最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第300號上 訴 人 財團法人台灣敦睦聯誼會所屬作業組織圓山大飯店代 表 人 張學舜訴訟代理人 林詩梅 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 柯文哲上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國105年8月3日臺北高等行政法院103年度訴字第1738號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人係經營短期住宿服務業，為適用勞動基準法之行業。經臺北市勞動檢查處於民國103年1月21日派員實施勞動檢查，結果發現上訴人勞工101年1月1日（中華民國開國紀念日）、1月22日（農曆除夕）及9月30日（中秋節）之國定應放假日，因適逢週日，與例假日同日，應給予勞工1日之補假或加倍發給工資，惟上訴人未依規定辦理，違反行為時勞動基準法第39條規定。經被上訴人審認屬實，乃依同法第79條第1項第1款及第3項規定，以103年3月5日府勞動字第10330806500號裁處書（下稱原處分），處上訴人罰鍰新臺幣（下同）2萬元，並公布上訴人名稱。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂向臺灣臺北地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟，經該院以103年度簡字第288號裁定移送原審法院審理。
嗣原審法院以原判決駁回，上訴人乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人於78年12月31日與臺北市財團法人台灣敦睦聯誼會所屬作業組織圓山大飯店產業工會（下稱產業工會）簽署團體協約（下稱系爭團體協約）約定有效期限1年，嗣於80年8月5日修訂，經被上訴人於80年8月13日核定同意而自00年0月00日生效，故系爭團體協約應於81年8月13日契約期限屆滿。系爭團體協約期限屆滿後迄至103年3月5日被上訴人為原處分日止已逾21年，顯見上訴人與產業工會無法達成新協約合意，並非暫時性狀態，與團體協約法餘後效力規範目的不合，是系爭團體協約無當時團體協約法第17條延續規定之適用。（二）上訴人採排班排休之輪班制，係依上訴人工作規則第15條第2項、第16條、第19條規定，可知本有上訴人得依工作性質採輪班制（排班制）之原則性規定，且上訴人已依前檯員工之工作性質於工作規則內規定前檯員工「必」採輪班制，其餘員工則留有依工作性質採輪班制之彈性。而上訴人基於業務需求及產業工會要求，自91年底，已將工作規則之輪班制一體適用於前檯員工與後檯員工。即91年底起，即不分前檯、後檯員工，均於年底以「年度通告每月休假一覽表」通告全體員工，再由各部門依實際情況於每月25日前排定次月之「排班表」，將員工各月份之「工作日」及「休假日」排定，無另與辦公室員工約定以星期日為例假日情事。且將輪班制適用於前、後檯員工除符合產業工會之意願外，實施迄今未遭員工表達反對之意，自應認為上訴人與員工間就上述排班排休方式已默示同意。
（三）行為時勞動基準法第36條規定之例假應訂於何日，法無明文限制。又依內政部75年5月17日(75)台內勞字第398001號函釋及行政院勞工委員會（103年2月17日改制升格為勞動部，下稱勞委會）82年7月24日(82)台勞動二字第39805號函釋，已肯定雇主只要每7日中給1日作為例假，即符法令規定，不須以星期日為例假；而同一企業也非必然要以同一日作為例假日。又依勞委會(87)台勞動二字第005056號函釋，行為時勞動基準法第37條及同法施行細則第23條所定應放假之日（國定假日）雖均為休假，本得由勞資雙方約定而與其他工作日對調，且調移後之原休假日已成為工作日，勞工於該日出勤，無加倍發給工資問題。上訴人因採輪班制，例假日與國定假日均已挪移，是系爭3日國定假日及3日星期日，已分別包含「101年度員工每月休假一覽表」內之國定假日19日、例休假日74日中內，並已調移至各月份「排班表」之「排定休假日」內，故無被上訴人認定之重疊情形，應無補休一日或發給加倍工資之必要。縱使上訴人之員工排班表內不能區分例假日與國定假日，但每年員工之休假日數並未減少，員工休假權益不受影響等語，求為判決訴願決定及原處分關於罰鍰部分撤銷，暨確認原處分關於公布上訴人名稱部分違法。
三、被上訴人則以：（一）依系爭團體協約第168條規定，其有效期間1年，期滿前2個月應由契約雙方互派代表會商續約或另行締結新約，但新約締結生效之前本約仍有效。而上訴人稱系爭團體協約效期屆滿已20餘年，顯見上訴人與產業工會無法達成新協約之合意情形；依上訴人於91年12月16日以圓人字第91232號通告92年度每月休假一覽表云云，實上訴人自承與產業工會間並未締結新團體協約，乃自承單方以發布通告方式變更勞動條件，未與勞工以勞動契約另為約定，故系爭團體協約之餘後效力仍應存續，故系爭團體協約第93條第3項規定仍屬有效，上訴人自應依系爭團體協約第168條約定辦理。（二）上訴人經臺北市勞動檢查處於103年1月21日派員實施勞動檢查，發現上訴人100年12月8日以圓人字第1000001176號發布通告之101年度員工每月休假一覽表，例休天數74天，國定假日為19天，合計93天；上訴人代表表示全年度93天休假中，無法區分何日為例假或國定假日，依排班表，公休（例休和國定假日）符號均為△。惟依系爭團體協約第93條第3項載明：「除辦公室員工固定於每個星期日為例假外，前檯各營運單位員工每7天應排定1天為例假。」顯見上訴人與辦公室員工（後檯人員）約定星期日為例假，則101年勞動基準法規定應放假之日於國定假日中有元旦（1月1日）、除夕（1月22日）及中秋節（9月30日)適逢週日，與例假日(週日)同日，應再給勞工1日休息或加倍發給勞工薪資，惟上訴人未依規定辦理。雖上訴人稱國定假日已與其他工作日對調云云，然依勞委會76年12月8日(76)台勞動字第5587號函釋、87年2月16日(87)台勞動二字第005056號函釋，事業單位如欲調移國定假日者，應經勞工同意始得為之，惟上訴人如上所述自承僅單方以發布通告方式變更勞動條件。則原處分以其違反行為時勞動基準法第39條規定，自屬有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審以：（一）依行為時勞動基準法第1條第2項規定、第3條第1項第8款、第4條、第36條、第37條、第39條、第79條第1項第1款、第3項、同法施行細則第23條及勞委會87年12月31日（87）台勞動一字第059605號公告等可知，上訴人為適用勞動基準法之行業。又依行為時團體協約法第5條、第21條、第27條第1項規定可知，團體協約簽訂後，團體協約中所規定之勞動關係之內容（即各種勞動條件），當然即成為團體協約關係人之個別雇主與個別勞工間勞動契約之內容，不容以工作規則、勞動契約作成與團體協約內容不同之規定或約定。且為避免於團體協約期間屆滿，於協商締結新協約期間，可能形成無法規範狀態，對協約關係人造成不利影響，致新協約內容失其公平合理，依97年1月9日修正後之團體協約法第21條（97年1月9日修正前為第17條）明訂團體協約為定期者，其期間屆滿之效力，於新團體協約尚未訂立時，於勞動契約另為約定前，原團體協約關於勞動條件之規定，仍繼續為該團體協約關係人間勞動契約內容。是在團體協約期間屆滿後，因上開規定而延續之團體協約，容許以勞動契約另為不同之約定，期間屆滿後團體協約之效力已不具期滿前之優越性。本件上訴人與其產業工會於78年12月31日簽訂系爭團體協約，嗣於80年8月5日修訂，經被上訴人於80年8月13日核定同意而自00年0月00日生效，系爭團體協約雖於81年8月13日期限屆滿，然依系爭團體協約第168條及當時團體協約法第17條規定，新團體協約尚未訂立時，於勞動契約另為約定前，系爭團體協約關於勞動條件之規定，仍繼續為上訴人及其工會成員間勞動契約之內容。（二）依勞動基準法第70條、同法施行細則第7條規定可知，經主管機關核備並公開揭示之工作規則，經勞工知悉後而繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，成為勞動契約內容之一部分。上訴人於87年10月制訂、87年11月16日經被上訴人核備之工作規則，參上訴人工作規則第15條第2項、第16條及第19條規定，及參之上訴人自91年底開始，針對上訴人後勤及輪班制作業單位員工，通知來年每月休假天數一覽表，並於表中註明由各部門主管於當年度排休完畢等情，足見上訴人自92年起，不分前、後檯員工均以排班排休方式持續實施，顯然上開工作規則已成為上訴人與其所僱勞工之勞動契約內容之一部分，上訴人主張其自91年底依上開工作規則將輪班制一體適用於前檯員工與後檯員工乙節，堪以採信。
則系爭團體協約第93條第3項有關「辦公室員工固定於每個星期日為例假」部分，已經上述勞動契約另為約定。而此勞動契約之另為約定，既係發生於系爭團體協約屆滿後，依行為時團體協約法第17條規定，團體協約之優越效力係受限制，自不生勞動基準法第71條規定之情事。故原處分以系爭團體協約第93條第3項「辦公室員工固定於每個星期日為例假」規定，認上訴人辦公室員工於101年1月1日（中華民國開國紀念日）、1月22日（農曆除夕）及9月30日（中秋節）等國定假日，適逢週日係與其例假日同日，固然有誤。（三）惟按行為時勞動基準法第37條規定及其立意、與同法第39條規定可知，保障勞工於特定假日休假之權利，係基於特定假日為國家使國民於特定日從事節慶民俗活動，具公共政策之強制性，故規定紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日，均應休假；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。是課予雇主不得利用其優勢，未經勞工同意即令勞工於特定假日工作，或任意變更特定假日之休假，改以他日代之；惟為彈性因應實際需求，仍於行為時勞動基準法第39條例外容許於勞工同意時，得使勞工於特定假日工作，並同時課予雇主加倍給付工資之義務。本件上訴人對於上述國定假日工作之員工，例如陳鵬洲（101年1月1日、1月22日、9月30日出勤）、陳秋期、陳錦昇（2人均為101年9月30日出勤）等人，並未依行為時勞動基準法第39條規定加倍發給工資。雖上訴人主張其採排班制，員工各月份依法應享有之例假日、國定假日及其他休息日之日數，例假日與國定假日調移至「排班表」內之「排定休假日」，非依曆休假，且依勞委會87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函釋意旨可知，原國定假日乃經調移為工作日，已非國定假日云云。然事業單位採行輪班制並非等同於約定國定假日調移，採行輪班制者，亦可不約定調移國定假日，是就經排定於國定假日工作者，仍應給予加倍工資；且經排定於國定假日工作者與排定於非國定假日工作者，對勞工而言，並非等價，經排定於國定假日工作者，無法同一般人於該日從事節慶民俗活動，自應得其明確同意。是縱上訴人所僱勞工101年度休假天數為93天無誤，充其量亦只能證明經排定於上述國定假日工作之上訴人辦公室員工，有出勤之義務，而不能即認上訴人與該員工有何達成將該國定假日與工作日調移之合意，因而免除上訴人給付加倍工資之義務，且參上訴人工作規則第20條規定，亦同此旨。至上訴人於被上訴人檢查時所提出之102年1月31日圓人字第1020001024號通告內容固載：「……本飯店為服務業，員工採排班排休制，依勞委會87年2月16日……005056號函解釋令及參考同業，排班工作者適逢國定及民俗假日當日出勤，視為正常上班日，不另發加倍工資……」，屬上訴人事後所為之單方意思表示，無足證上訴人與其上開員工有何調移上述國定假日之合意；而上訴人又未能舉證證明系爭國定假日業經上開員工同意與其他工作日對調之事實。（四）綜上，上訴人為適用勞動基準法之行業，應注意能注意依行為時勞動基準法第39條規定對於國定假日工作之員工加倍發給工資，竟未給付，自有過失。則被上訴人以上訴人違反行為時勞動基準法第39條規定，並依同法第79條第1項第1款及第3項規定，裁處上訴人法定最低罰鍰2萬元，並公布上訴人名稱，尚無不合等語，為其論據。
五、本院按：
（一）「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」「……雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。……」行為時勞動基準法第37條、第39條定有明文。上開第39條所定之休假日工作之加發工資，係雇主經徵得勞工同意於休假日工作者固應加發工資以資補償。惟因勞工之工作內容及性質，該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，此時原本之例休假日對該勞工而言，已改變其性質而成為工作日，是不能以例假日及國定假日到場工作即認雇主應加倍給予工資，此觀勞委會86年7月17日（86）台勞動二字第028692號函釋：「勞動基準法第37條及同法施行細則第23條所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會77年9月6日台（77）勞動二字第20123號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。……」及87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函釋：「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」自明。而依行為時勞動基準法第37條所定之休假日經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，勞工經該調移後輪班排休，若依排班表排定於例假日及國定假日休息，經主管徵求同意而出勤之勞工，自應依勞動基準法第39條發給加倍加班費，乃屬當然。
（二）次按「團體協約已屆期滿，新團體協約尚未訂立時，於勞動契約另為約定前，原團體協約關於勞動條件之規定，仍繼續為該團體協約關係人之勞動契約之內容。」行為時團體協約法第17條（嗣於97年1月9日修正時移列條次為第21條，條文內容不變）定有明文。可知，團體協約屆滿後，未另訂新團體協約，原團體協約有關之勞動條件，繼續為團體協約關係人之勞動契約內容；若團體協約屆滿後，雖未另訂新團體協約，但有勞動契約就相關勞動條件另為約定，則應依勞動契約之內容。又依勞動基準法第70條規定：「雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：一、工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假及繼續性工作之輪班方法。……」同法施行細則第7條規定：「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：……
二、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。……」即經主管機關核備並公開揭示之工作規則，經勞工知悉後而繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而成為勞動契約內容之一部分（最高法院105年度台上字第193號、103年度台上字第1310號判決可資參照）。易言之，對於工作規則就休假日（含例假日及國定假日）與工作日調移之工作內容，勞工因上開默示承諾該工作規則內容，而達成勞動契約之合意，則依排班表排定於例假日及國定假日工作，自難謂構成未經勞工同意於休假日工作。
（三）經查，系爭團體協約經被上訴人於80年8月13日核定，自翌日起生效，期間1年屆滿後，並未另訂新團體協約，故系爭團體協約關於勞動條件於另為約定前，繼續為系爭團體協約關係人之勞動契約內容。其中第93條第3項約定：
「除辦公室員工固定於每個星期日為例假外，前檯各營運單位員工每7天應排定1天為例假。員工例假由各部門主管視業務情形及當月份星期日天數，每7天分配員工休假1天，於每月25日前排定下月份『值班表』……」。嗣上訴人於87年10月訂定、87年11月16日經被上訴人核備，暨98年6月9日經主管機關核備、98年6月18日頒布之工作規則第15條第2項規定：「本飯店得依工作性質，採取輪班制。
輪班之工作時間，由本飯店依各業務部門之業務性質另行排定之。其工作班次，每週更換一次，但經員工同意者不在此限。」而上訴人自91年底依上開工作規則將輪班制一體適用於前檯員工與後檯員工，系爭團體協約第93條第3項有關「辦公室員工固定於每個星期日為例假」部分，已經上述勞動契約另為約定等情，亦為原審確定之事實。則上訴人主張其從事觀光旅館業務全年無休、甚至假日為營運高峰之產業性質，故將工作日、休假日預先於排班表排定，適用經年構成勞動契約之一部分，求職者均知悉工作性質同意受雇，自已同意調移休假日為工作日云云，並非全然無據。原審未就本院所指疑點與上述員工是否知悉雇主公開揭示之工作規則後，繼續為該雇主提供勞務，應認默示承諾該工作規則內容，而成為勞動契約內容之一部分，當屬同意於休假日工作予以論斷，逕採被上訴人主張，遽認上訴人採行輪班補休，縱上訴人所僱勞工101年度休假天數為93天無誤，經排定於國定假日工作，充其量僅能證明有於該國定假日出勤之義務，而不能認上訴人與該員工有何達成將該國定假日與工作日調移之合意，有判決適用法規不當及理由不備之違法。且原判決未就陳鵬洲101年1月1日、1月22日、9月30日出勤，陳秋期、陳錦昇均101年9月30日出勤，調查審認是否為依排班表排定於例假日及國定假日休息，經主管徵求同意而出勤之勞工，逕以上訴人對上開於前開紀念日及國定假日工作之員工，有未依行為時勞動基準法第39條規定加倍發給工資之違章，即採認被上訴人主張仍予以維持，亦有判決不適用法規、適用法規不當及理由不備之違法，且與判決結論有影響。故上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。又因本件事證尚有未明，本院無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院調查後，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 汪 漢 卿法官 程 怡 怡法官 張 國 勳法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 張 玉 純