最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第302號上 訴 人 黃暎欽
黃暎舜共 同訴訟代理人 高弈驤 律師
何依典 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 柯文哲被 上訴 人 臺北市市場處代 表 人 許玄謀共 同訴訟代理人 莊乾城 律師
參 加 人 李陳粉麗
高七通甘文亮上列當事人間有關攤販設置取締事務事件，上訴人對於中華民國105年5月12日臺北高等行政法院103年度訴字第490號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被上訴人臺北市政府部分暨該訴訟費用均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人黃暎欽、黃暎舜於民國98年11月26日，分別登記為臺北市○○區○○街○巷3之2號及3之1號建物所有權人。上訴人認為參加人李陳粉麗、高七通及甘文亮等3人（下稱參加人等），在其所有前開建物基地與相鄰之臺北市○○區○○街○○巷道路○○○市○○區○○段○段496地號）界址前，占用道路違規設攤營業，影響其營業、通行、環境衛生及逃生安全，且侵害其建物基地所有權之圓滿行使，而攤販營業許可證之核發與攤販臨時集中場之設置，對參加人等是授益處分，同時產生對相鄰商戶即上訴人之負擔效果，乃向臺北市政府產業發展局（下稱產發局）提出102年8月20日（產發局收文日期為102年8月26日）請求書，陳請告知自91年6月15日起是否核發攤販營業許可證予參加人等、撤銷參加人等設攤營業許可、確認設攤營業許可處分無效、拆除參加人等在上開道路上之違建地上物。案經產發局移由被上訴人臺北市市場處（下稱市場處）以102年9月24日北市市街字第10232808300號函（下稱102年9月24日函）復略以：「主旨：有關臺端所有建物基地相鄰之○○街12巷道路，設置3名晴光臨時攤販集中場（下稱系爭攤販集中場）之列管攤販一案……說明：……二、旨揭臺端書面反映事項，查系爭攤販集中場係於86年間火災後，經重新整建規劃，於88年專案簽報市府准予開業列管於公有道路範圍營業。三、另本府依據臺北市臨時攤販集中場設置管理要點（下稱設置管理要點）規定，於102年8月7日完成公告晴光仍為本府列管之臨時攤販集中場。……」上訴人不服該函，提起訴願，經訴願決定不受理後，再以被上訴人市場處、臺北市政府為被告，提起本件行政訴訟，經原審法院103年度訴字第490號判決（下稱原判決）駁回，遂提起上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠被上訴人市場處部分：被上訴人市場處並無許可攤販設攤營
業之權限，亦無否准利害關係人即上訴人請求事項之事務權限，故請求撤銷被上訴人市場處102年9月24日函。
㈡被上訴人臺北市政府部分：
⒈上訴人以102年8月20日請求書及102年10月15日訴願書表
達請求撤銷被上訴人臺北巿政府許可參加人等設攤營業之行政處分，足認上訴人對被上訴人臺北市政府102年7月5日府產業市字第10231166800號公告（下稱102年7月5日公告）許可參加人等設攤營業處分不服，真意為提起訴願之意思，因該公告未送達上訴人，且依法公告期間不得少於30日，是上訴人於102年8月20日表示不服並未逾法定訴願期限。
⒉上訴人對於被上訴人臺北市政府有請求一定作為之公法上
請求權：被上訴人臺北市政府102年7月5日公告許可參加人等設攤營業處分，侵害上訴人對公物道路一般使用、平等利用之公權利；未取得相鄰商戶上訴人之同意，侵害攤販管理法規範保護相鄰商戶上訴人之同意、程序之公法上權利，及通行、消防安全、環境衛生、營業權等法律上利益；侵害建築法規範保障鄰人上訴人建物土地之財產權、通行、防災、生命安全等法律上利益；阻絕上訴人建物與○○街12巷之正常通行，亦侵害上訴人受憲法保障之財產權及通行自由權，並侵害上訴人建物店鋪之營業財產權。⒊本件有確認利益：倘被上訴人臺北市政府與參加人等間許
可設攤營業處分無效或所形成公法上法律關係不存在，上訴人即無容忍義務，此乃上訴人可否對參加人等行使民法第767條第1項所有權妨害排除請求權之先決問題，且上訴人權益因上開處分受有侵害，法律地位有不安危險，有藉判決排除之法律上利益。
⒋被上訴人臺北巿政府88年6月15日就晴光攤販臨時集中場
設置之許可處分，因受設置管理要點第3點「攤販臨時集中場之設置以3年為限」及臺北市攤販管理規則（下稱攤販管理規則；100年7月12日修正公布名稱為臺北市攤販管理自治條例）第5條第3項「攤販營業許可證有效期間3年」之限制，已於91年6月15日因屆滿3年法定期間而失其效力，場內攤販許可營業之處分，依行政程序法第110條第3項，當然失所附麗。又參加人等係88年間由私人自治會自行製作並列入攤販名冊，與列管有案攤販資格不符，無法納入攤販臨時集中場營業。
⒌被上訴人臺北巿政府102年7月5日公告係設置臨時攤販集
中場，自非許可參加人等設攤營業。而道路許可特定人為特別使用設攤營業，為普通行政處分，非以公告方式即可生效之一般處分。又攤販之營業許可須發許可證，為要式行政處分，而參加人等未以書面申請設攤，並依規定提出相鄰商戶即上訴人之同意書，被上訴人臺北市政府復未作成許可之公文書，其102年間許可參加人等設攤營業之行政處分應未成立、未生效。
⒍確認行政處分無效：上訴人102年8月20日請求書，已踐行
向被上訴人臺北市政府請求確認102年7月5日許可處分無效之程序。而被上訴人臺北市政府102年7月5日許可參加人等設攤營業之行政處分，未書面載明處分機關，亦未給予證書，且參加人等攤位在公有道路交叉路口10公尺內專供己用、排除他人使用，違反公有巷道作公眾一般通行使用之公共利益，並造成巷道轉彎處交通視覺障礙、寬度不足供消防車輛救災，損害國家社會之交通、消防安全公共利益，違背公共秩序，另委由無權限之私人自治會決定許可設攤營業，違背專屬管轄規定，復違反土地法第14條第1項第5款、市區道路條例第16條、臺北市市區道路管理規則第60條、道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款等規定，有重大明顯瑕疵，應屬無效。
⒎被上訴人臺北巿政府102年許可參加人等設攤營業處分違
法：該處分違反臺北市攤販管理自治條例第5、6、16條規定、違反法律保留原則、行政自我拘束及平等原則、依法行政及不當聯結禁止原則、比例原則及誠信原則、信賴保護及明確性原則，且有裁量怠惰及裁量濫用之違法。
㈢聲明求為判決：
⒈先位聲明：⑴確認被上訴人臺北市政府就參加人李陳粉麗
在上訴人黃暎舜所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如原判決附圖所示編號號C、F部分設攤位、營業所為列管許可處分而形成之法律關係不存在。⑵確認被上訴人臺北市政府就參加人高七通在上訴人黃暎欽所有建物基地與○○市○○街○○巷道路界址處如原判決附圖所示編號F、D、G部分設攤位、營業所為列管許可處分而形成之法律關係不存在。⑶確認被上訴人臺北市政府就參加人甘文亮在上訴人黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如原判決附圖所示編號G、E、H部分設攤位、營業所為列管許可處分而形成之法律關係不存在。⑷撤銷被上訴人臺北市政府103年1月29日府訴二字第10309017100號訴願決定。⑸撤銷被上訴人市場處102年9月24日函。⒉備位聲明：⑴確認被上訴人臺北市政府102年7月5日在上
訴人黃暎舜所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人李陳粉麗在如原判決附圖所示編號C、F部分設攤位、營業之行政處分無效。⑵確認被上訴人臺北市政府102年7月5日在上訴人黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人高七通在如原判決附圖所示編號F、D、G部分設攤位、營業之行政處分無效。⑶確認被上訴人臺北市政府102年7月5日在上訴人黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人甘文亮在如原判決附圖所示編號G、E、H部分設攤位、營業之行政處分無效。
⒊再備位聲明：⑴撤銷被上訴人臺北市政府102年7月5日在
上訴人黃暎舜所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人李陳粉麗在如原判決附圖所示編號C、F部分設攤位、營業之行政處分。⑵撤銷被上訴人臺北市政府102年7月5日在上訴人黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人高七通在如原判決附圖所示編號F、D、G部分設攤位、營業之行政處分。⑶撤銷被上訴人臺北市政府102年7月5日在上訴人黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人甘文亮在如原判決附圖所示編號G、E、H部分設攤位、營業之行政處分。
三、被上訴人2人則以：㈠74年4月23日修正發布攤販管理規則之前，包括有證及無證但登記有案之攤販，係由臺北市政府警察局列管，造冊及發證管理，74年5月臺北市政府警察局將有案、有證攤販資料移交被上訴人市場處接辦是項業務。如攤販係於核准之攤販集中場（不論在道路或公私有土地）設攤營業，僅需對整個攤販集中場核發一張證明。如設攤地點受限（攤販管理規則第16條）致未能取得攤販營業許可證，乃移向攤販集中場設攤營業，並依攤販管理規則第15條規定成立攤販自理組織，責由攤販自治會自行查報無證攤販營業，此即所謂「管地不管人原則」（即管地為主、管人為輔之原則）。又有證攤販及列管攤販均屬設置管理要點第3點之登記有案攤販，而臺北市對於登記有案攤販之管理，則分為核發攤販營業許可證與列管2種型態。㈡系爭攤販集中場86年火災整建，整建費用由該集中場內包括上訴人之父黃俊雄與參加人等138位攤販自行出資，整建後經被上訴人臺北市政府核准設置並於場內營業，參加人等為被上訴人臺北市政府88年6月15日府建市字第8804155400號函（下稱88年許可函）核准之列管攤販。被上訴人臺北市政府對於系爭攤販集中場已於88年許可函指定該區域准許設攤營業，嗣102年7月5日公告許可系爭臨時攤販集中場及其內攤販繼續設置。依102年3月26日修正發布、000年0月00日生效之設置管理要點第16條規定，被上訴人臺北市政府102年7月5日公告對於88年許可函同意設置系爭攤販集中場具溯及既往效力，上訴人復未於公告期間內異議，該公告已確定。且該公告核准設置集中場之地點、範圍及核准營業時間記載明確，已表明主旨、事實、理由及法令依據，並非無效行政處分，亦未違反明確性原則。系爭攤販集中場自88年設立迄今16年，難謂上訴人有信賴保護原則之適用，其所稱請求權依行政程序法第131條規定，亦因時效完成而消滅。㈢被上訴人臺北市政府88年許可函同意設置列管系爭攤販集中場前，已會同相關單位現場查驗，並通過消防測試，亦未妨害交通，無違相關法令。另系爭攤販集中場設置於臺北市○○區○○段○○段496、547○地號公有土地。被上訴人臺北市政府88年同意列管，核准設置範圍位於○○街2巷及○○街12巷，本件爭執之攤位在496地號公有土地，102年重新公告，範圍仍為○○街2巷及○○街12巷，以坐落土地觀之，位於公有土地，不屬於私人設置之臨時攤販集中場。又系爭攤商周圍都市計劃均為商業區，上訴人房屋所在480地號土地亦屬商業區。至上訴人所稱攤位寬度或隔間、鐵捲門問題，屬是否命改善問題，而非撤銷列管。況參加人等之設置係沿用歷年來之使用，未影響通行或逃生避難，設攤亦經核定，公物公權利未遭侵害。㈣臺北市攤販管理自治條例係對市場以外之攤販課以一定之作為或不作為義務，並課以主管機關審核、督導、管理、取締之作為義務，但就如何執行除有裁量減縮至零情事外，行政機關具有裁量餘地，該等規範並未賦予鄰近土地所有人或居住者有請求行政機關審核、督導、管理、取締攤販之公法上權利。㈤被上訴人准予設攤地點位於公有土地，如攤位占用私人土地，為上訴人與攤販間之私權爭議。又是否影響消防安全、逃生避難、衛生，為事實上利益，非法律上利益。縱或有之，屬改善而非設攤無效，上訴人之建物亦未因攤位而影響已取得之使照或建照合法性。上訴人係98年11月28日買受登記為房屋所有權人，明知圍牆之設置，且被上訴人臺北市政府102年7月5日公告係對整個系爭攤販集中場准予營業，具一體性，上訴人僅爭執其中3攤位營業許可處分，對一完整准予集中場設攤營業之行政處分割裂請求，並無確認實益及法律上利益。另被上訴人市場處102年9月24日函，僅為事實陳述及依據法規說明，為觀念通知，非行政處分，上訴人對之提起訴願及行政訴訟尚有未合等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、參加人則以：㈠參加人李陳粉麗：依被上訴人臺北市政府102年7月5日公告，參加人攤位為核准設置之40處臨時攤販集中場之一。系爭攤販集中場於86年發生火災，嗣經同意列管及准予進行整建。依臺北市政府95建字0555號竣工圖，○○街2巷3號、3之1號、3之2號已註明需於申請使用執照以前，完成該位置出入口開通寬度3公尺，參加人攤位未影響原建案設置的通道。至攤位的地上物包含電線設備、隔間牆及鐵捲門，都是88年6月19日正式營業前已存在，且經專案呈報臺北市政府許可後而准許營業，並非違建，且未損害上訴人利用○○街12巷道路。主管機關因應需要每於公路尤其市街設置停車位、攤位，土地所有人不得本於所有權請求除去。
○○街12巷兩側店鋪與上訴人房屋店鋪，雖均經由店前私人法定空地直通○○街，但○○街店鋪與房屋店鋪可直通者所有權人皆相同，與本案狀況不同。上訴人家屬在系爭集中場也有一間編號127攤位，與參加人攤位同屬被上訴人統一合法規劃、統一核發建照。第三人基泰公司興建當時，曾承諾整地後基地相接部分之圍牆以烤漆浪板回補，如今上訴人卻將基泰公司於○○街12巷回補的烤漆浪板私自拆除，造成參加人等攤位漏水。㈡參加人高七通：參加人是列管有案，攤位的攤架都是政府列管分配的。上訴人房子是在臺北市○○街○巷裡面，參加人攤位在○○街16巷，有一道護城牆，上訴人不能為了私益將護城牆拆除。㈢參加人甘文亮：參加人在晴光市場設攤營業20年以上，上訴人係98年6月22日取得臺北市○○街○巷3之1號、3之2號建物所有權，其購買系爭建物時，明知建物旁設置系爭攤販集中場。參加人為系爭攤販集中場自治會會員，均依自治會劃設範圍內營業，並依規定統一製作隔間、裝設鐵門、接電線、電錶，亦搭有遮陽棚，上訴人知悉且清楚。上訴人將其建物前方法定空地，加蓋遮陽棚出租第三人營業使用，於98年6月購買系爭建物後即出租他人，未居住系爭建物，時隔4年後對參加人等提起民事排除侵害訴訟，其權利之行使違反誠信原則、比例原則，並且權利濫用。上訴人購買之系爭建物，為基泰之星飯店兼住宅，住戶均可自臺北市○○街○號、8號大門出入，參加人攤位係在側門，上訴人卻只針對參加人等，於法無據，亦於情於理不合。又依102年3月26日修正之設置管理要點第16條規定，102年4月25日修正實施前已核准之臨時攤販集中場，不適用該要點第2點及第4點規定，目的即在維持信賴保護原則及誠信原則等語。
五、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠關於上訴人訴請就參加人等之列管設攤營業法律關係不存在、列管設攤營業之行政處分無效部分：⒈臺北市○○區○○街○○巷及○○街2巷道路，原為攤販集中區，86年2月發生火災後，被上訴人臺北市政府公告設置系爭攤販集中場，並以88年6月15日函同意設置列管，參加人等即為當時經被上訴人臺北市政府同意列管在系爭攤販集中場內營業之攤販。而被上訴人臺北市政府102年7月5日公告除核准在○○街12巷及○○街2巷設置系爭攤販集中場外，並引據設置管理要點第3條規定，為核准營業時間9時至21時之決定，顯然該公告除在原晴光攤販集中區為系爭攤販集中場之設置外，並具對在原晴光攤販集中區營業之列管有案攤販，表示收納列管准予在所設置之臨時攤販集中場營業之意思，亦發生列管准予營業之規制效力。是上訴人先位聲明第1項至第3項訴請確認被上訴人臺北市政府就參加人等設攤列管所形成之法律關係不存在，自無理由，其主張102年7月5日公告未載明事實、理由及法令依據，容無可採。⒉被上訴人臺北市政府102年7月5日公告已明揭處分機關為臺北市政府，且在臺北市臨時攤販集中場營業之攤販，本有領有攤販營業許可證之有證攤販與未領有攤販營業許可證之列管有案攤販二者之區別，參加人等經列管在公告設置位於公有道路之臨時攤販集中場營業，難認構成刑法第320條第2項竊佔罪，亦未違背公共秩序或善良風俗。上訴人主張被上訴人臺北市政府102年7月5日公告關於對參加人等列管准予營業之決定，有行政程序法第111條第1、2、4、5、6款之情形，並無可採，其泛稱違反土地法第14條第1項第5款、市區道路條例第16條、臺北市市區道路管理規則第60條、道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款等規定，而有行政程序法第111條第7款其他具有重大明顯之瑕疵之情形，更無可取。故上訴人備位聲明第1項至第3項訴請確認被上訴人臺北市政府102年7月5日就參加人等設攤列管之行政處分無效，亦無足採。㈡關於訴請撤銷被上訴人市場處102年9月4日函及訴願決定部分：將參加人等收納列管准在晴光臨時攤販集中場營業之規制效力，係基於被上訴人臺北市政府102年7月5日公告，被上訴人市場處因產發局交辦查明晴光臨時攤販集中場設立背景、攤販營業行為及攤位使用道路範圍，針對上訴人102年8月20日請求書及102年9月10日請求及補充理由書所為之102年9月24日函，純係說明系爭攤販集中場係經臺北市政府公告列管於公有道路範圍營業之觀念通知，並未發生規制效力，非屬行政處分，上訴人以之為標的，提起訴願，於先位聲明第4項、第5項訴請撤銷，於法未合。㈢關於規劃攤位的無效或撤銷及上訴人訴請就參加人等撤銷列管設攤營業行政處分部分：⒈臺北市攤販管理自治條例所規範的是市場以外的攤販，攤販位置的設置係攤販營業許可證所規制效力之一，惟主管機關為容納未能納入市場之有證攤販，或為收納無證之列管有案攤販而設置臨時攤販集中場時，依規定臨時攤販集中場營業之攤販應成立對內自理組織。又依臺北市攤販臨時集中場自理組織設置注意事項第4條第1項、第9條及設置管理要點第12條第1項規定，主管機關決定以設置臨時攤販集中場容納有證或收納無證列管有案攤販時，有關攤位的規劃係由該臨時攤販集中場營業攤販組成之自理組織召開會議議決並執行，益見被上訴人臺北市政府102年7月5日公告並未規制攤販位置之規劃，就此部分，上訴人於備位聲明第1至3項及再備位聲明第1至3項，訴請確認被上訴人臺北市政府102年7月5日公告規劃攤位之行政處分無效及應予撤銷，均於法未合。⒉臺北市○○區○○街○○巷及○○街2巷係既成已久之攤販集中區，86年2月火災後，被上訴人臺北市政府以86年12月15日府建市字第8609693500號公告（下稱86年12月15日公告）設置系爭攤販集中場，並以88年許可函同意設置列管，參加人等均為當時列管營業之攤販。被上訴人臺北市政府為續予收納列管，以102年7月5日公告在○○街12巷及○○街2巷晴光攤販集中區之範圍，設置臨時攤販集中場，並對含參加人等在該攤販集中區營業之列管有案攤販准列管營業，並無違誤。上訴人以參加人等未領有攤販營業許可證為由，指摘被上訴人臺北市政府對於參加人等列管營業，違反法律優位及法律保留原則、行政自我拘束及依法行政原則、平等原則、不當聯結禁止原則、比例原則、誠信原則、信賴保護原則及公共秩序、裁量怠惰及濫用、明確性原則，均無可採。⒊系爭攤販集中場以臺北市○○街○○巷及○○街2巷為範圍，坐落於臺北市○○區○○段○○段496、547地號土地之公有道路用地，上訴人認為應取得相鄰商戶即上訴人之同意，應有誤解。又上訴人所有建物面積各為7.07平方公尺（另陽台面積2.93平方公尺）、9.9平方公尺（另陽台面積4.11平方公尺），係98年11月26日取得所有權，在此之前，○○街12巷及○○街2巷已是晴光攤販集中區，上訴人對於被上訴人臺北市政府102年7月5日公告將該範圍既有攤販集中區，設置臨時攤販集中場之決定，並無意見。而上開公告並未規制列管攤販位置，自與攤位之設置或攤位許可證之核發所產生對相鄰合法商店之負擔效果的情形有別，上訴人以前揭列管決定未給予上訴人陳述意見機會，違反行政程序法第102條前段規定，應予撤銷，即無可採。至其所稱應重新規劃攤位乙節，容屬自理組織是否切實執行攤販管理事項的問題，尚非本件列管設攤營業之法律關係是否存在、列管設攤營業處分是否無效、是否違法而應予撤銷等爭議所得酌斟等語，資為其論據。
六、上訴意旨略謂：㈠關於原判決駁回先位聲明第1項至第3項部分：⒈依臺北市攤販管理自治條例第1條、第3條、第5條、第6條第1項第2款、第2項、第8條、第11條規定，臺北市對設攤在公有道路上之攤販管理是採對個別攤販為審查、准駁發證許可營業制度，縱為登記有案之攤販仍應申請攤販營業許可證，採實質審查、相鄰商戶同意書、現地會勘、經核發攤販營業許可證，始得營業。參加人等未領有攤販營業許可證，自不得納入系爭攤販集中場營業，是原判決有不適用法規之違誤。⒉參加人等非74年之前經臺北市政府調查登記有案之攤販，僅是88年間私人自治會自行列入攤販名冊，88年6月15日函准晴光攤販臨時集中場開業許可處分，仍須受攤販管理規則第5條第3項規定3年之限制，並於91年6月15日因屆滿3年，致系爭攤販集中場設置失其效力，列管在場內攤販之營業許可當然失所附麗而一併失效，自與「登記有案」攤販之要件不符。原判決認參加人等是有效列管有案攤販，其認定事實不憑證據，有判決不備理由之違誤。另原判決以不應適用之設置管理要點第3條，作為認定102年被上訴人臺北市政府准許參加人等設攤營業之法律依據，亦有判決不適用法規或適用不當之違誤。⒊原判決認102年7月5日公告由攤販組成之自理組織決定規劃公有道路上攤販設攤位置，並無任何法律依據，且將臺北市攤販管理自治條例第6條、第11條所定權限、公權力交由私人決定，侵害攤販管理法規範保護鄰人上訴人等財產權、自由權，違反憲法第15條、司法院釋字第564、367、394號解釋、土地法第25條、地方制度法第28條第2款等規定。觀諸102年7月5日公告之40處臨時攤販集中場，僅系爭攤販集中場部分無記載法人名稱，且無參加人等或晴光自治會提出合法使用土地證明文件、設置計畫書包括攤位配置圖、攤販安置計畫書、自理組織自治會員名冊等文件，向被上訴人臺北市政府申請設置晴光攤販集中場營業許可，依上開要點第8條應予駁回，無再適用第11條取得開業許可營業之可能。原判決認公告設置臨時攤販集中場後，無庸再適用上開要點及臺北市攤販管理自治條例等規定審核，亦無庸審核取得設攤營業許可，其法律根據未據說明，有適用法規不當之違法。又102年7月5日公告並無許可參加人等在上訴人等建物基地建築線與道路交界處設攤營業之意思，原判決遽認該公告許可設置系爭攤販集中場同時許可參加人等營業，亦有違誤。⒋原判決對究有無許可參加人等設攤位置，前後所論齟齬矛盾，且原判決認102年7月5日公告未規制攤販位置，自無從產生規制許可參加人等在上訴人商戶前設攤營業之法律效果，則被上訴人臺北市政府就參加人等在上訴人商戶前設攤營業所為列管許可處分而形成法律關係不存在，惟原判決卻於主文諭知「駁回」上訴人先位聲明第1項至第3項訴請確認被上訴人臺北市政府就參加人等在上訴人商戶前設攤營業列管許可處分所形成之法律關係不存在之訴，有判決主文與理由矛盾、理由矛盾之違法。㈡關於原判決駁回先位聲明第4項、第5項部分：被上訴人市場處並無事務管轄權限，猶以102年9月24日函對外作成許可設置參加人等在上訴人所有建物基地與相鄰雙城街12巷道路界址處設攤營業處分，自有違誤，原審未察，遽認上開函並未對上訴人發生公法上規制之效力，非屬行政處分，顯有事務權限之有無辨別不當、理由不備之違誤。㈢關於原判決駁回備位聲明第1至3項及再備位聲明第1至3項部分：被上訴人臺北市政府未審查參加人等設攤在上訴人等商戶前，無取得上訴人之同意書，亦無設攤路段兩旁之建物所有權人即上訴人意見調查，且不同於景美、華西街等攤販臨時集中場內攤販須個別攤販審核發證之管理，對規範適用對象為差別待遇，已違法律適用之平等性。原判決未察，即有判決不適用法規、理由不備之違誤。又原判決未適用行政程序法第5條、第96條第1、2款、第114條第1項第2、3款、第2項規定，審查102年7月5日公告內容有無許可參加人等設攤位置之事實、理由及其法令依據均不明確而違法，且對於102年7月5日處分許可參加人等設攤位置在何處之事實，未予查明，亦未對上訴人爭訟之標的即許可參加人等或許可攤販自理組織議決參加人等在交叉路口10公尺內道路即上訴人商戶前設攤位、營業之行政處分是否違法、無效、所形成法律關係不存在為調查審理判斷，即有違誤。另上訴人主張行政處分有無效、違法情形，並提出攻擊方法及聲明之證據，原判決未記載關於上訴人提出攻擊方法之意見及法律上之意見，亦未記載認定無違法、無無效之理由，僅論述均無可採，亦有違誤。再者，被上訴人臺北市政府未提出102年7月5日公告作成許可之評估過程有關資料，未依職權就相關資料為調查，片面依已失效之88年攤販集中場會員名冊等舊檔案資料，自有依據之資料不確實及漏未審酌應斟酌事項之裁量瑕疵，此等關聯該公告許可參加人等在上訴人等商戶前設攤位、營業處分合法否，攸關上訴人主張裁判對象、判決結果（應撤銷違法之行政處分）會有不同之重要事實，原審未依職權調查釐清，有認定事實未依證據、應調查之證據未依職權調查證據及判決不備理由之違誤。且原判決認對參加人等列管營業，與攤位之設置或攤位許可證之核發所產生對相鄰合法商店之負擔效果的情形有別，違反其應調查證據並為事實認定之職權，且有認定事實與卷內證據不符之違背證據法則情事，有判決不備理由之違法等語。並聲明：原判決廢棄，判決如其在原審訴之聲明所示。
七、本院查：㈠關於廢棄原判決部分：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其
權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」此為行政訴訟法89年7月1日修正所增加之訴訟類型。蓋修正前行政訴訟僅有撤銷訴訟，對於人民權益之保障欠周，乃修法增加訴訟類型，確認訴訟即為其中一類。惟法律關係如係因行政處分而發生，對於行政處分是否違法若有爭執，已有撤銷訴訟作為權利保護方式，為避免混淆行政訴訟權利保護之機制，並維護法律秩序之安定性，基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，行政訴訟法第6條第3項乃明定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」此即為一般所稱確認訴訟之補充性。質言之，法律關係因行政處分發生者，若當事人對該行政處分適法性存有爭議，應提起撤銷訴訟以為救濟，尚不得逕行提起確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）或確認行政處分違法之訴訟。
⒉次按100年7月12日公布施行之臺北市攤販管理自治條例第
1條規定：「臺北市（以下簡稱本市）為維護交通、市容、衛生及商業秩序，加強攤販管理，特制定本自治條例。」第2條規定：「本自治條例所定之攤販，指市場以外之攤販而言。」第4條規定：「攤販管理，以臺北市政府為主管機關，其權責劃分如下：一、攤販之登記、發證、規劃及管理，由市政府產業發展局負責，並指揮監督本市市場處執行。……」第5條規定：「（第1項）申請攤販營業許可證者，應填具申請書，送產業局審查，經核發攤販營業許可證，始得營業，並得加入攤販協會為會員。……（第3項）攤販營業許可證有效期間為3年，如欲繼續營業，應於期滿前3個月重新提出申請。……」第10條第1項規定：「領有攤販營業許可證者，於公民營市場新建、改建、擴建或有空攤時，應優先容納。」第11條第1項規定：「領有攤販營業許可證者，除依前條規定納入市場外，產業局得會同市政府工務局、警察局及環保局規劃臨時攤販集中場容納之。」第15條第1項規定：「攤販臨時集中場營業之攤販，應成立對內自理組織，負責執行下列事務：一、攤販營業之維持。二、臨時攤販集中場清潔衛生之管理。三、有關規費之催繳。四、違規或無證攤販之查報。五、其他有關管理及交辦事項。」被上訴人臺北市政府為設置、規劃及管理臺北市攤販管理自治條例第11條之臨時攤販集中場，訂有設置管理要點，102年3月26日修正發布、0年0月00日生效之該要點第2條規定：「臨時攤販集中場之設置以3年為限，必要時得經本府核准延長或縮短。」第3條規定：「本府產業發展局為改善當地交通、環境及收納鄰近登記有案攤販，得遴選既有攤販集中區段，設置臨時攤販集中場。」第4條規定：「本府產業發展局規劃設置之臨時攤販集中場，應先經區公所對於設攤路段兩旁之建物所有權人辦理意見調查後，由市場處提報本府處理攤販問題工作指導小組審議通過後，簽報本府核定。」第5條第1項規定：「臨時攤販集中場之規劃設置依前點核定後，本府應於該設置地點公告之；公告期間不得少於30日。」第13條規定：「（第1項）臨時攤販集中場營業之攤販應對內成立自理組織，並得邀請區公所、里鄰長及消費者保護團體參加自理組織各項會議。（第2項）前項自理組織負責執行臺北市攤販管理自治條例第15條規定之事項，並應確實向本府環境保護局或合法廢棄物清除業者辦理垃圾代運。」另臺北市攤販臨時集中場自理組織設置注意事項第2條規定：「（第1項）攤販臨時集中場應成立對內自理組織，受臺北市市場處監督與指導，綜理有關自治事項。（第2項）前項攤販自理組織，其會員資格係指本府核定之有證及列管有案攤販。」⒊據上可知，被上訴人臺北市政府為改善當地交通及環境，
得核定公告設置臨時攤販集中場，以收納並許可鄰近登記有案之攤販在內設攤營業，至於臨時攤販集中場所收納之登記有案攤販，除領有攤販營業許可證之有證攤販外，並包括列管有案之攤販。又經收納於各該臨時攤販集中場之攤販，應各自成立自理組織，除自行查報違規及無證攤販外，並執行臺北市攤販管理自治條例第15條所定其他事項。而本件系爭攤販集中場位於臺北市○○區○○街○○巷及○○街2巷道路，原為攤販集中區，86年2月發生火災後，經被上訴人臺北市政府86年12月15日公告在上開區域範圍設置系爭攤販集中場，並以88年許可函同意設置列管，參加人等即為當時經被上訴人臺北市政府同意列管在系爭攤販集中場內營業之攤販，乃原審依卷附之上開86年12月15日公告及晴光臨時攤販集中場位置圖、88年許可函、列管攤販名冊等證據所依法認定之事實。審酌前揭86年12月15日公告除公告設置系爭攤販集中場外，並同時公告其整建計畫案，而依公告事項「參、規劃方案」所載「一、於道路兩側各規劃深1公尺之攤位區域（如平面圖），並依攤販數劃設攤位寬度及繪製平面圖」、88年許可函記載「主旨：晴光攤販臨時集中市場同意設置列管，並准予88年6月19日正式開業……說明：……二、……本府新增列管攤販臨時集中場內營業攤販……」等語，以及系爭攤販集中場位置圖內已標明攤位整體配置情形及各編號攤位位置所在（其中編號118、119、120攤位之攤販姓名分別為甘文亮、高七通、李陳粉麗），暨被上訴人臺北市政府在原審提具之綜合言詞辯論意旨狀內自陳「晴光臨時攤販集中場，經臺北市政府88年同意列管時，該集中場為2名有證攤販、136名列管攤販，共138攤……參加人等為被上訴人88年許可函核准列管之攤販……被上訴人對於系爭攤販集中場已於88年許可函指定該區域准許設攤營業（包括2位領有攤販營業許可證者及登記有案之上訴人父親黃俊雄暨參加人等在內之攤販），俟再於102年公告許可系爭攤販集中場及其內攤販之繼續設置……」、被上訴人訴訟代理人於原審104年8月17日準備程序亦陳明：「（本件臺北市政府102年7月5日公告所規制之內容為何？）允許晴光臨時攤販集中場的設置，及原在該集中場內之攤販繼續在該集中場營業」等語，足見被上訴人臺北市政府係為使86年12月15日公告設置（包括攤位規劃）之系爭攤販集中場，及原依88年許可函准許在該集中場設攤營業之攤販，得以繼續設置、營業，而再為102年7月5日公告，是102年7月5日公告「臺北市核准設置之40處臨時攤販集中場」清冊內載明「晴光（攤販集中區名稱）、○○街2巷及○○街12巷（範圍）、9時至21時（核准營業時間）」，除生核准系爭攤販集中場在前揭區段範圍內設置之效力外，並生許可包括參加人等在內之原收納在該集中場營業之攤販，得於公告核准之營業時間內，在該集中場內設攤營業之效力。核此係被上訴人臺北市政府就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，當屬行政處分。
⒋又依前揭設置管理要點第4條規定，規劃設置臨時攤販集
中場，應先經區公所對於設攤路段兩旁之建物所有權人辦理意見調查後，由市場處提報處理攤販問題工作指導小組審議通過後，始得簽報被上訴人臺北市政府核定准予設置。考其意旨，當係鑑於主管機關無論係設置臨時攤販集中場，或將登記有案攤販收納於臨時攤販集中場而許可設攤營業，非僅對當地交通、市容、衛生及公共秩序產生一定程度之影響，對於相鄰住戶及合法商家之通行權、營業權、交通安全、環境衛生等權益亦有影響。是上訴人主張參加人等在系爭攤販集中場內營業之攤位，位在其所有臺北市○○區○○街○巷3之2號及3之1號建物基地與臺北市○○區○○街○○巷道路（臺北市○○區○○段○○段496地號）界址前，影響其營業、通行、環境衛生及逃生安全，且侵害其建物基地所有權之圓滿行使乙節，若真實可採，上訴人即屬被上訴人臺北市政府102年7月5日公告之行政處分的利害關係人，依法得對該處分提起訴願。而上訴人就此已表明其102年8月20日請求書及102年10月15日訴願書表達請求撤銷被上訴人臺北巿政府許可參加人等設攤營業之行政處分，即係對被上訴人臺北市政府102年7月5日公告許可參加人等設攤營業處分表示不服，真意為提起訴願之意思，並因該公告未送達上訴人，且公告期間不得少於30日，上訴人於102年8月20日為不服表示（產發局收文日期為102年8月26日）並未逾法定訴願期限等語。則上訴人102年8月20日請求書及102年10月15日訴願書所載，究否可認已表明不服被上訴人臺北市政府102年7月5日公告，而得視為對於該行政處分提起訴願，自應由原審調查審認並依上開書狀內容綜合判斷而為認定，倘上訴人所陳確屬可採，審酌上述公告期間依規定不得少於30日（設置管理要點第5條第1項參看），且訴願提起應自公告期滿之次日起30日內為之（訴願法第14條第1項參看），上訴人主張其提起訴願並未逾期，似非屬無據。若果如此，依訴願法第61條第2項規定，產發局即應將該事件移送原處分機關即被上訴人臺北市政府，倘被上訴人臺北市政府不依上訴人之請求撤銷或變更該行政處分，應儘速附具答辯書將必要之關係文件送於訴願管轄機關，迨受理訴願機關作成決定後，上訴人若仍有未服，再向本院提起撤銷訴訟，始為正確之救濟途徑。
⒌再依行政訴訟法第189條第1項前段、第3項、第209條第1
項第7款、第3項規定，行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由應記明於判決；判決書應記載理由，理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故當事人提出之主張或攻擊防禦方法，行政法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷其真偽，將得心證之理由記明於判決。如未加以調查，並將其判斷之理由記明於判決者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款之判決不備理由。經查，本件原審並未就上訴人前揭關於其所具102年8月20日請求書及102年10月15日訴願書係就被上訴人臺北市政府102年7月5日公告之處分不服而提起訴願之主張，是否真實可採，予以調查審認，並將得心證之理由記明於判決，依前開規定與說明，原判決即有判決不備理由之違法。又上訴人上開主張是否真實可採，非僅關涉救濟途徑之行使，更攸關正確訴訟類型之選擇，並影響訴訟結果，原審自應就其調查結果適度揭露心證並行使闡明權。本件上訴人先位聲明第1、2、3項之確認訴訟（確認法律關係不存在），其所爭執之法律關係，若係因被上訴人臺北市政府102年7月5日公告就參加人等在上訴人所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處設攤、營業之列管許可處分而發生，揆諸前開規定與說明，上訴人對102年7月5日公告之行政處分適法性若有爭議，應循序提起訴願及撤銷訴訟以為救濟，尚不得逕行提起確認公法上法律關係不成立之訴，並因本件上訴人係提起預備合併之訴，亦即以預定先位聲明、備位聲明及再備位聲明之方式，指定其訴之審判順序，故原判決未就上訴人上開主張調查審認，據以判斷上訴人先位聲明第1、2、3項確認訴訟是否合法，即逕以此部分之訴為無理由而予駁回，並進而駁回上訴人備位聲明及再備位聲明之訴，於法亦有違誤。上訴意旨雖未指摘及此，然本院調查高等行政法院判決是否違背法令，不受上訴理由拘束（行政訴訟法第251條第2項參看），原判決此部分既有前述違背法令情事，即難予以維持。上訴人求予廢棄，應認有理由。又因本件事實猶有未明，且先位、備位、再備位聲明三者間，其中是否具有補充性關係或互斥之預備合併要件當予釐清，有由原審法院調查審認之必要，爰將原判決此部分廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。
㈡關於上訴駁回部分：
⒈按行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。可知，撤銷訴訟之提起，以有行政處分存在為前提。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，已如前述，故行政機關所為單純事實之敘述或觀念之通知，既不因該項敘述或通知而生何法律上之效果，即非行政處分。
⒉經查，本件係上訴人認為參加人等在其所有建物基地與相
鄰之臺北市○○區○○街○○巷道路界址前，占用道路設攤營業，影響其營業、通行、環境衛生及逃生安全，且侵害其建物基地所有權之圓滿行使，而向產發局提出102年8月20日請求書，載明陳請告知自91年6月15日起是否核發攤販營業許可證予參加人等、撤銷參加人等設攤營業許可、確認設攤營業許可處分無效、拆除參加人等在上開道路上之違建地上物等語。經產發局交由被上訴人市場處以102年9月24日函復：「主旨：有關臺端所有建物基地相鄰之○○街12巷道路，設置3名晴光臨時攤販集中場之列管攤販一案……說明：……二、旨揭臺端書面反映事項，查晴光臨時攤販集中場係於86年間火災後，經重新整建規劃，於88年專案簽報市府准予開業列管於公有道路範圍營業。
三、另本府依據臺北市臨時攤販集中場設置管理要點規定，於102年8月7日完成公告晴光仍為本府列管之臨時攤販集中場。……」，有上訴人102年8月20日請求書、被上訴人市場處102年9月24日函各在卷可稽。核前揭被上訴人市場處102年9月24日函之內容，僅在說明系爭攤販集中場設置始末，以及業經臺北市政府於102年8月7日完成公告而為列管之臨時攤販集中場之事實，乃屬觀念通知之性質，並非作成有法效性之意思表示。上開函既未對外直接發生任何法律效果，揆諸前揭規定及說明，自非行政處分，上訴人尚不得據以提起撤銷訴訟。原判決駁回上訴人在原審此部分（先位聲明第4、5項）之訴，並無不合。上訴人執其歧異見解，主張被上訴人市場處102年9月24日函係對外作成許可參加人等在上訴人所有建物基地與相鄰○○街12巷道路界址處設攤營業之行政處分，原判決認該函未發生公法上規制效力，非屬行政處分，有事務權限有無辨別不當、理由不備之違誤云云，洵不足採。上訴意旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 樹 埔法官 汪 漢 卿法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 彭 秀 玲