最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第303號上 訴 人 劉銘椿即永立電機冷凍空調技師事務所訴訟代理人 徐立信 律師被 上訴 人 中央造幣廠代 表 人 黃其島上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年7月21日臺北高等行政法院105年度訴字第66號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「中央造幣廠高低壓設備汰換案委託專業服務案」採購案（下稱「系爭採購案」），因不服被上訴人民國104年2月24日台幣供字第1040000668號函（下稱「原處分」）通知上訴人有政府採購法第101條第1項第2款規定之情形，將刊登政府採購公報，經提出異議後，復不服被上訴人104年3月25日台幣供字第1040001054號函駁回其異議之處理結果（下稱「異議處理結果」），續向行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）提出申訴，遭採購申訴審議判斷（下稱「申訴審議判斷」）駁回，乃提起行政訴訟，經原審判決駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，或發回原審法院。
二、上訴人起訴主張略以：㈠上訴人確擬以訴外人謝文誠參與系爭採購案之執行，會另寫
一份沒有謝文誠之組織架構表，係因103年8月5日接獲被上訴人要求提供相關人員資料供審查，經向洪一正詢問，得知謝文誠任職之大建電機技師事務所，因故被停權3年（負責人是電機技師、謝文誠是合作伙伴），因原投標資料使用謝文誠品管工程人員相關證件，深怕會變為無效標，才會寫另一份沒有謝文誠之組織架構表，於103年8月6日提出予被上訴人。
㈡上訴人與謝文誠是99年間經由雙方友人洪一正介紹認識，謝
文誠將其品管工程師相關證件（公共工程品質管理訓練班結業證書及PMP專案管理證明書）交由洪一正提供上訴人投標使用，上訴人確定得標後，如有需要，會依約聘請謝文誠為品管工程師執行該案件品管工程業務並給付費用。上訴人之前與謝文誠是長期合作關係，且已有過合作事實。
㈢上訴人於103年5月間接受冠狀動脈裝置支架手術，為免勞累
，103年7月11日透過陳家賢技師向謝文誠詢問可否以其證件參與系爭採購案投標，據稱其已應允。其後謝文誠亦表示，上訴人以其品管工程師證件參與投標有徵得其同意，並簽署澄清說明書。上訴人所述前後並無不同，且本案業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱「桃園地檢署」）檢察官為不起訴處分（104年度偵字第23098號）等語，並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被上訴人答辯略以：㈠系爭採購案係以限制性招標公開評選方式辦理之委託專業服
務案，於103年7月29日上午10時截標，是日開標第一階段廠商之資格審查部分。期間工作小組成員於103年8月5日就各投標廠商所遞送文件中專案人員組織架構所列之資料作例行性查核工作，並請各專案人員提供勞健保投保紀錄及合作同意書等文件，查核時須對各人員資格進行審核，因上訴人所遞送文件中，組織架構成員列有工務部品管工程師謝文誠及其相關履歷資料，乃由承辦人員發出電子郵件向謝文誠查詢確認內容真實性，然謝文誠卻以電子郵件回復「本人現於大建電機技師事務所任職服務，並未參與貴單位之投標案，也並未同意讓其他事務所使用本人之名義與證件，請貴場（廠）明查，本人也將保留相關法律追溯權，以維護本人之權益」等語，否認有參與或同意上訴人使用其名義參與投標之事，並檢附其任職大建電機技師事務所名片為憑。嗣被上訴人於103年8月7日上午召開本案之工作小組會議，就投送廠商進行文件初步審查。會中就上訴人服務建議書第46頁所登載資深工程師謝文誠，卻遭謝文誠回函否認此項疑義進行審議，因謝文誠明確表示未參與本專業服務案，亦未同意上訴人使用其專業證照，乃依法作成「高低壓設備汰換案委託專業服務案」工作小組會議紀錄及小組初審結果，簽奉首長核定，以上訴人所投遞之設計監造計畫書第15、30、46頁登載資深工程師謝文誠之身分，經被上訴人工作小組書面審查結果，認上訴人已有違政府採購法第50條第1項第3款之情事，上訴人投標不予接受，判為不合格標。上訴人嗣於同日下午以電子郵件傳送一紙日期為103年8月6日之廠商參與本案組織架構說明，記載「一、抱歉！原本事務所參與本案組織架構，是101年度參與『桃園國際機場股份有限公司101年水電系統資本支出委託規劃設計監造服務案』之組織架構，因時間倉促來不及修正，本事務所參與本案組織架構如附件」等語，並提出新版架構圖，將謝文誠部分撤除。
㈡依工程會88年9月2日(88)工程企字第8812834號函釋，有關
技術服務之勞務採購，廠商借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標，經查屬實者，機關應依政府採購法第101條第1項第2款規定，將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，依同法第103條第1項第1款規定，自刊登之次日起3年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。準此，被上訴人依政府採購法第101條規定，於104年2月24日以原處分通知上訴人，說明被上訴人認定其有借用或冒用他人名義或證件投標行為，並判為不合格標廠商在案，有政府採購法第101條第1項第2款之情形，並無違誤等語，並聲明：上訴人在第一審之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭採購案以限制性招標公開評選方式辦理之委託專業服務
案，於103年7月29日下午14時開標第一階段廠商資格審查部分，審查結果上訴人資格符合規定，乃連同其他資格符合者之投標文件提送系爭採購案工作小組及評選委員會辦理初審及評選，期間工作小組為就各投標廠商所遞送文件中專案人員組織架構為例行性查核，由承辦人寄發電子郵件向謝文誠查詢確認內容之真實性後，經謝文誠於103年8月5日以電子郵件回復「本人現於大建電機技師事務所任職服務，並未參與貴場（廠）之投標案，也並未同意讓其他事務所使用本人之名義與證件，請貴場（廠）明查，本人也將保留相關法律追溯權，以維護本人之權益」等語，並檢附其任職大建電機技師事務所之名片為憑，已明確否認有參與或同意上訴人使用其名義參與系爭採購案投標之情事。
㈡系爭採購案工作小組嗣於103年8月7日上午10時召開會議，
依據謝文誠上揭電子郵件所載，初步審查以上訴人有政府採購法第50條第1項第3款之情事（借用或冒用他人名義或證件……投標），於開標前發現，上訴人所投之標不予接受，應判為不合格標，並簽奉首長核定後，上訴人旋即於同日下午以電子郵件傳送1紙日期為103年8月6日之廠商參與本案組織架構說明予被上訴人承辦人員，載稱「抱歉！原本事務所投標參與本案之組織架構，是101年度參與『桃園國際機場股份有限公司101年水電系統資本支出委託規劃設計監造服務案』之組織架構，因時間倉促來不及修正，本事務所參與本案之組織架構如附件」、「王正評先生是本事務所聘任之品管工程師，證明書及品管工程師回訓證明如附件……」等語，並提出新版組織架構圖，據以解釋原架構圖有關謝文誠部分係因未及抽換而誤用資料所致。嗣上訴人再以前詞置辯，主張其確實有取得謝文誠之同意云云，顯與其於103年8月6日所為說明不符，上訴人所言前後不一，其真實性要非無疑義。
㈢原審向桃園地檢署調取該署104年度偵字第23098號等上訴人
違反政府採購法罪嫌相關偵查案卷，依謝文誠於104年7月14日接受法務部調查局桃園市調查處（下稱「桃園市調處」）調查時，陳稱「……我是經由技師友人洪一正介紹而認識劉銘椿，後來約於100年間劉銘椿曾找我兼任臺北市士林地區某國小變壓器汰換工程的品管工程師，我和他只合作過一次，後來就鮮少往來了。……我記得在103年7月間，我的技師友人陳家賢曾來臺北市西湖捷運站找我，跟我說劉銘椿技師的事務所有一個兼差的機會，問我有無意願兼差擔任品管工程師，我想可以有另一筆額外收入便答應他，但當時並沒有仔細談工程名稱及報酬……（提示系爭採購案上訴人所提服務建議書……有你的學經歷資料……）這些資料是我與劉銘椿第一次合作時所給他的資料……我的公共工程品管工程師證書是舊的，我已於103年取得回訓後的新證照……，一直到104年3月間，劉銘椿和陳家賢才因為這個採購案涉嫌違反政府採購法的事來找我，問我當時為何……說未同意及授權參與這個採購案，我便表示是因為他們當時沒有說清楚是哪一個採購案，但後來我便出具一聲明書給工程會，說明我當時是因為工作繁忙，忘記曾同意永立電機事務所使用我的名義與證照參與系爭採購案」等語，以及104年10月14日偵訊時具結證稱：「（是否於103年參與系爭採購案之投標？）我沒有參與」、「……103年7月，陳家賢技師來找我，問我是否願意到永立電機冷凍空調技師事務所擔任監造品管工程師，我回答如果有機會願意試試看，但這件事沒有後續，既沒有契約之簽署、洽談，我也沒有見過該事務所其他人，等於就是不了了之。……104年3月多，陳家賢技師帶劉銘椿來找我，跟我說明造幣廠……要將永立停權……並質疑我為何在103年7月曾經口頭答應，卻反悔，我……沒有辦法接受這樣說法，馬上跟他說，我們既沒有簽約，永立也沒有給我任何工資或薪資，我本來就不是永立之監造品管工程師，我回應給造幣廠之內容是照實情回應……兩人在我事務所辦公室內磨了很久，一直要求我簽一份書面聲明要我承認我曾經接受永立的委任，擔任該事務所103年度之監造品管工程師，我雖然有向他們說明我已經回復過造幣廠同樣之問題，且是依照實情回答，這樣我很難做人，但……想想永立好像也滿可憐，所以才答應他們簽了那份書面聲明。」並參以陳家賢於104年12月8日偵訊時證稱：「……是劉銘椿個人委託我，總共要問兩件事情，一件是謝文誠有無意願到永立上班，一件是謝文誠是否願意擔任永立承辦中央造幣廠採購案之監造品管工程師。……謝文誠答稱如果有賺錢機會當然好，我只有受託問這兩個問題，劉銘椿沒有交給我任何文件，所以我們都沒有簽任何書面……我就將謝文誠之答覆如實向劉銘椿答覆……」等語，可知上訴人乃係經由陳家賢向謝文誠為意願之徵詢，惟其徵詢內容並不具體、明確，謝文誠亦僅答稱「如果有賺錢機會當然好」，自難認雙方對於由謝文誠擔任上訴人參加系爭採購案之監造品管工程師乙節已達成合意。況審諸上訴人提出前揭新版組織架構圖時，猶知一併提具王正評書立同意擔任系爭採購案品管工程師之書面以為證明，且上訴人自陳有多次參與類似採購案之經歷，衡情當無不知應確實取得謝文誠同意並取具相關證明之理，上訴人逕依陳家賢轉知口頭詢問結果即使用謝文誠名義為品管工程師，復在謝文誠未交付相關證照之情況下，擅自以先前因合作其他標案而取得之謝文誠相關證照作為系爭採購案之投標證明文件，顯與常情事理有違，上訴人主張其係經謝文誠應允後，始以謝文誠為品管工程師並提出系爭證件云云，洵不足採。㈣不起訴處分乃檢察官基於罪疑唯輕原則，以犯罪嫌疑不足所
為之決定，與上訴人是否有政府採購法第101條第1項第2款所定冒用他人名義或證件參加投標情事，而應刊登政府採購公報之認定，要屬二事，且檢察官所為之不起訴處分，與法院經嚴謹調查程序及言詞辯論所為之刑事判決，本不相同，依改制前行政法院著有44年判字第48號、59年判字第410號及75年判字第309號判例意旨，刑事判決所認定之事實，尚且不能拘束行政法院，原審自得依調查證據所得而為證據取捨並為事實認定，不受檢察官不起訴處分之拘束，是桃園地檢署檢察官104年度偵字第23098號不起訴處分書尚不足採據為本件有利於上訴人之認定。從而，原處分並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠法律未規定徵得對方同意一定要以書面為要件，口頭同意不
算徵得對方同意。是依陳家賢104年12月8日於桃園地檢署104年度偵字第23098號違反政府採購法案件偵查程序中證稱：
「……劉銘椿個人委託我，總共要問兩件事，一件是謝文誠有無意願到永立上班，一件是謝文誠是否願意擔任永立承辦中央造幣廠採購案之監造品管工程師。……謝文誠答稱如果有賺錢機會當然好。」可知，謝文誠對於「是否願意擔任永立承辦中央造幣廠採購案之監造品管工程師」一事，已瞭解案件之性質與標的，且其回覆顯然已同意上訴人之邀請，符合民法第153條規定，是上訴人確有徵得謝文誠之應允。又上訴人準備另一份沒有謝文誠之組織架構表係因得知謝文誠任職之大建電機技師事務所曾被工程會停權3年，擔心原投標資料使用謝文誠品管工程師相關證件會遭到無效標之結果，絕非有借用或冒用他人名義或證件為投標行為，而有政府採購法第101條第1項第2款之情形，原判決就此部分認定事實顯有違誤。
㈡謝文誠在桃園市調處曾說明：「……但後來我便出具一聲明
書給工程會，說明我當時是因為工作繁忙，忘記曾同意永立電機事務所使用我的名義與證照參與系爭採購案……」，此一事實顯然對上訴人有利，惟原判決及工程會對此未予審酌採認，有判決不備理由或理由矛盾之違法。又桃園地檢署檢察官104年度偵字第23098號不起訴處分書縱然不拘束行政法院，惟以謝文誠上開陳述及其出具予工程會之聲明書，說明謝文誠因工作繁忙而忘記曾同意上訴人使用其名義與證照參與系爭採購案，乃上訴人仍遭認定違反政府採購法第101條第1項第2款規定，其手段與目的間違反比例原則，有違背法令之情事。
六、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」為政府採購法第101條第1項第2款所明定。可知，廠商如有借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者，採購機關即應依同法第101條第1項第2款規定，通知該廠商將刊登政府採購公報，經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（政府採購法第101條立法理由參照）。
㈡次按事實認定乃事實審法院之職權，而證據之證明力如何或
如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。本件原判決以參酌謝文誠於103年8月5日以電子郵件回復被上訴人承辦人明確否認有參與或同意上訴人使用其名義參與系爭採購案投標之內容，以及上訴人於103年8月7日下午以電子郵件傳送之「廠商參與本案組織架構說明」表明因未及抽換而誤用謝文誠之證明資料等內容，據以認定上訴人嗣後再於本件主張其確實有取得謝文誠之同意云云，顯與其於103年8月7日所傳電子郵件之說明前後不一，其真實性顯有疑義；復以謝文誠於104年7月14日接受桃園市調處調查時所為之陳述及104年10月14日檢方偵訊時具結後所為其確未參加系爭採購案、惟因覺得上訴人很可憐才出具書面聲明之證述內容，並參以陳家賢於104年12月8日偵訊時所為受託為上訴人詢問謝文誠之證述內容，據以認定上訴人乃係經由陳家賢向謝文誠為意願之徵詢，惟其徵詢內容並不具體、明確，謝文誠亦僅答稱「如果有賺錢機會當然好」，自難認雙方對於由謝文誠擔任上訴人參加系爭採購案之監造品管工程師乙節已達成合意；況審諸上訴人提出新版組織架構圖時，猶知一併提具王正評書立同意擔任系爭採購案品管工程師之書面以為證明，且上訴人亦自陳有多次參與類似採購案之經歷，衡情當無不知應確實取得謝文誠同意並取具相關證明之理，則上訴人逕依陳家賢轉知口頭詢問結果即使用謝文誠名義為品管工程師，復在謝文誠未交付相關證照之情況下，擅自以先前因合作其他標案而取得之謝文誠相關證照影本作為系爭採購案之投標證明文件，顯與常情事理有違，因認上訴人主張其係經謝文誠應允後，始以謝文誠為品管工程師並提出系爭證件一節，洵不足採等情，核與卷內證據資料相符，亦無違反證據法則、論理法則及經驗法則之情形。上訴意旨就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及已詳為論斷之事項，執其歧異之法律見解，主張依陳家賢於104年12月8日偵訊時證述之內容，可知謝文誠對於「是否願意擔任永立承辦中央造幣廠採購案之監造品管工程師」一事，已瞭解案件之性質與標的，且其回覆顯然已同意上訴人之邀請，符合民法第153條規定，是上訴人確有徵得謝文誠之應允，又依謝文誠在桃園市調處關於「但後來我便出具一聲明書給工程會，說明我當時是因為工作繁忙，忘記曾同意永立電機事務所使用我的名義與證照參與系爭採購案」之說明，顯然對上訴人有利，惟原判決及工程會對此未予審酌採認，至上訴人準備另一份沒有謝文誠之組織架構表係因得知謝文誠任職之大建電機技師事務所曾被工程會停權3年，擔心原投標資料使用謝文誠品管工程師相關證件會遭到無效標之結果，絕非借用或冒用他人名義或證件為投標行為云云，據以指摘原判決認定事實顯有違誤，且有判決不備理由或理由矛盾之違法，洵不足採。
㈢原判決復已敘明桃園地檢署104年度偵字第23098號不起訴處
分書，與上訴人是否有政府採購法第101條第1項第2款所定冒用他人名義或證件參加投標情事，而應刊登政府採購公報之認定有別，且原審本即得依調查證據所得而為證據取捨並為事實認定，不受刑事判決所認定事實之拘束，更不受檢察官不起訴處分所認定事實之拘束，是桃園地檢署檢察官104年度偵字第23098號不起訴處分書尚不足採據為本件有利於上訴人之認定等情，況認定事實係依憑證據，與適用法律有無違反比例原則有別。是上訴人仍執前詞，以桃園地檢署104年度偵字第23098號不起訴處分書縱然不拘束行政法院，惟以謝文誠上開陳述及其出具予工程會之聲明書，說明謝文誠因工作繁忙而忘記曾同意上訴人使用其名義與證照參與系爭採購案，乃上訴人仍遭認定違反政府採購法第101條第1項第2款規定，其手段與目的間違反比例原則，有違背法令之情事云云，殊無足採。
㈣綜上所述，原判決以原處分、異議處理結果及申訴審議判斷
均無違誤，而駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 沈 應 南法官 胡 方 新法官 汪 漢 卿法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 張 玉 純