最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第394號上 訴 人 陳寶秀
吳怡璇吳政雄童月鶴共 同訴訟代理人 張金盛 律師被 上訴 人 財政部國有財產署代 表 人 曾國基上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國105年12月8日臺北高等行政法院105年度訴更一字第55號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣（一）坐落日據時期七星郡士林街草山字山子後即臺北市○○區○○段○○○○段0000000000000000000000號土地（重測後為臺北市○○區○○段○○段000000000000號，下稱系爭土地），原為訴外人吳萬榮所有，吳萬榮於昭和19年（即民國33年）間，以系爭土地於昭和18年（即民國32年）10月14日遭其父即訴外人吳建喜盜賣予日本人即訴外人阿部伊三郎為由，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起塗銷登記訴訟，並於同年7月18日辦理「豫告登記」（日據時期用語，即預告登記）。訴訟中吳萬榮死亡，由其繼承人吳載森（吳載森提起本件行政訴訟後，於○年○月○日死亡，由其繼承人即上訴人吳政雄、童月鶴聲明承受訴訟）、上訴人吳政雄、吳載松（89年間死亡，繼承人為吳載森、上訴人吳政雄）、吳載智（87年間死亡，繼承人為上訴人陳寶秀、吳怡璇）等4人（下稱吳載松等4人）承受訴訟，經臺北地院於36年4月29日以33年度易字第297號判決吳載松等4人勝訴。渠等嗣於37年1月26日持上開判決至臺北市士林地政事務所（改制前為陽明山管理局地政事務所，下稱士林地政所）申請辦理塗銷昭和18年10月14日所為第11186號所有權移轉登記，該所未塗銷該所有權移轉登記，反塗銷吳萬榮於昭和19年7月18日所為第8602號預告登記。（二）臺灣光復後，吳載松等人向接管日產之臺灣省政府申請發還系爭土地，臺灣省政府以臺北地院審理上開塗銷登記訴訟時，該日籍被告阿部伊三郎已遣返日本，惟法院未通知日產管理機關承受訴訟，僅依一造辯論判決塗銷登記，判決效力是否拘束日產管理機關仍有疑義；為俾情法兩全，臺灣省公產管理處於審議委員會41年3月19日議字第942號審議時，提議由吳載松等人清償阿部伊三郎所出賣價後，准予將系爭土地發還。臺灣省政府遂於41年11月3日以41府財產字第105640號公告「本案土地應由吳載松等清償賣價後准予發還」（下稱臺灣省政府41年11月3日公告）。吳載松等人於45年4月22日向接管系爭土地之管理機關即臺灣土地銀行公產代管部繳清系爭土地賣價款新臺幣（下同）12,626元，47年4月29日系爭土地總登記為吳載松等4人所有，應有部分各1/4（嗣吳政雄移轉部分共有權予訴外人陳金澤）。（三）被上訴人嗣發現系爭土地於臺灣光復時，仍登記為日人阿部伊三郎所有，性質屬日產，國家自得本於戰勝國權力作用接收，基於系爭土地所有權作用，起訴請求陳金澤及吳載松等4人塗銷系爭土地所有權登記，並獲勝訴確定（臺北地院63年度訴字第2671號、臺灣高等法院〔下稱高院〕63年度上字第1973號、最高法院64年度台上字第2617號、高院65年度上更一字第7號及最高法院66年度台上字第893號民事判決）。上開47年4月29日所有權總登記因此於68年2月16日經塗銷，並於同年3月16日重為土地總登記，登記所有權人為中華民國，管理機關為被上訴人，69年6月9日管理機關變更登記為臺北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱北市公園處）。（四）嗣於92年間，吳載森及上訴人陳寶秀、吳怡璇、吳政雄（下稱吳載森等4人）依民法第767條規定，起訴請求被上訴人回復所有權，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）92年度重訴字第88號、高院93年度重上字第321號民事判決吳載森等4人敗訴確定。其後：1.吳載森等4人再以士林地政所為被上訴人，向臺北高等行政法院（下稱原審法院）起訴請求確認37年1月26日塗銷預告登記、68年2月16日塗銷所有權移轉登記、6 9年6月9日登記所有權人為中華民國，管理者為北市公園處等處分無效，前經原審法院94年度訴字第2167號判決及本院97年度裁字第2319號裁定吳載森等4人敗訴確定。2.吳載森等4人復以士林地政所及本件被上訴人為對造，另向原審法院訴請塗銷並請求回復33年7月18日預告登記，同時移轉登記為吳載森等4人所有，併同主張所有權既經判決塗銷，當時系爭土地管理機關即臺灣土地銀行公產代管部所收取對價即有不當得利，嗣該項業務由被上訴人接辦，自應由被上訴人退還吳載森等4人所付對價，即相當於土地價額新臺幣（下同）1,502,350,882元（依系爭土地公告現值計算）等行政訴訟。關於請求就系爭土地塗銷並回復33年7月18日預告登記，同時移轉登記為吳載森等4人所有部分，前經原審法院97年度訴字第1875號及本院99年度判字第1103號判決駁回其訴及上訴確定。至請求被上訴人給付1,502,350,882元及其利息部分，原審法院以純屬私權爭執為由，以97年度訴字第1875號裁定移送臺北地院，經吳載森等4人提起抗告，本院以98年度裁字第3190號裁定廢棄前開裁定後，經原審法院99年度訴更一字第4號判決駁回，復經本院100年度裁字第2791號裁定駁回其上訴確定。3.吳載森等4人復以本件被上訴人為對造，向原審法院提起行政訴訟，主張臺北地院63年度訴字第2671號判決否認臺灣省政府41年11月3日公告之效力，違法塗銷系爭土地之所有權登記，而有再為執行上開公告之必要，前經原審法院101年度訴字第1279號判決及本院102年度判字第680號判決審理結果，除將有關私權爭議事項即確認系爭土地權屬、塗銷68年2月12日所為總登記，及償還相當於系爭土地價額之1,784,753,389元，並應按年給付吳載森等4人46,716,129元之相當於租金之不當得利損害金部分，裁定移送臺北地院審理外，就請求確認臺灣省政府41年11月3日公告之公法上法律關係及執行上開公告之部分，以吳載森等4人欠缺即受確認判決之法律上利益，判決駁回渠等之訴及其上訴。4.吳載森等4人猶未甘服，復以本件被上訴人為對造，向原審法院提起行政訴訟，主張臺灣省政府41年3月11日公告為行政契約而非屬行政處分，臺北地院63年度訴字第2671號判決不能與行政契約並存，而起訴並聲明：
(1)先位聲明：①請求確認臺灣省政府41年11月3日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係存在。②請求確認附表土地所有權為吳載森等4人所有（此部分聲明，經原審法院認定無審判權，另以103年度訴字第1036號裁定移送士林地院）。被上訴人應塗銷附表土地於68年2月12日之總登記。(2)備位聲明1：①請求確認臺灣省政府41年11月3日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係有效存在。②被上訴人應給付吳載森等4人2,079,298,360元正，並自起訴狀副本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(3)備位聲明2：①請求確認臺灣省政府41年11月3日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係有效存在。②請求確認附表土地所有權為吳載森等4人所有（此部分聲明，原審法院核認無審判權，另以103年度訴字第1036號裁定移送士林地院）。③被上訴人應按年給付吳載森等4人46,716,129元正。(4)備位聲明
3：請求確認臺灣省政府41年11月3日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係有效存在。嗣經原審法院103年度訴字第1036號判決及本院104年度判字第235號判決、104年度裁字第833號裁定，駁回吳載森等4人之訴及上訴、抗告。（五）本件訴訟為吳載森等4人聲明被上訴人應塗銷系爭土地於68年2月12日收件之總登記，原審法院審理期間吳載森死亡，由其繼承人吳政雄、童月鶴承受訴訟，嗣經原審法院104年度訴字第1438號判決駁回，上訴人陳寶秀、吳怡璇、吳政雄、童月鶴不服，提起上訴，經本院105年度判字第303號判決（下稱發回判決）廢棄上開判決，發回原審法院更為審理。上訴人起訴時原聲明：「被告應塗銷附表土地於68年2月12日之總登記。」105年8月8日具狀修正為：「被告應塗銷附表土地於68年3月16日之總登記。」嗣於原審法院105年10月5日準備程序期日修正前揭聲明為：「被告應塗銷臺北市○○區○○段○○段000000000000號土地於68年3月16日之總登記。」原審法院准其訴之變更，以105年度訴更一字第55號判決駁回，上訴人仍表不服，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人主張：本件上訴人請求塗銷登記之法律上依據為本院98年度裁字第3190號裁定發回意旨應回復原狀；民法第113條、民法第767條、土地法第43條、司法院釋字第107號解釋及行政程序法第110條第3項規定。而本件應回復到臺灣省政府41年11月3日公告執行完畢之狀態，回復上訴人之所有權，即塗銷登記或移轉登記為上訴人所有。又臺灣省政府41年11月3日公告未撤銷前，時效無從起算，而原審法院99年度訴更一第4號判決、本院100年度裁字第2791號裁定，誤解返還價金即為回復原狀，就返還價金部分非法訴外裁判，就回復所有權部分則未裁判，自不能拘束本件。再者，臺灣省公產管理處為有權專掌有關日產審查業務之機關，依臺灣省土地權利清理辦法第3條第2項規定，日產應呈給臺灣省公產管理處依臺灣省日產移轉案件審查辦法之規定審查，是臺北地院63年度訴字第2671號民事判決認臺灣省政府41年11月3日公告無效，其理由係謂該公告未依臺灣省土地權利清理辦法處理而屬無效，於法未合。而依臺灣省日產移轉案件審查辦法第4條、第5條規定，日產應送公產管理處審查、公告，其處理日產方式與本件臺灣省政府41年11月3日公告相同，上訴人依上開公告取得系爭土地所有權，應受土地法第43條之保護，臺北地院63年度訴字第2671號民事判決侵害上訴人之所有權，上訴人依前開6項請求權依據，請求回復所有權登記云云，資為抗辯，求為判決：被上訴人應塗銷系爭土地於68年3月16日之總登記。
三、被上訴人則以：上訴人未依再審程序除去臺北地院63年度訴字第2671號、高院65年度上更一字第7號及最高法院66年度台上字第893號判決之效果前，即依民法第113條規定，主張上揭確定判決因未審酌最高法院42年台上字第1005號、49年台上字第736號判決意旨及臺灣省日產移轉案件審查辦法第5條規定而為無效云云，顯非可採。又土地法第43條及司法院釋字第107號解釋，係對信賴登記效力及請求權消滅所為之解釋及規定，非屬請求權基礎。另前案土地事務事件已認定臺灣省政府41年11月3日公告屬附負擔之行政處分，上訴人主張「被告應回復返回的是系爭土地所有權，容有誤解，並不足採」，已為實體審查，發生既判力，上訴人自不得於本件訴訟為與前案確定判決意旨相反之主張。本院發回判決徒以上訴人所主張臺灣省政府41年11月3日公告屬附負擔之行政處分，是否得請求被上訴人應塗銷系爭土地於68年2月12日收件之總登記，未經另案即原審法院103年度訴字第1036號判決審查，遽認本件訴訟未違背一事不再理原則，殊嫌率斷。又被上訴人依前揭民事確定判決塗銷吳載松等人之所有權登記，並總登記為中華民國所有後，系爭土地權屬當然回復日人阿部伊三郎之登記，再由被上訴人代表國庫接收敵偽不動產，原始取得系爭土地所有權。是上訴人因塗銷所有權登記判決確定，自始未取得系爭土地所有權，而無土地法第43條規定及司法院釋字第107號解釋之適用，自不得基於民法第113條、第767條規定而為本件之請求云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠經查，系爭土地前經本件被上訴人起訴請求陳金澤及吳載松等4人塗銷所有權登記，並獲臺北地院63年度訴字第2671號、高院65年度上更一字第7號及最高法院66年度台上字第893號民事判決勝訴確定。原47年4月29日所有權總登記因此於68年2月16日經塗銷，並於同年3月16日重為土地總登記，登記所有權人為中華民國，管理機關為被上訴人，69年6月9日管理機關變更登記為北市公園處。則被上訴人並非系爭土地之管理機關，對該土地並無直接支配管理之權限，自無同意塗銷系爭土地登記之處分權可言。經闡明後上訴人仍堅持本件係以被上訴人為請求塗銷總登記之對象，請求被上訴人塗銷系爭土地於68年3月16日之總登記，已難認有理由。㈡上訴人主張臺北地院63年度訴字第2671號及歷審之民事判決均屬無效，其得依民法第113條規定回復原狀，訴請塗銷系爭土地於68年3月16日之總登記云云。惟有關臺北地院63年度訴字第2671號及歷審民事判決，均非民法第113條所稱之法律行為，自無該條回復原狀規定之適用。上訴人上開主張，並無可採。㈢上訴人主張系爭土地之所有權遭侵害，其得依民法第767條規定之回復請求權，為本件請求云云。民法第767條規定仍以上訴人擁有系爭土地所有權為前提。惟系爭土地前經本件被上訴人起訴請求陳金澤及吳載松等4人塗銷所有權登記，業據民事確定判決認定被上訴人擁有系爭土地所有權，已如前述，是於該民事確定判決遭再審廢棄前，無從違背其既判力而認本件上訴人擁有系爭土地所有權。上訴人上開主張，難認有理由。㈣上訴人主張依土地法第43條規定，據臺灣省政府41年11月3日公告之行政處分，所為之所有權登記有絕對效力，應予回復云云。按土地法第43條並非請求權基礎之規定，上訴人尚無從據以請求塗銷系爭土地於68年3月16日之總登記。㈤上訴人主張依司法院釋字第107號解釋意旨，應認本件回復請求權並無15年時效之適用云云。惟司法院釋字第107號解釋並非請求權基礎之規定，上訴人尚無從據以請求塗銷系爭土地於68年3月16日之總登記。㈥上訴人主張依行政程序法第110條第3項規定，臺灣省政府41年11月3日公告未經撤銷，即應依該處分之效力執行完畢，由上訴人取得所有權云云。惟查，吳載松等人於45年4月22日業依臺灣省政府41年11月3日公告繳清系爭土地賣價款，並於47年4月29日總登記為吳載松等4人所有，該行政處分業已執行完畢。嗣因被上訴人另就陳金澤及吳載松等4人提起塗銷系爭土地所有權登記之民事訴訟，並獲判決勝訴確定，上開所有權總登記因而於68年2月16日遭塗銷，並於同年3月16日重為土地總登記，該臺灣省政府41年11月3日公告已無從再為執行。況行政程序法第110條第3項亦非屬請求權基礎之規定，上訴人無從據以訴請塗銷系爭土地於68年3月16日之總登記。
㈦上訴人主張臺北地院63年度訴字第2671號民事判決係在臺灣省政府41年11月3日公告未經撤銷之情形下，提起塗銷登記之訴，依本院98年度裁字第3190號裁定意旨，該臺灣省政府41年11月3日公告負擔履行之基礎業已不存在，所涉如何回復原狀事宜，應屬公法爭議云云。按本院98年度裁字第3190號裁定僅就該個案具有拘束效力，非屬請求權基礎，無從作為請求之依據。是上訴人據以訴請塗銷系爭土地於68年3月16日之總登記，自無可採等由，判決駁回上訴人之訴。
五、上訴理由略謂：㈠上訴人係請求塗銷68年3月16日之總登記，斯時之管理機關為被上訴人，塗銷該總登記係回復到所有權人為吳載松等人之狀態，僅請求移轉登記，始與現時管理機關有關，然上訴人並非訴請移轉登記，而係訴請塗銷登記，原判決將塗銷登記與移轉登記混為一談，顯然違背法令。㈡依42年台上字第1005號判例及49年台上字第736號判例，臺灣省土地權利清理辦法第3條規定，日產應依臺灣省日產移轉案件審查辦法辦理，而臺灣省日產移轉案件審查辦法第4條及第5條規定日產應由臺灣省公產管理審議委員會審查後送由公產管理處公告，臺灣省政府41年11月3日公告明載「依照本省日產移轉案件審查辦法第5條規定報請核定」，臺北地院63年度訴字第2671號判決及歷審判決塗銷登記之理由係謂臺灣省政府41年11月3日公告未依臺灣省日產移轉案件審查辦法處理，應無效。就此，上開臺北地院判決及歷審判決係非法塗銷系爭土地所有權，上訴人有權依民法第767條規定，請求回復47年4月29日總登記之所有權。原判決未察，顯有不適用法規或適用不當及不備理由之違背法令。㈢依行政程序法第110條第3項規定，上訴人依臺灣省政府41年11月3日公告所取得之所有權，迄今仍有效繼續存在，然上訴人並未請求再執行，而係主張依行政程序法第110條第3項規定，上訴人得請求依民法第767條回復所有權，兩者性質不同，原判決不察，顯有不適用法規或適用不當及不備理由之違背法令。㈣本件上訴人提起塗銷登記之訴請求回復原狀，依司法院院字第1919號解釋，顯有土地法第43條規定之適用，原判決謂土地法第43條非請求權基礎之規定云云，顯有不適用法規或適用不當及不備理由之違背法令。㈤被上訴人依違法之臺北地院63年訴字第2671號判決及歷審判決所為登記名義人，其登記既有無效原因，依司法院院字第1919號及第1956號解釋、最高法院36年10月3日民刑庭會議決議意旨，被上訴人負有向地政機關辦理權利變更塗銷登記之義務，至遲於本院98年度裁字第3190號裁定時，被上訴人即應回復上訴人所有權，然其均未履行，上訴人自得依土地法第43條、民法第767條及行政程序法第110條第3項規定，訴請被上訴人塗銷登記，追奪返還被侵奪之權利。㈥依被上訴人105年8月1日答辯狀，足證被上訴人認諾其於68年3月16日之總登記有無效之原因，亦即上訴人始為真正權利人，被上訴人為登記名義人，原判決未依被上訴人之認諾，判決塗銷登記，顯然違背法令云云。
六、本院查：
（一）按依行政訴訟法第8條第1項規定，提起一般給付訴訟，係以因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上給付為對象；解釋上，應以原告主張之給付請求權存在，且已屆清償期，或雖未屆期，但有以給付判決保護之必要，為其特別訴訟要件。查上訴人依行政訴訟法第8條規定，提起一般給付訴訟，主張臺灣省政府41年11月3日公告之負擔已履行，被上訴人有回復系爭土地所有權之義務，而據民法第113條、第676條、土地法第43條、行政程序法第110條第3項、司法院釋字第107號解釋及本院98年度裁字第3190號裁定意旨，請求被上訴人應塗銷系爭土地於68年3月16日之總登記，為原審所確認。
（二）次按「（第1項）辦理土地登記前，應先辦地籍測量，其已依法辦理地籍測量之地方，應即依本法規定辦理土地總登記。（第2項）前項土地總登記，謂於一定期間內就直轄市或縣（市）土地之全部為土地登記。」「土地總登記，依左列次序辦理。一、調查地籍。二、公布登記區及登記期限。三、接收文件。四、審查并公告。五、登記發給書狀并造冊。」「土地總登記，由土地所有權人於登記期限內檢同證明文件聲請之。如係土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共同聲請。」「直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第53條逕為登記者亦同。」「聲請登記之土地權利，公告期滿無異議，或經調處成立或裁判確定者，應即為確定登記，發給權利人以土地所有權狀或他項權利證明書。」分別為土地法第48條、第51條、第55條第1項及第62條第1項所規定。準此，土地總登記為土地權利之第一次登記，係在已辦理地籍測量之市縣於一定期間內辦理市縣全部公私有土地之所有權及他項權利登記，以確定產權，為靜態登記，目的在建立地籍管理之基礎，以利國家建設，推行土地政策，以及維護社會交易之安全。申言之，土地總登記係就已存於公私有土地之所有權及他項權利，經一定程序予以確認，於土地登記簿上為權利之登記，非因動態之權利變動而為登記。而土地登記規則第143條第1項規定「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」乃因原登記之土地權利業已失其效力，所為使該項權利在法律上失卻存在之登記。
（三）又按民法第113條規定「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」係保護無效法律行為相對人利益之規定，該條規定，以當事人所為係法律行為，且屬無效為要件。判決係法院就訴訟所為之意思表示，非屬民法第113條所指之法律行為。原判決以臺北地院63年度訴字第2671號及歷審之民事判決，均非民法第113條規定所稱之法律行為，認上訴人依該條規定請求回復原狀，尚無可採，並無不合。
再者，所有權人應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。查系爭土地於68年3月16日重為土地總登記，登記所有權人為中華民國，管理機關為被上訴人，69年6月9日管理機關變更為北市公園處，此為原判決所確定之事實。依此，被上訴人並非系爭土地之占有人。此外，被上訴人發現系爭土地於臺灣光復時，仍登記為日人阿部伊三郎所有，性質屬日產，國家自得本於戰勝國權力作用接收，基於系爭土地所有權作用，起訴請求陳金澤及吳載松等4人塗銷系爭土地所有權登記，並獲勝訴確定（臺北地院63年度訴字第2671號、高院63年度上字第1973號、最高法院64年度台上字第2617號、高院65年度上更一字第7號及最高法院66年度台上字第893號民事判決），上訴人為上開判決效力所及之人，於上開民事判決遭再審廢棄前，尚無違背該確定判決之既判力認上訴人擁有系爭土地之所有權，難認68年2月16日塗銷上開47年4月29日所有權總登記為違法，亦不能認同年3月16日重為土地總登記，登記所有權人為中華民國，管理機關為被上訴人之登記無效。原判決認上訴人依民法第113條及第767條及行政程序法第110條第3項規定，請求回復47年4月29日總登記之系爭土地所有權，為無理由，即無不合。上訴人以68年3月16日之土地總登記，有無效原因，而依司法院院字第1919號及1956號解釋，最高法院36年10月3日民刑庭會議決議意旨，主張係在第三人信賴登記，而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因無效，被上訴人有向地政機關辦理權利變更塗銷登記之義務，尚難認屬有據。
七、綜上所述，原判決以上訴人訴請塗銷系爭土地於68年3月16日總登記，為無理由，而駁回其等在第一審之訴，認事用法，並無無違誤，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備、矛盾等違背法令之情形。上訴論旨，執前開理由，指摘原判決有不適用法規或適用不當及不備理由之違法，無非係執其歧異之法律見解，加以爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔法官 江 幸 垠法官 楊 得 君法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 吳 玫 瑩