最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第320號上 訴 人 財政部國有財產署中區分署代 表 人 吳文貴訴訟代理人 楊佳勳 律師被 上訴 人 彰化縣北斗地政事務所代 表 人 林大猷
參 加 人 劉協溪水上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國105年12月21日臺中高等行政法院105年度訴字第308號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠緣參加人檢具所有權拋棄保證書等相關文件，於民國104年
12月4日以被上訴人收件北登資字第074280號申請書（下稱參加人申請書），就其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），向被上訴人申辦所有權拋棄塗銷登記，經被上訴人審查於104年12月8日辦竣登記，並依土地登記規則第143條第3項規定，於私有土地所有權塗銷登記後為國有之登記（下稱原登記處分），並通知系爭土地登記管理人即上訴人在案。
㈡嗣上訴人以104年12月17日台財產中彰三字第10405104060號
函（下稱上訴人104年12月17日函）主張系爭土地上尚有未辦保存登記建物萬善堂及水泥製金爐（下稱系爭建物及金爐）坐落使用，以原土地所有權人拋棄行為抵觸「權利濫用禁止原則」為由，請求被上訴人應恢復原私有登記，經被上訴人以105年2月24日北地一字第1050000840號函（下稱原處分）否准所請。上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭土地上經原土地所有權人即參加人同意蓋有系爭建物及
金爐，用以存放、祭祀無主先民骨骸、遺物等，惟並未辦理保存登記，縱所有權拋棄，系爭建物及金爐所有權亦無法如同系爭土地可逕自登記為國有，是系爭建物及金爐所有權之歸屬亦有疑義；且參加人仍繼續萬善堂之使用、管理與祭祀，並未放棄其占有。又系爭土地登記為國有，依現行國有財產法令，系爭建物及金爐無合法使用土地之權利，勢必衍生拆屋還地之窘境，徒增機關與民眾對立等社會成本，且拆屋後更衍生系爭建物內無主骨骸、遺物之遷移、存放、管理等後續複雜長久問題與國庫之耗費。末者，系爭土地之土地使用分區為彰化縣溪州都市計畫內之農業區，依都市計畫法臺灣省施行細則第29條規定農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請興建農舍、農業產銷必要設施、休閒農業設施及農村再生相關公共設施等，然系爭建物為保存無主骨骸與祭祀，顯無合法使用系爭土地，上訴人更無法合法辦理將系爭土地辦理撥用。再者，系爭土地登記為國有，上訴人依法行政，勢必得拆除系爭建物及金爐，其所衍生無主骨骸、遺物之遷移、存放、管理等後續複雜長久問題與國庫之耗費，均非屬上訴人之權責，且無法編列預算支應。故參加人拋棄系爭土地所有權之行為，雖屬其權利之行使，惟其所造成國家社會之損失實屬甚鉅。
㈡又參加人拋棄系爭土地之緣由，僅在於其年邁無力管理維護
萬善堂，且無資力負擔繳納彰化縣政府地方稅務局就萬善堂所核課之房屋稅，而參加人之子嗣與晚輩亦無意願處理，因而向被上訴人申請拋棄系爭土地所有權。惟拋棄土地規避地價稅或國土保安用地所有權人拋棄土地規避維護管理義務者，均屬牴觸權利濫用禁止原則，不應准許拋棄其土地所有權，有內政部88年8月6日臺內地字第8803709號函（下稱內政部88年8月6日函）、法務部82年8月11日（82）法律字第16775號函釋（下稱法務部82年8月11日函）意旨及上訴人彰化辦事處103年5月29日台財產中彰三字第10333008030號函、彰化縣彰化地政事務所103年6月18日彰地一字第1030006879號函可稽。
㈢又被上訴人僅以參加人出具保證書，即認其拋棄不違反公共
利益及不以損害他人為主要目的，且認參加人拋棄土地所有權之權利使用是否違反公共利益或以損害他人為主要目的，非其所能審酌，顯背於民法第764條、第143條、第148條第1項及行政程序法第4條等規定、最高法院71年台上字第737號民事判例要旨、臺北高等行政法院103年度訴字第1354號判決要旨及內政部88年8月6日函意旨。
㈣另訴願決定認參加人拋棄土地所有權乃為除稅賦，係保障其
自身之利益，其動機應與損害他人為目的無涉等語，顯然並未比較衡量參加人及國家社會因此所受之利益損失，難謂於法無違。
㈤再按臺北高等行政法院100年度訴字第1887號判決要旨及前
開內政部函釋意旨，可知被上訴人就拋棄土地所有權之土地登記申請事件，有實質審查之權利，須本於職權為實體審查，以及審查受告知人拋棄土地所有權是否違反公共利益或以損害他人為主要目的，惟被上訴人就本件參加人拋棄系爭土地所有權之登記申請，並未實質審查。再者，被上訴人逕自以切結方式代替實質審查，亦難謂於法無違等語，求為判決撤銷訴願決定、原處分及原登記處分。
三、被上訴人則以：㈠系爭土地經參加人於104年12月4日向被上訴人申辦拋棄登記
，經書面審查系爭土地未設定有抵押權、不動產役權且無欠繳地價稅賦，無違內政部76年9月8日台內字第536693號、80年8月5日台內地字第8001736號函釋意旨。
㈡我國地政機關非如部分國家係由司法機關擔任不動產審查機
關而具備實體調查審判權，對於登記申請案所附之原因證明文件，部分係以切結方式代替實質審查，本件業經參加人出具保證書敘明系爭土地非屬法定空地且拋棄不違反公共利益或以損害他人為主要目的，至於該拋棄行為是否違反公共利益或以損害他人為目的，實非地政機關足以審判認定，故本件依土地法第10條及土地登記規則第143條規定，系爭土地經參加人拋棄所有權而消滅，而應登記為國有由國庫原始取得，被上訴人於104年12月8日依規定辦竣系爭土地所有權拋棄塗銷登記後，隨即為國有之登記，揆諸前開法規及函釋意旨，並無違誤。
㈢況系爭土地所有權拋棄塗銷登記，既無登記事項與登記原因
證明文件所載內容不符之錯誤，或應登記事項而漏未登記之情形，自無土地法第69條更正登記之適用，則上訴人請求應恢復系爭土地原私有登記狀態部分，依土地登記規則第7條規定，非經法院判決塗銷確定，被上訴人不得為塗銷登記，被上訴人以原處分否准上訴人所請，於法並無不合。
㈣另參照最高法院71年台上字第737號判例要旨，是否以損害
他人為主要目的，應就權利人因權利行使所取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。上訴人認參加人擬捐贈土地協調未果下，為免除稅捐之負擔，故拋棄系爭土地所有權，惟參加人係為保障其本身之利益，其動機應與損害他人為目的無涉，況系爭土地所有權經依法登記為國有，上訴人仍可依國有財產法等相關規定保管土地，排除現狀之占用或做適當之處理，難謂國家權益即因此蒙受損害，而有權利濫用之情形，上訴人主張容有誤解等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按我國物權係採登記生效主義，此觀民法第758條「不動產
物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」及土地法第43條「依本法所為之登記，有絕對效力。」規定即明。且按土地登記之權利標的為私權者，登記雖屬私權得喪變更之公示，惟係行政機關之所為，並無確定私權之效力。已登記之私權內容與實際不符者，登記機關除因登記錯誤或遺漏，得依土地法第69條規定更正外，依土地登記規則第7條明定，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。而同規則第144條有關由登記機關報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之規定，係登記機關之職權及義務，縱使系爭土地當初總登記時有誤，第三人之請求亦僅係促請主管機關依土地登記規則第144條辦理而已，並無任何請求塗銷登記之權利（本院104年度裁字第1447號裁定意旨參照）。準此，土地所有權登記於實體上是否合法，有無違背民法相關規定，應由普通法院實體審查認定，而被上訴人之所有權登記係屬行政登記，並不影響原始當事人間土地所有權實質之歸屬，本件上訴人既主張系爭土地原登記處分有違反民法第148條規定之權利濫用禁止原則，而對之爭執，參照上開規定及說明，其僅能訴請民事法院審判，以資解決，依憑確定判決內容辦理，而非地政機關可依職權或依申請辦理「撤銷」登記，應無疑義。
㈡至上訴人所援引之內政部88年8月6日函及法務部82年8月11日函，觀諸該2函釋意旨：
⒈其中內政部88年8月6日函認申請人申辦拋棄建物基地持分
所有權，其權利之行使是否違反公共利益或以損害他人為主要目的有待認定，仍請參酌民法有關規定及最高法院判例要旨核處等語。然查地政機關就申請登記案件所負之審查職權，應係申請登記事項是否符合法定要件，為形式審查，土地登記法規並未賦予地政機關有實質審查申請登記案件之利害關係人間私權爭執並據以做成准否登記之權限，揆諸前開規定及說明，倘該申請登記案件涉及利害關係人間私權爭執，仍應循民事爭訟解決，要非地政機關得自為定奪。
⒉另法務部82年8月11日函係就土地出賣人因買受人不履行
土地所有權移轉登記義務，為規避繳納地價稅之負擔而欲拋棄所有權之原因事實，認定「似不宜准許」，依該函說明二略以「承購戶與合建地主共組自建會，………，依合建契約應由承購戶張○、任○泰、賴○美等三人承受，惟渠等三人拒不履行會同申請變更登記，………為減輕稅賦之負擔而向地政機關申請拋棄所餘土地持分之所有權……本案土地持分所有權係所有權人因建築基地存有糾紛及避稅賦而拋棄……以後建物所有權人取得必有困難，故此項土地所有權拋棄，將影響他人之權益」，可知法務部82年8月11日函之土地所有權人為規避繳納地價稅之負擔而欲拋棄所有權，係因合建契約之買受人不履行土地所有權移轉登記義務所致，該等原因事實及土地所有權人之拋棄所有權申請確屬影響他人權益等情，均得自合建契約即可知悉，地政機關就此即應依職權為審查，並據以不准許土地所有權人拋棄土地所有權。
⒊然查本件系爭土地並無設定抵押權、不動產役權等以物權
為標的物而設定之其他物權，亦非屬建築物法定空地而不得單獨拋棄等情，復查無其他依形式審查即可知悉之侵害第三人權益情事，被上訴人准予參加人申請拋棄系爭土地所有權登記，依前開所述，即無違誤，並與上開內政部及法務部函釋之原因事實並不相同，該2函釋自無從適用於本件情事。
⒋且依訴願決定理由，可知參加人原擬捐贈系爭土地未果，
因無力負擔土地稅賦，而申請拋棄系爭土地所有權，可知其動機僅係為合法合理安排其財產權歸屬及稅捐負擔，而依法律規定行使拋棄系爭土地所有權，並非為詐害第三人法定權益甚或國家債權，則被上訴人形式審查無誤後准予塗銷參加人就系爭土地所有權之登記，亦與上訴人所援引上開2則函釋之意旨不相違背，訴願決定予以維持，亦無不合。故上訴人稱被上訴人未實質審查參加人拋棄系爭土地所有權是否有權利濫用情事，即依參加人申請書及相關資料逕予做成原登記處分有所違誤云云，並無可採。
㈢又上訴人爭執系爭土地屬農地但無合法使用；系爭建物及金
爐並未辦理保存登記；且參加人仍繼續萬善堂之使用、管理與祭祀，並未放棄其占有；拆除系爭建物及金爐將造成社會對立，且拆屋後更衍生系爭建物內無主骨骸、遺物之遷移、存放、管理等後續複雜長久問題與國庫之耗費等，主張被上訴人不應准予塗銷參加人系爭土地所有權並登記為國有云云。惟查，上訴人上開爭執，均係就系爭土地上未辦理保存登記之系爭建物及金爐後續如何處理之私權爭執，並非就被上訴人將系爭土地登記塗銷原有所有權及登記為國有之原登記處分有何違法，有所指摘；且依前開所述，參加人所為拋棄土地系爭土地所有權既依被上訴人形式審查無違法之處，而做成原登記處分塗銷其所有權登記，並依法登記為國有，且系爭土地亦非全無財產價值，上訴人為系爭土地之管理機關，自得依國有財產法等相關規定管理系爭土地，排除現狀之占有或為其他適當之處理，難謂國家權益即因此受損害，故上訴人上開主張，核無可採。
㈣再查，土地法及相關土登記法規並無賦予上訴人撤銷被上訴
人土地所有權登記之公法上請求權，且上訴人亦無因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，得依土地登記規則第143條規定，申請塗銷登記之情事，復無請求被上訴人塗銷或更正土地所有權登記之公法上請求權，揆諸前開規定及說明，上訴人即無因原登記處分致生權利或法律上利益直接受侵害之結果，而無提起撤銷訴訟權利保護之必要，則原處分予以否准上訴人撤銷原登記處分之請求，亦無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。是上訴人本件訴請求撤銷訴願決定、原登記處分及原處分，均於法無據，應予駁回。
㈤綜上所述，上訴人所訴各節，均非可採，原處分及原登記處
分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠按土地登記規則第57條第1項第2款明定，依法不應登記者，
登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請。參本院82年度判字第36號判決、臺北高等行政法院100年度訴字第1887號判決意旨，關於本件土地登記事務，是否有土地登記規則第57條第1項第2款依法不應登記之事項者，被上訴人須本於職權為實體審查。
㈡參內政部88年8月6日函意旨，土地所有權人拋棄建物基地所
有權時，地政機關就其拋棄所有權登記申請案件，並非僅有形式審查，而係應依職權實質審查，僅土地所有權人拋棄土地所有權於不違反公共利益或不以損害他人利益為目的時，始得為之。
㈢參內政部92年2月19日內授中辦地字第0920081845號函釋意
旨，土地所有權人拋棄建築物之法定空地所有權時，地政機關就其拋棄所有權登記申請案件，並非僅有形式審查，而係應依職權實質調查。
㈣參法務部82年8月11日函意旨，該案法務部並未認為土地出
賣人逕以民事訴訟途徑訴請將土地登記為買受人所有，而係認為利用拋棄所有權方式規避稅捐不符民法第148條規範目的，似不宜准許土地所有權人拋棄所有權。
㈤末按，依民法第764條規定，「物權，除法律另有規定外，
因拋棄而消滅。」物權為財產權，權利人在原則上得自由拋棄，但其權利如與他人利益有關時，自須加以限制。因此，如法律另有限制規定，或者雖法律無禁止之明文，以權利人不得以單獨行為妨害他人利益之法理，仍應解為如因拋棄而有損害他人利益之情事時，均不得任意為之。
㈥系爭建物及金爐雖由彰化縣政府地方稅務局核定參加人應繳
納房屋稅，惟參加人並非系爭建物及金爐之所有權人，詳參加人自承：「由地方士紳出資興建萬善祠，供地下清出骨骸存放……」。是以，系爭建物與金爐並非參加人出資與興建灼然至明，換言之，系爭建物及金爐所有權人並非參加人。故而，參加人無法將系爭建物及金爐贈與他人或拋棄其所有權。顯見，參加人單獨將系爭建物及金爐座落之建築基地與法定空地拋棄所有權，顯有害於系爭建物及金爐之所有權人。
㈦既然系爭土地為建築基地與法定空地，依上開內政部與法務
部函釋，土地所有權人申請拋棄所有權登記時，地政機關即應依職權實質審查是否屬於建築基地或法定空地後駁回申請。是以，原審認為本件被上訴人僅形式審查即可辦理參加人拋棄土地所有權之申請，其認事用法顯有違誤。
㈧又從前立法委員江昭儀、縣議員江熊一楓服務處開會通知，
副本受文者之一為被上訴人，則萬善堂興建於系爭土地上，應為被上訴人所知悉之事項。參加人於申請拋棄土地所有權登記時，被上訴人自應依職權實質審查，而非僅以「所有權拋棄保證書」規避職責。
㈨此外，依殯葬業管理條例第3條規定，顯見上訴人並非管理
萬善堂之權責機關，亦無法管理系爭土地所埋放之大量骨骸、遺物。是以，參加人將其無法管理之萬善堂、地下埋放遺骨、遺物，以拋棄系爭土地所有權方式歸於國有，顯僅有利於己，並未有利他，又系爭土地為萬善堂之建築基地與法定空地，被上訴人自應依職權實質調查，原審認本件僅須形式審查，其判決理由顯與內政部、法務部等函釋相背，自無維持之必要等語。
六、本院按：㈠本案上訴爭點之確定：
⒈按上訴人基於下述原因事實，以其「請求被上訴人『回復
系爭土地之原來私有登記狀態』遭否准，提起訴願復經駁回」為由，而向原審法院提起課予義務之訴。
⑴系爭土地原為參加人劉協溪水所有，參加人則本諸「拋
棄」系爭土地所有權之意思，於105年12月4日以書面向被上訴人申請為「拋棄塗銷系爭土地之所有權登記」。
⑵被上訴人依「形式外觀審查原則」，在確認該土地「無
抵押權、不動產役權存在，且無欠繳地價稅，無違內政部76年9月8日台內字第536693號與80年8月5日台內地字第8001736號函釋之規範意旨」等情後，依參加人之申請，於104年12月8日作成「系爭土地之所有權拋棄塗銷登記」，再依土地登記規則第143條第3項規定，於系爭土地之私有土地所有權塗銷登記後，為原登記處分（即將該土地登記為國有），並通知系爭土地登記管理人即上訴人在案。
⑶上訴人因此作成104年12月17日函，基於下述之實體理
由，認為本案參加人對系爭土地所有權之拋棄，有違民法第148條第1項所定之「權利濫用禁止原則」不應許可，故請求被上訴人恢復系爭土地之原私有登記狀態。
①系爭土地上有「經原地主同意興建、而未辦保存登記
之系爭建物（萬善堂）及金爐存在」。該建物與金爐由原地主管制，用於安置附近無主骨骸，而地主無力維護，所以用拋棄土地所有權之手段，以卸除（對建物及金爐）管理維護之責。
②但系爭建物及金爐未經拋棄，仍為私有，系爭土地若
因拋棄結果成為公有土地，勢必造成建物及其內存放之骨骸遺物占用國有土地，造成產權糾紛。
③而且在本案情況下，國家勢必為清除遭占用土地上之
建物與無主骨骸而支出費用，結果是損巨額之公共利益，卻有利於原地主（使其得以脫免管理維護責任）。並因該建物必須被拆除，造成民怨與社會對立，且有關建物及其內存放骨骸遺物之維護管理問題，亦無法獲得解決。
⒉但經被上訴人作成原（否准）處分，拒絕其請求，上訴人
提起訴願亦遭駁回，故提起課予義務訴訟，請求原審法院撤銷原處分及訴願決定，並依其所請，將原登記處分撤銷，回復系爭土地之原私有登記狀態。
⒊原審法院則認為：參加人對系爭土地所有權之拋棄，不符
合權利濫用之要件，故駁回上訴人之起訴，上訴人因此提起本件上訴，其上訴理由已詳如前述。歸結言之，不外以下二點：
⑴首先在程序法層面強調，地政機關在辦理登記業務時，
負有「依職權為實質審查」之職務義務。因此本案系爭土地所有權之拋棄是否「違反公共利益，或以損害他人為主要目的」，而有悖於「禁止權利濫用原則」，被上訴人應實質為事實調查後，自為法律涵攝。如果調查結果本案確有「違反公共利益，或以損害他人為主要目的」之權利濫用事實，即應依土地登記規則第57條第1項第2款規定（即「有依法不應登記者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據」），駁回登記之申請。
⑵次於實體法層次主張，在本案系爭土地之拋棄是否屬「
權利濫用行為」，應由被上訴人依職權予以實質調查之前提下，本案參加人對系爭土地之拋棄行為，應定性為「違反公共利益」或「以損害他人為主要目的」之「權利濫用行為」（但在上訴意旨中，對本案參加人之拋棄土地行為，到底是「違反公共利益」，還是「以損害他人為主要目的」，還是二者兼具，並沒有清楚之表明）。
㈡本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成：
⒈本案所涉相關法理之背景說明：
⑴在程序法上，土地登記機關對「涉及登記原因事實之民
事實體法律關係爭議」並無「依職權進行實質調查」之職務義務。土地登記機關負有「職權調查義務」之事項，僅限於「土地行政實證法所明定『私權原因證明文件』之真實性審查事項」，與「登記是否有違公共利益」（此等公共利益，嚴格言之，要以「具有公法屬性之實證法」所明文保護者為限，如果沒有實證法之明文保護，應採取較嚴格之審查，詳後所述），爰說明如下：
①按土地權利之得喪與變更登記，其違法原因不外二點
，其一為「違反民事法規範，構成對他人私權之侵犯」；其二則為「違反土地所負之公法上義務（或嚴重侵犯公共利益）」。其中針對「拋棄土地所有權」之情形，則可透過類型化觀察，按「光譜式」之觀點，排序其「違法原因」之類型。
A.就前述侵犯私權之違法原因而言，最核心之類型應為「土地所有權上附著其他土地用益或擔保物權」，因為在此等類型中，土地所有權人拋棄土地所有權之結果，將使附著其上之物權失所附麗，自難認為合法。依光譜排序下來之第2種情形則為「土地所有權為權利拋棄人積欠債務之責任財產（可以是全體債務之一般責任財產，也可以是履行特定債務之財產，民法第244條有關債之保全規定參照）。
以上二種情形，可以明顯判定「土地所有權人拋棄土地所有權之行使權利行為」是以「損害他人為主要目的」，而符合民法第148條第1項後段所定之「權利濫用」要件，而構成對私權之侵犯。至於依光譜排序之第3種案型，則是「土地所有權拋棄結果所造成之外溢效應（包括對相鄰土地週邊環境之影響，也包括對原始取得拋棄土地所有權之國家，在維持及管理上之額外支出）」，在此等情形由於土地所有權拋棄行為之影響客觀上比較間接，也沒有造成私權內容之直接侵犯，僅是造成權利行使之額外成本，改變利益之實際配置。因此在判定是否構成私權之侵犯時，尚需佐以主觀要件（即「損害他人之意圖」，前面2種類型則無需對此主觀要件為強調，因為客觀行為已可推論出主觀意圖之存在）。
B.就前述侵犯受公法所保護公共利益之違法原因而言，排列光譜左側最典型之核心類型即是「有附著於土地所有權上、基於實證法規定所生之『物上』公法上義務存在」之情形（即環保行政法中所稱之「狀態責任」），例如依環保法令之規定，土地所有權人負有「清除堆積於該土地上有害事業廢棄物」之公法上義務，或者是「土地所有權人曾出具承諾，表明其所有之特定地理範圍內土地，為另一特定建物之法定建築用地，使得該地理範圍內之土地使用方式受到特定管制，不得變更，此等公法上限制具有類似民事物權法之法律效果，不因所有權人有改變，而受影響」。而依光譜排序下來之第2種情形則是「土地供作履行具公法屬性債法義務之責任財產者」，例如已成立生效稅捐尚未完納，土地所有權人則為該已成立稅捐債務之納稅義務人，如許可其拋棄土地所有權，可能導致該公法上稅捐債權失去責任財產之擔保。以上二種情形，可以明顯判定「土地所有權人拋棄土地所有權之「行使權利行為」違反「公共利益」，而符合民法第148條第1項前段所定之「權利濫用」要件，而構成對公共利益之侵犯。至於位於光譜最右側、類似於私權侵犯之第3種案型之「土地所有權拋棄結果對週邊環境公共利益之維護造成額外困擾」之情形，與前述侵犯私權之第三類型近似，同樣要額外特別審查「當事人是否有違反公共利益之主觀意圖存在」。
②固然土地登記機關執行土地行政事務有行政程序法之
適用，而依行政程序法第9條及第36條之規定，行政機關有依職權調查事實及證據之義務，且對有利或不利當事人之事項，應一律注意。但在各別行政法領域，仍需考量「行政機關職權實質調查義務」之適用範圍及法定界線。事實上，土地登記機關在辦理土地登記作業時，因為在國家任務之法制規劃上，自始將「民事私權爭議」劃歸普通法院民事庭審理，則從國家任務分工及資源配置之效率性言之，土地登記機關均不應再就登記事項所涉及之「民事私法爭議」為審查。因此其「依職權所應進行實質調查」之職務義務，仍應以土地行政實證法所規範之事項為核心，並從行政一體性之角度，兼及公共利益之維護，故其職權審查範圍當限於「透過土地行政實證法所明定之私權證明文件真實性」，與「登記結果與公共利益之相容性」。
⑵至於上開「涉及登記原因事實之民事實體法律關係爭議
」，如果在相關土地登記作業程序進行中，為土地登記機關所知悉，對進行中之土地登記作業是否會構成阻礙，則未可一概而論，應視情況而定。爰說明如下：①按土地登記規則第57條第1項第3款明定「登記之權利
人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請」。從此規定觀之，如果土地登記機關知悉私法爭議存在，似應駁回土地登記之申請，別無其他選項（此時也無所謂職權審查義務可言，因為沒有待審查之事項存在）。
②但如果申請登記者提出、有關登記原因之證明文件完
備齊全，而提出私法爭議者，對民事爭議內容沒有清楚明確之陳述存在之事實，使土地登記機關對原因事實之合法性形成最低度之合理懷疑，是否仍需一體適用土地登記規則第57條第1項第3款規定，還是要給土地登記機關一定程度之判斷餘地，則不無爭議，此需視個案情節，個別決定之，並無通案之標準。⑶但當土地登記機關在「事前不清楚私權爭議存在」之情
況下，已完成登記審查，辦竣登記者，除非土地登記機關對有關私法原因關係「證明文件」之「法定性」審查有疏失，或者登記結果違反公共利益者，而得循行政爭訟程序為救濟外，其餘私權爭議均應由訴請普通法院民事庭審究，不得再以行政爭訟之手段，要求行政法院「實質」審查民事私權爭議。
⑷在登記結果違反公共利益之情形，雖在事務本質上應循
行政爭訟程序請求救濟，但實務上發生之問題則在於「何等關係人得以公法上權利受到侵犯，而具有提起行政爭訟之資格」，目前司法實務作業大多採取較寬鬆之標準，而容許受登記結果實質影響之人提起行政爭訟，但審查內容仍為「登記結果有無違反公共利益」。又該公共利益若未受具公法屬性之實證法所明文保護者，「登記違法」之判定可能性越低 ，通常會要求證明「申請登記者有違反公共利益之主觀意圖存在」。
⒉在前開法理基礎下，本件上訴人之上訴理由，顯非有據，爰說明如下：
⑴本案上訴人雖主張參加人拋棄系爭土地所有權之行為構
成民法第148條第1項所定之權利濫用行為，但其從未清楚表明，權利濫用之類型是「以損害他人為主要目的」，還是「違反公共利益」，還是二者兼具。因此對應之上訴理由論述即非精準。本院爰分別二種不同之情形，考量其主張之上訴理由是否於法有據。
⑵若上訴人主張之權利濫用類型是指「系爭土地之拋棄行
為，以損害他人為主要目的」者，則其是主張「登記因涉及私權爭議而違法」，且其是在被上訴人「辦竣系爭土地拋棄登記」後，方行提出此等爭執，則依上開法理所述，本應依循民事訴訟程序為救濟，根本不得提起本件行政爭訟。而上訴人對此項議題所提出之各項主張，均非有據，爰說明如下：
①上訴人引用本院82年度判字第36號判決先例及臺北高
等行政法院100年度訴字第1887號判決意旨，而謂「行政法院應對土地登記原因之私權爭議為審查」云云，然而前開2則判決先例之法律見解卻恰與其論述之法律主張相反，該等判決先例係強調行政法院對「私權證明文件之真實性及法定性」及「登記結果有無與公法規定衝突」負有職權審查義務，但從未言明「行政法院得對私權爭議事實為實質調查認定」。此等上訴理由顯非有據。
②上訴人引用內政部88年8月6日函意旨，主張「土地登
記原因事實之私權爭議，亦應由行政法院為實質審理」云云，但該函釋之作成背景顯然是「土地登記機關在未辦畢拋棄登記前即知悉私權爭議，而考量應否完成登記作業」，與本案情形不同（事實上實體原因事實也有不同，在此不予詳論）。
③上訴人引用之內政部92年2月19日內授中辦地字第092
0081845號函釋，作為解釋對象之個案事實，其實證特徵則為「打算拋棄之土地上存在具有公法屬性之『物上』負擔（即該土地為其他既存建物之法定建築用地）」，而非民事私權爭議。
④上訴人引用之法務部82年8月11日函，涉及稅捐之規避，同樣不是民事私權爭議。
⑤上訴人主張「系爭土地之拋棄結果，有害於座落其上
之系爭建物及金爐所有權人之權利」一節，暫且不論其主張在民事實體法是否有據（事實上系爭建物及金爐之所有權人從未對此案提出任何私權爭議，反而是非系爭建物及金爐所有權人之上訴人為爭議），即使有據，在系爭土地之拋棄登記已辦畢之情況下，亦應循民事訴訟程序為救濟。
⑥上訴意旨復謂「被上訴人自始即知系爭土地上有系爭
建物及金爐存在，則在辦理拋棄土地所有權時，即依職權實質審查義務」云云，但查「發生民事私權爭議者為上訴人與參加人」，但此項爭議內容在被上訴人辦竣系爭土地拋棄登記以前，並不為被上訴人所知悉，依上所述，實質審查義務無從產生。
⑶若上訴人主張之權利濫用類型是指「系爭土地之拋棄行
為違反公共利益」（或二者兼具），而可認定具公法屬性爭議。且因現行司法實務採取較寬鬆之標準，肯認其有公法上之主觀公權利受到侵犯，而具有實施本件行政訴訟之訴訟權能，為適格之當事人，得合法為本件訴訟行為。因此全案進入實體審理。但經過實體審理結果仍難謂其主張於法有據，因為：
①從上述光譜式之類型觀之，本案上訴人主張「因系爭
土地拋棄登記而被違反之「公共利益」，既非「與土地標的連結之『物上』（指具有對世效力）公法負擔」，又非公法債務之責任財產（本件並無任何證據足以證明參加人積欠有稅捐債務之事實），僅是「拋棄土地之結果，使『維持土地使用現狀與公共利益相容』之管理成本升高」之上述第三類型。而對因參加人拋棄系爭土地而取得該土地之國家管理機關而言，其認為管理成本過高，因此認為違反公共利益。然而此等類型是否造成公共利益之違反，其實大有疑義，在判定上應該比前述第一類型及第二類型為嚴格，因此不能要求比照第一類型及第二類型之認定標準。從此言之，內政部92年2月19日內授中辦地字第0920081845號函釋及法務部82年8月11日函，因為解釋個案事實之實證特徵，與本案事實有出入，均無法據為支持上訴人主張之依據。
②此外當被指為「違反公共利益」之權利濫用行為，若
其所指之公共利益內容，沒有公法屬性之實證法為其規範基礎時，即使理論上不排除被認定為權利濫用之可能，但其判定自需嚴格，必須一併審究參加人是否具有損害公共利益之意圖存在，以免造成權利行使之違法限制。就本案而言，上訴人取得系爭土地後，固然會因土地與坐落其上之系爭建物及金爐所有權人分離，而造成管理成本之增加，但其一樣可以向建物所有權人或使用人收取租金或不當得利，甚至在民事法上有權要求建物所有權人拆屋還地，從客觀面觀之，實在無從判斷參加人拋棄系爭土地是出於「違反公共利益」之意思。
③至於上訴意旨中所稱「系爭土地為其上建物之法定空
地，拋棄系爭土地之結果，將使參加人就系爭土地所負擔之公法管制義務（即系爭土地因為建物萬善堂之法定空地，故不得任意使用）得以解免，而有礙於公共利益」一節，由於系爭土地上所坐茖之系爭建物及金爐，根本未辦理建物所有權登記，因此也不存在公法上管制之問題，上訴意旨對此實有誤解。
④至於上訴意旨所言：「其不具備處理骨骸、遺物之專
業能力，因此系爭土地拋棄結果僅有利於參加人，不利於上訴人」一節，衡諸現代社會專業化與商業化之經濟環境，顯然不具合理之說服力，自難謂為有據。
㈢總結以上所述，本件原處分認事用法均無違誤，上訴論旨仍
執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 黃 淑 玲法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
書記官 葛 雅 慎