訴訟實施權之擔當而已，實則重劃會係屬非法人團體，依重劃法令固對重劃之事務有其法定之權限，然針對本件指定古蹟之事件是否有代表重劃區內所有土地所有權人為訴訟實施權之擔當實有疑義。㈡臺中市古蹟歷史建築及聚落文化資產審議委員會由文化局長擔任主任委員1人、機關代表3人、學者專家6人、總計10人組成，其中學者專家人數顯然已違反文化資產審議委員會組織準則第3條規定之學者專家必須占三分之二之規定，而臺中市古蹟歷史建築及聚落文化資產審議委員會設置要點既因牴觸中央法規命令而無效，則被上訴人依該設置要點組織之審議委員會，自亦非合法。蓋「主任委員」亦屬「委員」之一，亦應列入「委員總人數」，本件臺中市古蹟歷史建築及聚落文化資產審議委員會之委員總人數為10人，僅有6人屬專家學者性質，未達文化部會同行政院農業委員會（下稱農委會）所訂「文化資產審議委員會組織準則」第3條有關專家學者委員總人數不得少於三分之二之規定；又「○○○」雖係臺中市政府文化局長，然其先前職業生涯多擔任「記者」或「新聞主播」，且其教育程度為國立臺灣大學外國語文學系學士、國立臺灣大學新聞研究所碩士、國立政治大學EMBA文創組入學，均與「古蹟歷史建築」之專業背景完全無關，自當然不得係所謂「古蹟歷史建築」審議之「專家學者」。況○○○係以臺中市文化局局長身分即機關代表擔任委員，並非以專家學者身分擔任委員，亦非「古蹟指定」之專家學者。迺原審判決竟為相反認定，認定本件系爭審議委員會之「主任委員」○○○並非「委員」，因此在計算專家學者是否達三分之二時毋庸將「主任委員」算入「委員總人數」云云，另認定臺中市文化局局長「○○○」亦屬「專家學者」云云，係嚴重謬誤，違反文化資產保存法第6條授權文化部會同農委會所頒布《文化資產審議委員會組織準則》第3條之違背法令。㈢本件審議委員會100年9月9日開會時，10位審議委員中僅有5位親自出席（機關代表之○○○委員由○○○科長代表列席而非出席），僅剛好達「半數」而已，不符合文化資產審議委員會組織準則第7條「過半數」之規定，該決議應屬違法。惟原判決未釐清文化資產審議委員會組織準則第7條規定之真意，即逕以「…顯見『列席』與應『出席』之機關代表委員均為同一機關成員，『列席』人員僅其表決權受限，仍能參與會議發言，自應計入出席人數」等語駁回上訴人重劃會之訴，原判決顯已有判決不適用文化資產審議委員會組織準則第7條或適用不當之違法。又系爭審議委員會委員出席之情形倘經事後確認有違反文化資產審議委員會組織準則第7條規定之情事，自仍屬「事實」之判斷而非單純法規之「解釋」。且「事實」既係於100年9月29日公告古蹟處分作成時已存在，且於上開處分作成之際未經斟酌，經斟酌可使上訴人重劃會受較有利之處分。原判決未察，徒以系爭審議委員會委員出席情形違反文化資產審議委員會組織準則第7條規定之「事實」僅屬「法律規定」之問題，要非行政程序法第128條第1項第2款之「發現新事實或發現新證據」、行政訴訟法第273條第1項第13款之「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」等語駁回上訴人重劃會之訴，自已有判決不適用行政程序法第128條及行政訴訟法第273條或適用不當之違法。㈣本件「○○○」指定古蹟事件之審議委員會決議，本質上屬系爭古蹟指定公告處分作成之法定程序之一，而其中審議委員會組織之組成，亦屬法院得審查之標的之一，即法院本得以該審議委員會組織不合法為由，撤銷或變更原審議委員會作成之決議，詎原判決不僅未說明本件指定古蹟公告處分之審查密度，亦對該審議委員會組織不合法之顯著事實視若無睹，則原判決徒以該審議委員會並非處分作成機關云云駁回上訴人重劃會之請求，自已有判決不適用司法院釋字第553號解釋或適用不當之違法。㈤古蹟指定及廢止審查辦法第3條規定：「古蹟之指定，依下列程序為之：一、現場勘查。…。」本件審議委員會審議之過程中，被上訴人雖辯稱曾於100年7月11日、7月13日及9月9日先後前往○○○進行現場勘查程序，然其中並未作成任何會勘紀錄可資審認；另100年7月13日亦無現勘及會議簽到簿，僅由訴外人○○○以說故事方式行之，當屬明顯之違法。又依100年9月9日審議意見表及現勘簽到單所示，周嫦玫委員與○○○均未參與100年9月9日現場會勘，卻出席當日審議委員會並參與作成決議，則審議委員會既未作成相關會勘紀錄，部分參與決議之委員復未參與會勘，則如何期待審議委員能知悉○○○現場情況，並本於其專業參與討論。又各審議委員均負有據實填寫審查意見表之義務，而不得選擇填載，或恣意塗改、不勾選紀錄表、不具體敘明理由。經檢視審議委員會之委員意見表，發現計有：周嫦玫委員之意見表曾遭塗抹；○○○及○○○委員之意見表未勾選指定或登錄類別之項目，○○○委員更未具體敘明指定之理由；○○○委員甚至未撰具審查意見表等瑕疵，而該等瑕疵既均屬無法補正且如同刻在額頭般明顯，則依行政程序法第111條之規定，上開審查意見表之瑕疵自屬明顯重大之瑕疵，而依該具重大明顯瑕疵之決議所作成之指定古蹟公告處分，自亦應屬無效。且該等瑕疵係於系爭指定古蹟公告處分作成之際已存在、於處分作成時未經審酌、如經審酌後將使行政機關為有利於上訴人重劃會之判斷；原判決仍謂本件無行政程序法第128條第1項第2款「發現新事實或發現新證據」之事由，並據以駁回上訴人重劃會之請求，原判決自已有判決不適用行政程序法第128條或適用不當之違法。
㈥原判決固以暫定古蹟之效力已因指定古蹟公告處分之作成而失效，故上訴人重劃會請求被上訴人撤銷暫定古蹟處分之行政程序重開聲請，已因訴訟標的不存在而無從准許。惟有關文化資產保存法第17條規定中「期滿失其暫定古蹟之效力」之解釋，確實有可能因解釋為六個月期限屆滿時「向後」失其暫定古蹟之效力，或六個月期限屆滿時「溯及至自始暫定古蹟時」失其暫定古蹟之效力而有所不同。倘本件僅判命被上訴人應為撤銷100年9月29日公告指定古蹟處分而未判命被上訴人應為撤銷100年7月21日暫定古蹟處分，在形式上而言，100年7月21日暫定古蹟處分仍屬獨立之行政處分，既有違法，仍應撤銷之。原判決稱：「…原告重劃會提起訴訟請求被告撤銷暫定古蹟之處分，訴訟標的業已失效，並無重開行政程序之必要。」等語，顯與事實不符，亦已有判決不適用行政程序法第92條或適用不當之違法。㈦本件係何項事實該當暫定古蹟條件及程序辦法第2條、第4條規定所稱緊急情況之要件等，均未見原判決對此提出說明。是原判決僅引用被上訴人100年7月11日召開南屯區「○○○」暫定古蹟處理小組審議會議紀錄，卻未說明本件究有何符合法律規定之「緊急情況」之情況，即逕稱本件無上訴人重劃會所指稱之行政程序重開事由，自已有判決不備理由之違法。㈧依文化資產保存法第4條規定，主管機關在直轄市為直轄市政府，直轄市政府之首長為市長，是以，有關本件○○○暫定古蹟之處分應簽請當時臺中市市長胡志強核定。100年7月21日暫定古蹟處分雖蓋有「胡志強」之戳印，然實際上應係文化局局長「○○○」逕行核定，並未簽請當時直轄市政府首長「胡志強」核定，違反文化資產保存法第17條授權文化部所頒布《暫定古蹟條件及程序辦法》第4條之違背法令。上訴人於原審程序一再具狀聲請調查證據函查命提出100年7月21日暫定古蹟處分之簽呈或簽稿，迺原判決未予調查，有應調查證據未予調查之違背法令等語，為此請求廢棄原判決，上開廢棄部分，訴願決定及原處分（103年6月20日函）均撤銷；被上訴人應作成撤銷100年7月21日暫定古蹟處分及100年9月29日公告古蹟處分；或將本件發回原審臺中高等行政法院更為審理。
六、本院查：㈠行政訴訟法第4條第1項及第5條第2項分別規定：「人民因中
央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又行政程序法第128條及第129條依序規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：...三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」準此，行政程序重開之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開（具相對人或利害關係人身分，並未逾越法定期間，且有重新開始程序之原因），第二階段重開之後作成終局決定將原處分撤銷、廢止、變更或仍維持原處分；若行政機關在第一階段認為申請重開不符合法定要件，而予以拒絕（不具相對人或利害關係人身分，或逾越法定期間，或沒有重新開始程序之原因），程序即終了，就不會進入第二階段之程序。上述二種不同階段之終局決定，均對外直接發生一定法律效果，性質上皆是新的行政處分，受不利處分之申請人自得依法循序提起撤銷及課予義務訴訟；且行政處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間經過後提起課予義務訴訟，請求行政機關撤銷、廢止或變更原處分者，必須先依行政程序法第128條規定向原處分機關申請程序重開而受不利處分，並經訴願程序後，始得為之。
㈡原判決依前揭理由，認上訴人等於100年9月29日公告之法定
救濟期間經過後，依行政程序法第128條第1項第2款、第3款事由，申請行政程序重開，然與行政程序法第128條所定要
件不符，且亦逾越3個月之法定期限，被上訴人以103年6月20日函否准行政程序重開，並無違誤，訴願決定雖為不受理，理由雖有不同，但結論尚無不同，仍應予以維持，上訴人訴請撤銷，為無理由。且本件上訴人於103年5月19日之申請書，係請求被上訴人撤銷100年9月29日指定古蹟之行政處分，並無針對100年7月21日函暫定古蹟之行政處分為行政程序重開之申請，故上訴人逕於本件訴訟中追加請求被上訴人應撤銷100年7月21日暫定古蹟之行政處分，於法不合；又本件「○○○」嗣經100年9月29日公告確定為古蹟，上開「暫定古蹟」之效力即已失效，上訴人提起訴訟請求被上訴人撤銷暫定古蹟之處分，其訴訟標的既已不存在，上訴人仍然請求行政程序重開，於法無據等語為由，將訴願決定及原處分（103年6月20日函）均予維持，並駁回上訴人之訴。經核原判決除部分理由稍有瑕疵，不影響結論外（詳後述），其餘認事用法尚無不合。
㈢上訴意旨雖再以前詞爭執，惟按行政程序法第128條所謂利
害關係人，係指法律上之利害關係人，即因行政處分致其權利或法律上利益遭受損害之人。上訴人陳青潭於原審起訴時僅主張因被上訴人指定○○○為古蹟之處分，須將原臺中市都市計畫之主要計畫及細部計畫配合變更，其係上開計畫內之土地所有權人，更為上訴人重劃會之理事，對於上開計畫為配合○○○之保存而予變更，當非屬僅具經濟上或其他事實上之利害關係等情（參見原審前審卷第5頁背面），對於被上訴人以100年9月29日公告指定坐落臺中市○○區○鎮巷0號之「○○○」為市定古蹟，究如何使其權利或法律上利益受有損害，則未據敍明，尚難遽認為系爭古蹟公告之利害關係人。原判決以上訴人陳青潭已屬上訴人重劃會非法人團體之成員，上訴人重劃會並已提起本件訴訟，上訴人陳青潭所為陳述亦與上訴人重劃會所述全然相同，並無任何差異，其法律上之利害關係已得藉由上訴人重劃會之訴訟獲得保障與滿足，而認定上訴人陳青潭於本件訴訟程序中，併同起訴爭訟，並無權利保護之必要等語，理由雖與本院前開論述不同，但結論尚無不合。且本院發回裁定僅係論斷：更審前裁定以該103年6月20日函非行政處分，且上訴人嗣後追加撤銷103年6月20日函及訴願決定，既經被上訴人反對，其追加亦不具備訴訟合法要件為由，又誤解抗告人係對100年9月29日公告及100年7月21日暫定古蹟處分提起撤銷訴訟，而以其逾期提起訴願或未經合法訴願為由，駁回其訴及追加之訴，容有未洽。並未肯認上訴人陳青潭係屬100年9月29日公告之法律上利害關係人而得提起撤銷訴訟及課予義務訴訟。上訴意旨指摘原判決違反本院發回意旨，逕認上訴人陳青潭之利益與上訴人重劃會全然重疊，其併同起訴爭訟，並無權利保護之必要，違背行政訴訟法第260條第3項規定云云，容有誤解。
㈣次按行為時文化資產審議委員會組織準則（94年11月18日訂
定發布）第3條規定：「主管機關應視需要得依本法第三條規定之文化資產類別分設審議委員會，各置委員九人至二十一人，由機關代表及專家學者擔任。前項專家學者人數不得少於委員總人數三分之二。」第4條規定：「審議委員會置主任委員一人，由主管機關首長為主任委員兼任主席，或由機關首長指定之。主任委員不克出席時，由出席委員互推一人為主席。」亦係將「主任委員」與「委員」分別列舉，核與本件指定古蹟時臺中市審議委員會設置要點（100年2月18日訂定發布）第3條規定：「本會置主任委員1人，由本府文化局局長擔任。委員9人，由本府就下列人員聘（派）兼之：一、機關代表3人。二、具有古蹟、歷史建築及聚落等文化資產專業之學者專家6人。前項委員任期為2年，期滿得續聘（派）之。委員如出缺得隨時補聘之，但機關代表委員隨其本職進退。」將「主任委員」與「委員」分別列舉計算，並無不同，則行為時臺中市審議委員會設置要點第3條規定遴聘文化資產專業之學者專家6人為委員，已達委員9人的三分之二，符合行為時文化資產審議委員會組織準則第3條之規定。上訴人主張行為時臺中市審議委員會設置要點第3點規定，牴觸上位規範文化資產審議委員會組織準則第3條規定，主任委員應列入「委員總人數」，本件臺中市古蹟歷史建築及聚落文化資產審議委員會之委員總人數為10人，僅有6人屬專家學者性質，未達文化部會同農委會所訂「文化資產審議委員會組織準則」第3條有關專家學者委員總人數不得少於三分之二之規定云云，尚不足採。
㈤又行為時文化資產審議委員會組織準則第7條第1項規定：「
委員應親自出席會議，會議之決議，以二分之一委員之出席，出席委員三分之二以上同意行之。」行為時臺中市審議委員會設置要點第6點前段規定：「委員應親自出席會議，會議之決議，以二分之一以上委員之出席，出席委員之三分之二以上同意行之。」兩者規定相同，至於上訴人所援引之文化資產審議委員會組織準則第7條第1項規定：「委員應親自出席會議，會議之決議，以『過半數』委員之出席，出席委員三分之二以上同意行之。」乃102年10月28日修正發布之條文，本件被上訴人於100年9月9日審議委員會審議時，並無該條之適用。被上訴人於100年9月9日開會審議時，10位委員當中既有5位委員親自出席（○○○、○○○、○○○、○○○、○○○），即與與上述規定相符，上訴人主張本件審議委員會開會時，出席委員僅剛好半數，未過半數，其決議程序違法云云，自不足採。另所謂「以二分之一以上委員之出席，出席委員之三分之二以上同意行之」，其前後「出席」用語，應作相同的解釋，不包括「列席」，原判決解釋行為時臺中市審議委員會設置要點第6點後段規定：「由機關代表兼任之委員未能親自出席時，得指派代表列席，並參與會議發言，但不得參與表決」時，謂「列席」人員僅其表決權受限，仍能參與會議發言，自應計入「出席人數」等語，雖有未洽，但不影響結論。
㈥末按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦
異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已審酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背證據法則、經驗法則或論理法則，即不得遽指為違法。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據而言。其餘上訴意旨指摘部分，原判決已詳述其得心證之理由及法律上意見，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明，上訴意旨無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘違誤，或係就原判決所為論斷或指駁其主張之理由，泛言其理由不備、判決不適用法規及適用不當，均無可採。
㈦綜上所述，原判決除部分理由稍有瑕疵，不影響結論外，並
無判決不適用法規、適用不當、不備理由或理由矛盾等違背法令情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 淑 玲
法官 汪 漢 卿法官 鄭 小 康法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 楊 子 鋒