最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第304號上 訴 人 劉鴻志訴訟代理人 吳榮昌 律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 林佳龍上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國105年10月6日臺中高等行政法院105年度訴字第77號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人所有臺中市○區○○段○○○○○○號土地（下稱「系爭土地」，面積341平方公尺）之全部，同意提供訴外人陳麗伶申請臺中市○區○○路○○○○號建築物（下稱「系爭建物」，坐落同段110-7等地號）使用執照（臺中市政府工務局77中工建使字第3954號）變更之用，被上訴人所屬工務局（下稱「工務局」）於變更使用執照審查表綜合審查欄上記載：「一、地下1層原商場部分面積767.31平方公尺，變更用途為公共浴室。（另停車空間部分不變）……。二、依內政部台(78)內營字第727291號函，停車空間增設7輛於鄰地（文正段110-2地號空地），並套繪管制，避免重複使用。三、經核尚符，同意變更，請申請人按核准圖說施設完竣後再行報驗……。」該局於民國82年8月3日核准後，由所屬建築管理課先以82年8月3日中工建字第40902號函通知訴外人陳麗伶准予變更，另於82年10月16日以中工建使字第44699號函准予上開變更使用執照，復於系爭建物77中工建使字第3954號使用執照上予註記。嗣上訴人於102年1月22日向被上訴人所屬都市發展局（下稱「都發局」）申請辦理系爭土地解除套繪管制，經都發局以102年2月27日中市都管字第1020028575號函（下稱「102年2月27日函」）復，上訴人又於102年3月29日再次向都發局申請解除系爭土地之套繪管制，並請該局為明確之准駁決定，都發局復以102年4月23日中市都管字第1020046784號函（下稱「102年4月23日函」）復上訴人。
上訴人不服都發局102年2月27日函及102年4月23日函，提起訴願，經被上訴人以102年8月15日府授法訴字第1020152019號訴願決定，對於上訴人請求撤銷都發局102年4月23日函之部分作成不受理決定，其餘訴願駁回。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審102年度訴字第401號判決（下稱「前案判決」）駁回，並經本院103年度裁字第535號裁定駁回上訴確定在案。上訴人復以104年8月7日陳情書（送達日104年8月11日）向被上訴人市長室提出陳情，請求命都發局解除系爭土地之套繪管制等事宜。被上訴人以104年8月13日府授都管字第1040183669號函（下稱「104年8月13日函」）復以：「……二、經查旨揭陳情內容前經本府法制局102年8月15日府授法訴字第1020152019號『台端因解除土地套繪管制事件，不服本府都市發展局所為處分提起訴願案』之訴願決定：訴願不受理，其餘訴願駁回；臺中高等行政法院102年12月18日對『上訴人不服上開訴願決定，提起行政訴訟（102年度訴字第401號）』之判決：上訴人之訴為無理由，上訴人之訴駁回；及最高行政法院第2庭103年5月14日院田戌股103裁00535字第1030001709號函裁定：本件上訴不合法，上訴駁回；合先敘明。三、另查旨揭陳情內容及附件資料，並無新事證，台端所陳訴求已有上開判決在案。」上訴人不服被上訴人104年8月13日函，提起訴願，經內政部以104年12月24日台內訴字第1040082889號訴願決定不受理。上訴人仍不服，提起行政訴訟，經原審法院105年度訴字第77號判決（下稱「原判決」）駁回。上訴人猶不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，內政部訴願決定及被上訴人104年8月13日函均撤銷，被上訴人應准予重開行政程序並作成廢止被上訴人（所屬工務局建築管理課）82年8月3日中工建字第40902號函之處分。
二、上訴人起訴主張略以：㈠建築使用執照所載之用途係直接規範建物之使用目的，建築
物之所有權人如欲將建築物作為使用執照許可用途外之它用，應依建築法規定向主管機關申請變更建築執照，無需重新申請核發，故使用執照顯屬行政程序法第128條第1項第1款所稱「具有持續效力之行政處分」，建築主管機關於作成核准使用執照處分時所依據之事實若事後發生有利於相對人或利害關係人之變更，自得依行政程序法規定請求變更原處分，以資救濟。
㈡上訴人於82年間將系爭土地出租予鎧悅三溫暖有限公司供作
停車場，並應訴外人陳麗伶要求出具系爭土地使用權同意書（下稱「系爭同意書」），詎陳麗伶持系爭同意書向被上訴人申請變更系爭建物之使用執照（系爭建物原使用執照為臺中市政府工務局77中工建使字第3954號，建築執照字號為76中工建建字第719號），工務局即於變更使用執照審查表綜合審查欄上記載：「一、地下1層原商場部分面積767.31平方公尺，變更用途為公共浴室。（另停車空間部分不變）……。二、依內政部台(78)內營字第727291號函，停車空間增設7輛於鄰地（文正段110-2地號空地），並套繪管制，避免重複使用。三、經核尚符，同意變更，請申請人按核准圖說施設完竣後再行報驗……。」該局於82年8月3日核准後，由所屬建築管理課先以82年8月3日中工建字第40902號函通知訴外人陳麗伶略以：「……本件申請建築許可一案，准予變更，請依說明事項辦理。……說明：……二、請按圖說施設完竣後再行報驗。停車空間增設於鄰地部分以套繪管制……。」工務局再參照內政部78年8月24日台(78)內營字第727291號函（下稱「78年8月24日函」）意旨，於82年10月16日以中工建使字第44699號函准予上開變更使用執照。由此可知，被上訴人核准變更系爭建物使用執照，係因審酌陳麗伶與上訴人間存有私法契約（即租賃關係）而得合法使用系爭土地，故同意以系爭土地供作系爭建物之法定空地而准予變更，是以，系爭建物得否繼續以系爭土地供作法定空地，端視系爭建物所有權人是否具合法權源得向上訴人主張使用系爭土地。系爭建物所有權人現為訴外人蕭景田，其所經營之昇財麗禧三溫暖股份有限公司（下稱「昇財麗禧公司」）與上訴人間就系爭土地之租賃關係於90年5月14日屆滿消滅，昇財麗禧公司已將系爭土地返還占有予上訴人，惟仍遲未辦理解除系爭土地套繪管制，經上訴人向臺灣臺中地方法院（下稱「臺中地院」）提起確認土地使用權不存在訴訟，經蕭景田於審理中自認及法院判決認定蕭景田就系爭土地無使用權，系爭同意書所表彰之私法關係已事後消滅，顯見被上訴人所屬工務局建築管理課82年8月3日函所依憑之事實已發生變動，而不符合內政部78年8月24日函所稱「經鄰地所有權人同意」之意旨，其合法性已有瑕疵，被上訴人應依職權或依上訴人之申請廢止被上訴人所屬工務局建築管理課82年8月3日函，並解除系爭土地之套繪管制。
㈢被上訴人所屬工務局建築管理課82年8月3日函為系爭土地受
套繪管制之行政行為，又因其屬使用執照之一部，同屬持續性行政處分，是上訴人以被上訴人所屬工務局建築管理課82年8月3日函作成後新發生之事實（即系爭建物所有權人蕭景田因租賃關係消滅及其事後自認就系爭土地無使用權），依據行政程序法第128條第1項第2款規定，請求被上訴人重開行政程序，廢止被上訴人所屬工務局建築管理課82年8月3日函，實有理由。
㈣系爭土地既經臺中地院判決確認蕭景田已無使用權，應解除
套繪管制，被上訴人工務局原核准之系爭建物使用執照即因此等新事實而具有應廢止之事由，被上訴人本於臺中地院之認定，依上訴人之申請或依職權再開程序，解除系爭土地之套繪管制，並課予訴外人蕭景田限期另覓空地以供作系爭建物之法定空地，惟被上訴人逕以104年8月13日函駁回上訴人程序再開之申請，內政部未詳查上情，亦逕以被上訴人104年8月13日函僅屬觀念通知並非行政處分而作成「訴願不受理」之決定，該訴願決定亦屬違法，應予撤銷。為此提起課予義務訴訟等情，並聲明：1.訴願決定及被上訴人104年8月13日函均撤銷。2.被上訴人應准予重開行政程序並作成廢止被上訴人（所屬工務局建築管理課）82年8月3日中工建字第40902號函之處分。
三、被上訴人答辯略以：㈠被上訴人對上訴人陳情所為104年8月13日函之行政程序行為
，係告知上訴人其所陳內容並無新事證，且本案業經本院裁定駁回上訴確定，程序已終結之事實，未對上訴人產生損害其權利或利益之效果或為直接發生法律效果之單方行政行為，故被上訴人104年8月13日函非屬行政處分，僅為觀念通知。至上訴人引用行政程序法第128條所指「發生新事實或發現新證據者」提起「重新進行行政程序」之救濟，係借「被上訴人104年8月13日函」屬「程序法之行政處分」之名，欲指「82年核准之變更使用執照」之行政處分程序係有違誤或違法，從而要求被上訴人「應予以撤銷，更為適法處分」，而被上訴人104年8月13日函與「82年核准之變更使用執照」之行政處分顯屬兩事，故上訴人之訴屬程序不合法。
㈡上訴人與訴外人蕭景田、陳麗伶間之土地租賃契約，係屬上
訴人之私法契約行為，與建築法有關規定並無直接關聯，亦與本件之82年10月16日使用執照變更無涉。上訴人依行政程序法第128條第1項第1款規定為論據，提出82年核准之變更使用執照所依據之事實為「陳麗伶因租賃契約期滿終止」乙事，實為牽強，本件仍應依建築法第73條第2項規定申請變更使用執照。又依建築法第74條規定，申請變更使用執照應備具之申請書及應檢附之書件，並無要求須檢附經同意使用土地之租賃契約，且系爭土地經同意使用，亦不以有租賃契約為限。上訴人出具之系爭同意書既未明確記載同意使用之期限，則都發局於系爭建物未申請使用執照之停車空間變更前，自無從解除系爭土地之套繪管制等語，並聲明：駁回上訴人在第一審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠稽之上訴人104年8月7日向被上訴人市長室所提陳情意旨，
在於對確定之行政處分（准予變更使用執照之工務局建築管理課82年8月3日中工建字第40902號函及82年10月16日中工建使字第44699號函），因有新事實、新證據，而請求重新審理後，解除系爭土地之套繪管制，而被上訴人以104年8月13日函重申本件之前解除套繪管制事件業經原審前案判決及本院103年度裁字第535號裁定駁回確定，而對於本次陳情內容及附件，以「並無新事證」，而否准上訴人之請求。是以，被上訴人已對上訴人請求程序重開並解除套繪管制之行政處分，予以否准，已對外產生規制效力，應屬行政處分。
㈡上訴人前於102年1月22日向都發局申請辦理系爭土地解除套
繪管制，經都發局以102年2月27日函及102年4月23日函否准，上訴人不服，提起救濟，經原審前案判決及本院103年度裁字第535號裁定駁回確定在案。即上訴人請求系爭土地解除套繪管制，業經行政法院就解除系爭土地套繪管制實體判決確定，上訴人應可依再審程序請求救濟，卻請求依行政程序法第128條規定程序重開，依本院99年度判字第1016號判決意旨，自不在重新進行行政程序之列，上訴人此部分請求即無理由，應不予准許。又臺中地院104年度中訴字第5號民事判決業經臺灣高等法院臺中分院（下稱「臺中高分院」）105年度上字第21號民事判決廢棄，且上訴人與訴外人蕭景田之租賃契約早於90年5月14日屆滿，蕭景田無使用系爭土地合法權源之主張已於原審102年度訴字第401號及本院103年度裁字第535號事件審理時，列為事實、證據予以審理，並非屬於「行政處分之效力基準時點以後新發生者」，是以，上訴人並無「新事實、新證據」足以符合行政程序法第128條重新進行行政程序之理由，被上訴人以104年8月13日函否准再開程序，並無違誤。訴願決定雖以被上訴人104年8月13日函屬非行政處分而不受理決定，然與本件判決結果並無二致，應予以維持。
㈢上訴人出具系爭同意書予訴外人陳麗伶，將系爭土地全部面
積提供系爭建物申請使用執照變更，該同意書之備註欄雖記載：「僅供停車使用」，惟該同意書之事由欄略載：其同意將系爭土地全部面積提供訴外人陳麗伶作為（系爭建物之）空地停車，為申請（建造、雜項）執照，特立此同意書為憑等語。又訴外人陳麗伶向被上訴人提出上開變更使用執照申請書時，除檢附前揭上訴人之同意書外，並於該申請書中之「原核准用途欄」、「申請變更用途欄」（地下一層）分別記載：「停車空間、地下商場」變更為「公共浴室」，又於「變更說明及理由欄」內記載：「原地下商場面積767.31平方公尺變為公共浴室，增設7輛室外停車於110-2地號空地」。經被上訴人所屬工務局審查後，於變更使用執照審查表綜合審查欄上記載如事實概要欄所載內容外，並於該表之「審查項目」及「審查結果欄」中分別記載：「9、停車空間是否符合規定」、「增設7輛（停車空間）於鄰地（附土地使用權同意書）」，並參照內政部78年8月24日函意旨，核准變更系爭建物使用執照在案（82年10月16日中工建使字第44699號函）。從而，系爭土地既經套繪管制，供鄰地之系爭建物作為停車空間，因此即發生建築法令之規制效力，嗣後上訴人即不能將系爭土地作為與該規制效力衝突之使用；且上訴人於系爭同意書中並未記載其同意訴外人陳麗伶於系爭建物設置停車空間之期限；再者，系爭土地若解除套繪管制，將變更鄰地系爭建物之停車空間，應依建築法第73條第2項及變更使用辦法第8條規定，申請變更鄰地系爭建物之使用執照，始可解除套繪管制，此亦為原審前案判決及本院103年度裁字第535號裁定所認定。故於前開程序完成前，被上訴人以104年8月13日函否准上訴人104年8月11日陳情書之請求，自屬有據。
㈣綜上，原處分（即被上訴人104年8月13日函）否准上訴人請
求重新進行行政程序及解除系爭土地套繪管制，並無違誤，訴願決定雖以不受理決定，惟與判決結果並無二致，應予以維持，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠行政程序法第128條並未明文限縮當事人僅得就未經行政法
院判決維持之行政處分申請程序重開，故如新事實發生於判決確定後，原則上應許當事人依行政程序法第128條規定，請求行政機關重開行政程序。訴外人蕭景田於臺中高分院105年度上字第21號民事案件中自認其就系爭土地無使用權，此一事實係於前案判決言詞辯論終結後所發生，非上訴人得於前案中主張，並不符合再審要件；上訴人既無法以再審之訴為救濟，依本院99年度判字第1016號判決意旨，應許上訴人向被上訴人請求重開行政程序。原判決片段援引本院判決，曲解判決意旨，且不當限縮行政程序法第128條規定而駁回上訴人之請求，其判決顯然違背法令。
㈡前案判決於102年12月18日言詞辯論終結，臺中地院104年度
中訴字第5號民事判決日為104年10月30日，而蕭景田於臺中高分院105年度上字第21號確認使用權不存在事件中方自認無系爭土地之使用權，是此一新事實並非於前案判決中即發生，且前案判決並未將蕭景田有無系爭土地使用權一事列為爭點，亦未於理由中為實體判斷，原審依職權詳查各該判決即可知悉，惟原判決竟認蕭景田自認無系爭土地使用權一事於前案判決中即已發生，且稱已於前案判決中列為事實、證據予以審理，進而認定非屬新發生之事實，顯就新事實發生時點之認定與證據不符，依本院103年度判字第593號判決意旨，屬判決不備理由之違法。
㈢被上訴人於行政程序中將「土地使用權同意書」定性為私法
契約並作成原套繪管制處分，則系爭同意書之合法性及所表彰之私法權利存在與否即關涉原套繪管制處分之合法性。現系爭建物所有權人蕭景田已明確自認並無系爭土地之使用權，且上訴人亦於原審主張與蕭景田間就系爭土地已無任何私法關係，則原套繪管制處分即屬違法，上訴人依行政程序法第128條規定，請求重開行政程序並廢止原套繪管制處分，為有理由，乃原判決就上訴人前開部分主張未置一詞，有判決不備理由之違法。
六、本院經核原判決之結論，並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列
各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。……
二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。……（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條、第129條分別定有明文。係針對已不可爭訟之行政處分，在一定條件下，請求行政機關重新進行行政程序，以決定撤銷或廢止原行政處分。準此，行政程序重開之要件如下：㈠處分之相對人或利害關係人得為申請人；㈡須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；㈢須具備行政程序法第128條之各款事由；㈣申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；㈤自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5年。而重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟。高等行政法院應實體審究，以判決駁回。是原判決以依上訴人於104年8月7日向被上訴人市長室所提陳情意旨，在於對確定之行政處分（准予變更使用執照之工務局建築管理課82年8月3日中工建字第40902號函及82年10月16日中工建使字第44699號函），因有新事實、新證據，而請求重新審理後，解除系爭土地之套繪管制，而被上訴人以104年8月13日函重申本件之前解除套繪管制事件業經原審前案判決及本院103年度裁字第535號裁定駁回確定，而對於本次陳情內容及附件，以「並無新事證」，而否准上訴人之請求，已對上訴人請求程序重開並解除套繪管制之行政處分，予以否准，而對外產生規制效力，應屬行政處分一節，於法尚無違誤。
㈡次按行政程序法第128條第2項之所以為請求重開行政程序期
間之限制，乃為避免嚴重破壞法之安定性，故若謂行政程序法施行前已確定之行政處分，關於該法第128條第2項後段但書5年請求期間之起算，均應自90年1月1日行政程序法施行時起算，則將使於行政程序法施行前之長久期間業已確定之行政處分，均得依該條規定請求重開行政程序，嚴重破壞法安定性，自有違該條立法含有尋求法安定性及行政合法性平衡之意旨，是自法定救濟期間經過後已逾5年者，即不得申請重開行政程序。此觀該條第2項立法理由：「申請撤銷、廢止或變更原處分，宜有相當限制，於本條第2項規定申請撤銷、廢止或變更原處分應於3個月內為之。至其期間，係自行政處分於法定救濟期間經過後起算，如其事由發生在後或知悉在後者，則自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，則不得申請」自明。本件上訴人以104年8月7日陳情書（送達日104年8月11日）向被上訴人市長室提出陳情，申請重開行政程序所爭執者，為准予變更使用執照之工務局建築管理課82年8月3日中工建字第40902號函及工務局82年10月16日中工建使字第44699號函，上訴人遲至104年8月11日始向被上訴人提出陳情書，依行政程序法第128條規定申請重開行政程序，早已逾該條第2項後段但書所定自法定救濟期間經過後之5年期間，即無再審酌上訴人所主張者，有無行政程序法第128條第1項所定再開行政程序事由之餘地，被上訴人以104年8月13日函予以否准，並無不合。至於上訴人其他上訴主張，均屬對確定之變更使用執照處分是否有新事實、新證據或再審事由等實體上事由，本件既因上訴人申請行政程序重開已逾法定不變期間，則上訴人對上開處分實體上有無新事實、新證據或再審事由之爭執，自亦無再加審酌之必要。原判決以上訴人請求系爭土地解除套繪管制，業經行政法院就解除系爭土地套繪管制實體判決確定，上訴人應就該實體確定判決提起再審之訴，而不得申請程序重開，且蕭景田無使用系爭土地合法權源之主張已經原審102年度訴字第401號及本院103年度裁字第535號事件列為事實、證據予以審理，並無「新事實、新證據」足以符合行政程序法第128條重新進行行政程序之理由，因認被上訴人以104年8月13日函否准再開程序，並無違誤等情，其理由雖有未洽，惟其駁回上訴人之訴的結論則無二致，仍應予維持，附此敘明。
㈢綜上所述，上訴人之主張，均無可採。原判決駁回上訴人在
原審之訴的結論，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令求予廢棄，並撤銷內政部訴願決定及被上訴人104年8月13日函，且命被上訴人應准予重開行政程序並作成廢止被上訴人所屬工務局建築管理課82年8月3日中工建字第40902號函之處分，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 汪 漢 卿法官 程 怡 怡法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 張 玉 純