最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第381號上 訴 人 宜蘭縣政府代 表 人 吳澤成訴訟代理人 黃春斌
參 加 人 卓妗穎
卓岑穎卓柏熏卓怡熏上三人共同法定代理人 朱文靜被 上訴 人 李阿花
許淑枝上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國105年9月8日臺北高等行政法院105年度原訴字第1號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人代表人原為林聰賢，業於民國106年2月8日變更為吳澤成，而據其聲明承受訴訟，爰予准許。
二、本案始末：㈠宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原住
民保留地，參加人之祖父卓文章於81年12月間向宜蘭縣大同鄉公所（下稱大同鄉公所）申請在系爭土地設定地上權。大同鄉公所土地權利審查委員會（下稱土審會）於82年1月18日開會審查通過後，上訴人以82年5月25日82府民山字第51608號函（下稱82年5月25日函）核准設定地上權。㈡卓文章嗣於87年12月間以「地上權登記後繼續自行經營或自
用滿5年」為由，向大同鄉公所申請系爭土地所有權移轉，大同鄉公所土審會於88年2月25日開會審查通過後，上訴人以88年3月26日88府民原字第032668號函囑託宜蘭縣羅東地政事務所辦理系爭土地所有權移轉予卓文章之登記，並於88年5月10日完成登記。卓文章嗣於91年9月間將系爭土地贈與其子卓武雄，卓武雄於○年○月○日死亡，系爭土地由參加人繼承。
㈢被上訴人具原住民身分，於101年11月間向大同鄉公所主張
渠2人分別自55年及66年間起，即在系爭土地上種植小米、芋頭、大白菜等作物，經大同鄉公所調查，遂認定卓文章應無在系爭土地上完成造林之事實，其於81年12月間向大同鄉公所申請在系爭土地設定地上權時，係提供不實資料，使大同鄉公所陷於錯誤而陳報上訴人核定設定系爭土地地上權，乃以103年12月3日大鄉農字第1030014919號函（下稱前處分）撤銷上訴人82年5月25日函。
㈣參加人對前處分不服，提起訴願，經上訴人以104年3月27日
府訴字第1040003861號訴願決定（下稱第1次訴願決定）以前處分未依論理及經驗法則認定事實為由，撤銷前處分。嗣大同鄉公所再以104年9月9日大鄉農字第1040010414號函（下稱原處分）撤銷上訴人82年5月25日函。參加人對原處分不服，復提起訴願，經被上訴人參加該訴願，上訴人以104年12月16日府訴字第1040162563號訴願決定（下稱第2次訴願決定）撤銷原處分。被上訴人不服第2次訴願決定，爰提起行政訴訟，經原判決撤銷第2次訴願決定，上訴人乃提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人乃長久在系爭土地上耕作之原住民，依原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）可享有耕作權，並進而取得所有權之主觀公權利、法律上利益，卻因他人提供錯誤資訊予行政機關而喪失，自有依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟之當事人適格。㈡依被上訴人所提四鄰證明書、大同鄉公所101年11月2日會勘紀錄、69至80年間5張系爭土地之行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農航所）航空照，暨臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官102年度偵字第2501號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）所載相關證人證詞，足認自55年及66年起，即由被上訴人在系爭土地上耕作，卓文章無於系爭土地上從事造林，故其81年間申請設定系爭土地整筆地上權，顯係提供錯誤資料，致被上訴人無法申請取得系爭土地之耕作權及所有權，損害其等法律上權利，大同鄉公所前往現場會勘，並確認前揭違法事實後，逕依職權作成原處分，自屬合法有據。上訴人第2次訴願決定以大同鄉公所未本於職權調查為由，率論原處分違法，而予撤銷，卻未詳查前揭違法事實之真偽，顯有違行政程序法第9條、第36條、第43條等規定。並聲明求為判決第2次訴願決定撤銷。
四、上訴人則以：㈠觀諸現行原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點、開發管理辦法第9條第1項等規定暨法務部97年9月18日法律字第0970025464號函（下稱97年9月18日函）意旨，由大同鄉公所作成原處分，程序上並無不合。㈡前處分無足夠證據還原卓文章81年間暨87年間於系爭土地上之實際耕作情形，逕將上訴人82年5月25日函撤銷，經第1次訴願決定撤銷，大同鄉公所竟仍以原處分撤銷上訴人82年5月25日函，第2次訴願決定予以撤銷，自無不合云云，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、參加人陳述除執與上訴人抗辯主張相同之論證外，另略以：㈠依64至81年間系爭土地之農航所航照圖顯示，卓文章從58
年起即承租系爭土地從事造林，其中部分雖有遭被上訴人越界種植，其於81年間申請設定地上權，亦係經大同鄉公所實地勘查後才准許通過，並無所謂無從事造林之情，而與開發管理辦法第9條第1項第1款規定自無不符。㈡本件卓文章就系爭土地申請地上權設定暨所有權移轉登記時，尚未訂定原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點暨開發管理辦法等規定，是依當時法令，大同鄉公所自無權限撤銷上訴人82年5月25日函，卻逕予撤銷，即有違誤。㈢大同鄉公所至遲於卓文章就系爭土地87、88年間申請所有權移轉登記時，即可藉由向農航所調閱82年或80年間系爭土地航空照或內政部國土測繪中心調國土測繪圖資網路地圖服務等方式，得知上訴人82年5月25日函於法有違，而應以行政程序法90年1月1日施行日開始起算同法第121條第1項規定之除斥期間，原處分撤銷上訴人82年5月25日函，已逾前揭除斥期間。退步而言，縱依系爭不起訴處分書所載，大同鄉公所於101年11月間接獲被上訴人陳情，主張有撤銷上訴人82年5月25日函之事由，即可向農航所調相關年份航空照，以查明是否有前揭違法情節，卻遲至103年12月3日才作成前處分撤銷上訴人82年5月25日函，亦已逾行政程序法第121條第1項之2年除斥期間。㈣參加人於101年7月28日因繼承取得系爭土地所有權，對先前卓文章可能導致上訴人82年5月25日函違法而被撤銷之行為，並不具可歸責性。是以，其等因信賴系爭土地登記之利益，在無行政程序法第119條不值得保護之情形下，顯然大於撤銷所欲維護之公益，大同鄉公所自無依同法第117條規定將上訴人82年5月25日函撤銷之餘地。況縱使大同鄉公所有適用行政程序法第117條規定之餘地，其亦未考量比例原則，即一概將系爭土地整筆地上權設定均撤銷等語。並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠訂定開發管理辦法之目的，除保護整體原住民之利益外，亦兼具保護長久以來在土地上耕作而可得特定人之利益。本件被上訴人主張係長久以來在系爭土地上耕作之原住民，因他人提供錯誤資訊予行政機關，導致其等依前開辦法本可取得耕作權，並進而取得所有權之主觀公權利、法律上利益喪失。故上訴人第2次訴願決定撤銷原處分，將影響被上訴人前揭權利、法律上利益，其等自有依行政訴訟法第4條規定，提起本件撤銷訴訟之當事人適格。另依現行原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點規定，依開發管理辦法第9條第1項申請設定地上權登記案件，改由鄉（鎮、市、區）公所核定，故參法務部97年9月18日函意旨，由大同鄉公所作成原處分，程序上並無不合。㈡第1次、第2次訴願決定有無命原處分機關即大同鄉公所重為處分之旨，上訴人所作答辯顯與前揭決定所載內容未合，已有未洽。且依大同鄉公所所為原處分理由觀之，大同鄉公所於作成該處分前，曾參酌參加人之陳述意見暨被上訴人補充書；又於104年7月27日曾派員實地勘查現況，並請三方提供系爭土地以書面各自陳述種植起始之時間、位置、面積及作物種類；並就系爭土地提供航測圖標示前揭事宜及佐證等在案。復以系爭土地之耕作事實業經系爭不起訴處分書審認被上訴人李阿花、許淑枝分別自55年、66年間起使用土地開墾耕作迄今等情，始作成撤銷82年5月25日函之結論，並無第2次訴願決定所稱大同鄉公所並無再予調查，而僅依宜蘭地檢署不起訴處分書審認結果，逕作成原處分之情，是第2次訴願決定謂大同鄉公所並未本於職權調查證據云云，亦屬有誤。㈢徵諸原處分所憑前揭證據，原處分認定系爭土地實際上由被上訴人開墾及耕作，卓文章81年間顯有提供不實資料申請設定系爭土地整筆之地上權，自係違法等節，似非無憑。是以，上訴人如認上情尚有事實未明之處，因此攸關82年5月25日函有無被上訴人所指違法之情，即應本於職權調查究明，以維事理之平。則上訴人82年5月25日函究有無違法應予撤銷之情，苟於大同鄉公所104年9月9日作成原處分時，並未逾行使撤銷權之除斥期間，然上訴人於104年12月16日作成第2次訴願決定，指摘原處分未本於職權調查證據，卻會造成82年5月25日函實質無法再予撤銷之結果，自應由上訴人善盡職權調查之責，詳予查明後，再作成適法之決定。第2次訴願決定既未就前揭事實不明處詳盡調查之責，即遽以大同鄉公所未依職權調查證據為由，撤銷原處分，尚嫌速斷，遂將其撤銷，由上訴人審酌各情，另為適法決定。
七、上訴意旨略謂：㈠原判決既認大同鄉公所無論自101年11月2日或102年9月30日始知悉上訴人82年5月25日函有違法情事，於上訴人第2次訴願決定作成時，均已逾2年除斥期間。則上訴人撤銷原處分，結論即屬正確。原判決竟然悖於自己之推理，撤銷第2次訴願決定，理由顯有矛盾。㈡原判決僅依相關證據，逕論被上訴人主張卓文章於81年間有提供不實資料申請設定系爭土地整筆之地上權，似非無憑，並要求上訴人本於職權調查究明，顯然無視本件被上訴人及參加人間之爭議，終需由法院裁決，徒增上訴人進行無實益之程序，難謂無違背法令。㈢大同鄉公所僅以被上訴人之陳情率爾推翻20年前上訴人核定地上權之行政處分，有違法之安定性。
八、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如次：㈠按訴願乃行政體系內部之「自省救濟程序」，具有行政訴訟
所無之重要功能：審查行政處分之當否。基於權力分立原理，法院只作法的監督，以免過度介入行政權之行使；反之，受理訴願機關對於行政處分除可作合法性審查外，並可及於合目的性。雖則，合目的性不限於手段、方法之選擇裁量，尚包括是否符合政策方針、經濟效益、資源分配之優先順序及公眾對政府機關觀瞻等全面性考量。但法院就訴願決定合法與否審查時，並非不可及於此。
㈡第按，為避免行政處分相對人之法律地位長期處於不安狀況
，違法授益處分之撤銷，原處分機關或「其上級機關」應自知悉撤銷原因時起2年內為之，此經行政程序法第121條第1項所明定。惟違法行政處分之作成，出於當事人之詐欺、脅迫或行賄者，其事實之採證及確認容有難度，原處分機關就撤銷原因存在之認定，如於行政自省救濟程序中，訴願機關不自行認定事實，輒發回原處分機關再行調查，2年除斥期間倏忽即至，嗣後即使確認有撤銷原因之存在，亦因除斥期間屆滿而無從行使撤銷權，有失於事理之平。訴願機關既然為原處分機關之上級機關，即非不得基於職權，調查證據，自行作成是否有撤銷原因存在之決定，始能貫徹依法行政之意旨。訴願機關如基於其他目的考量，未能行使法律所賦予之權限，任令除斥期間屆滿，甚至於訴願決定作成時，除斥期間即已屆滿，猶執詞原處分認定事實不明，而發回原處分機關續查，無異於以行政自省救濟程序妨礙依法行政之實現，自屬違法；法院將此等訴願決定撤銷後，應由訴願機關逕調查證據認定事實，作成相應其事實認定之決定，方能濟即時之效，而為功能最適。
㈢被上訴人於101年11月間向大同鄉公所提出陳情，略謂其等
早於55年及66年間即於系爭土地上種植小米、芋頭、大白菜等作物；經大同鄉公所派員現場會勘，初步認其等前揭主張可採，遂進一步依職權調閱卓文章81年間申請系爭土地地上權登記申請書、87年間申請系爭土地所有權移轉申請書等，認定卓文章應無在系爭土地上完成造林，其81年間申請在系爭土地設定地上權，顯係提供不實資料，使大同鄉公所陷於錯誤而陳報上訴人作成82年5月25日函核定之，乃於103年12月3日作成前處分撤銷該函。參加人不服，提起訴願，經上訴人104年3月27日以第1次訴願決定撤銷前處分後，大同鄉公所仍於104年9月9日作成原處分撤銷上訴人82年5月25日函，參加人仍不服，復提起訴願，經104年12月16日第2次訴願決定撤銷原處分，被上訴人爰依行政訴訟法第24條第2款規定，以上訴人為被告提起行政訴訟﹔其間，參加人亦以被上訴人竊占系爭土地為由，向宜蘭地檢署提出告訴，經102年9月30日系爭不起訴處分書確認被上訴人李阿花、許淑枝分別自55年，66年間使用系爭土地開墾耕作迄今，因竊占罪為即成犯，已罹追訴權時效，因此為渠等不起訴處分等節，均經原判決認定明確，並為兩造所不爭執，自得引為本院裁判之基礎。基此︰
1.原處分認定上訴人82年5月25日函係出於參加人祖父卓文章提供錯誤資訊所致，除以系爭不起訴處分書為其論據外，並已於說明二詳載上開調查證據方法，第2次訴願決定仍指大同鄉公所並無再予調查，而僅依系爭不起訴處分書審認結果，逕作成原處分云云，謬誤灼然。
2.揆諸前處分、原處分所示，均已就何以認定上訴人82年5月25日函為違法之採證詳為論述，然第1次訴願決定、第2次訴願決定始終以大同鄉公所論證有違經驗法則、論理法則，或根本未調查證據為由予以撤銷。論其實際，之所以不認同大同鄉公所決定之原因，於其上訴書載明︰「……本案受理伊始即認大同鄉公所僅以被上訴人之陳情即率爾推翻20餘年前上級政府（即上訴人）核定地上權之行政處分，基於『安定性』之考量，顯有可議之處﹔……」易言之，上訴人無非以其作成82年5月25日函，下級機關無權撤銷，及該函安定性為考量，始以大同鄉公所採證不足等為由而撤銷其處分。然則，上訴人前揭「合目的性」考量，其實均與法有違。蓋︰
①參加人之祖父卓文章於81年12月間向大同鄉公所申請在
系爭土地設定地上權，依據當時之法令（79年3月26日訂定發布之山胞保留地開發管理辦法第9條規定及臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知第壹點第2項規定），係由上訴人核定；嗣山胞保留地開發管理辦法迭經多次修正發布，名稱並修正為原住民保留地開發管理辦法，另現行原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點規定，依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，申請設定地上權登記之申請案件，改由鄉（鎮、市、區）公所核定。是以，大同鄉公所於101年接獲地上權登記案件違法檢舉時，已因法規變更而取得管轄權，當然得依法審查上訴人82年5月25日函是否出於錯誤資料所致，不因上下級機關隸屬關係而必須屈從於上訴人之意志。
②違法授益處分是否應予撤銷，重點在於依法行政、信賴
保護及重大公益間之選擇，與該處分作成之久暫無涉，此觀諸行政程序法第117條以下規定即明。至於處分安定性考量，則限於有權撤銷違法處分機關知悉起算2年除斥期間之規定，亦經同法第121條第1項揭明。上訴人竟以82年5月25日函存在已久為由，任令可能違法取得之地上權就地合法化，殊難認為適法。
㈣承上，第2次訴願決定既有如上違法之處，原判決詳予指明
並撤銷，於法當然無違。第2次訴願決定既經撤銷，原處分仍存在生效，猶繫屬於上訴人待審查其合法及妥當，未必罹於除斥期間，原判決因認上訴人當予查明以作成是否應維持原處分（即撤銷上訴人82年5月25日函）之決定，亦無違誤；並無上訴意旨所稱原判決既謂第2次訴願決定作成時，已超過除斥期間，無從再撤銷上訴人82年5月25日函，卻又再發回續查之判決理由矛盾。又，本件所事涉上訴人82年5月25日函是否出於當事人提供錯誤資料而違法作成；以及案經被上訴人101年11月間檢舉，大同鄉公所進行調查期間，宜蘭地檢署102年9月30日作成不起訴處分，嗣大同鄉公所作成撤銷上訴人82年5月25日函之前處分復經第1次訴願決定撤銷，大同鄉公所於104年9月9日再為原處分仍撤銷上開函，原處分究竟有無罹於除斥期間等待證事實，揆諸行政程序法第121條規定及首揭說明，訴願乃行政自省救濟程序，非得以其程序之延宕，導致除斥期間經過，因而架空依法行政理念所設計之違法行政處分依職權撤銷制度。上訴人已無僅將原處分撤銷發回調查之裁量空間，必須行使法律所賦予之權限，依職權調查認定，並作成終局之行政決定。核此是否依職權作成撤銷違法授益處分之權限，乃屬行政機關之權力，法院無從逾越，上訴意旨竟稱應由法院代為認定事實並行使，於權力分立之概念有違，亦屬無理由。
㈤綜上，原判決認事用法，均極妥適。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 吳 玫 瑩