最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第479號上 訴 人 經濟部代 表 人 沈榮津訴訟代理人 王麗鈞被 上訴 人 香港商淘寶資訊股份有限公司代 表 人 傅紀清訴訟代理人 劉純穎 律師
謝礎安 律師上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，上訴人對於中華民國105年6月16日臺北高等行政法院104年度訴字第1703號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人代表人原為李世光，嗣變更為沈榮津，業據新任代表人沈榮津提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人申請外國公司認許及分公司設立登記，經上訴人民國102年11月15日經授商字第10201229910號函（下稱102年11月15日核准函）核准，其認許表陸資欄勾否。嗣上訴人以104年3月13日經授審字第10420711640號函（下稱104年3月13日函）通知被上訴人就所涉違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）乙案陳述意見，並說明略以：被上訴人之最終控股公司為阿里巴巴集團控股有限公司（ALIBABA GROUP HOLDING LIMIED，下稱阿里巴巴控股公司），依被上訴人申請認許及分公司設立登記時所提供之股權結構暨控制能力說明書所示，SoftBank Corp.（下稱軟銀公司）及Yahoo! Inc.（下稱雅虎公司），分別持有阿里巴巴集團控股公司32%及24%股份，其他股東持有40%（其中23%屬於陸資）。惟依據阿里巴巴集團網站，該公司採行合夥人制度，董事會係由合夥人即一群經過認證的公司高級管理層所主導。同時，該公司與軟銀公司及雅虎公司達成投票協議（下稱投票協議），當軟銀公司持有阿里巴巴控股公司股份不低於15%時，在股東大會時軟銀及雅虎公司須投票給阿里巴巴控股公司所提名之董事人選。被上訴人應說明在合夥制度下，被上訴人是否符合大陸地區人民來臺投資許可辦法（下稱投資許可辦法）第3條具有控制能力之規定，而應依該辦法規定申請轉換為陸資身分等語。被上訴人乃以104年3月30日函說明以，其最終控股公司為阿里巴巴控股公司，該公司於西元2014年9月在美國上市，最大股東為軟銀公司（持有約32%股份）及雅虎公司（持有約16%股份），大陸地區投資人持有阿里巴巴控股公司之股份比例合計未逾30%，且該公司董事9名中僅3名為大陸地區人民身分，難謂陸資具有控制能力。陸資對該公司應無上訴人99年8月18日經審字第09904605070號令（下稱99年8月18日令釋）一、二、四、五款情形；該公司與軟銀公司及雅虎公司間訂有投票協議，雖符合上開令釋第三款情形，但事實上並未提名過半董事席次，應未具有控制能力等語。案經上訴人審認結果，以被上訴人最終控股公司即阿里巴巴控股公司所採行之合夥人制度，使公司透過合夥人實質擁有超過半數以上表決權，並有權任免董事會超過半數之成員，符合投資許可辦法第3條第2項第2款所稱「具有控制能力」之規定，惟被上訴人未依投資許可辦法申請許可，乃依兩岸條例第93條之1規定，以104年5月13日經審字第10402038880號處分書（下稱原處分）裁處罰鍰新臺幣（下同）24萬元，並命被上訴人於處分書送達日起6個月內，停止或撤回投資。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院104年度訴字第1703號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：㈠阿里巴巴控股公司103年9月19日於紐約證券交易所上市後始修訂公司章程賦予合夥人董事提名權，原處分誤認阿里巴巴控股公司之合夥人制度提名權及投票協議於被上訴人102年11月申請設立時即已存在，不僅混淆提名與任命、解任，且未說明基於合夥人制度之董事提名權如何任免過半董事而具控制能力，有理由不備之違法。㈡依原處分作成時之事實及法律狀態，當時9名董事中，僅4名董事係由阿里巴巴控股公司合夥人提名，縱依該公司合夥人制度，合夥人有權解任其所提名之董事，阿里巴巴控股公司合夥人亦僅得解任其所提名之4名董事，並未超過半數，與上訴人99年8月18日令釋第3點所稱「有權任免董事會超過半數之主要成員」不符，而不具投資許可辦法第3條第2項第2款所稱之控制能力。上訴人雖稱原處分作成時，阿里巴巴控股公司合夥人尚有權提名2名董事，其既有此權限，即有控制能力云云，惟此係上訴人基於未來可能發生的事實，想像合夥人「可能」會具有控制能力「之虞」，即認定「具有」控制能力，違反無行為即無處罰之法律原則。縱使未來有可能發生阿里巴巴控股公司合夥人增加提名之情形，被上訴人亦至斯時始應依投資許可辦法申請。㈢上訴人99年8月18日令釋僅為解釋性行政規則，卻擴張母法投資許可辦法之文義，將具有控制能力擴張為控制可能性，違反其上位規範。縱使被上訴人因控制能力變更，而自外資變更為陸資，外國人投資條例僅規定取得上訴人所屬投資審議委員會（下稱投審會）許可後，如轉讓投資發生股權結構變更，應再向投審會申請核准，該條例與兩岸條例並未規定外資公司變更為陸資公司時應重新申請核准或重新申請設立許可，故縱因103年9月上市後生效之投票協議，造成阿里巴巴控股公司之控制力變更，斯時被上訴人已依外國人投資條例設立並持續在臺營運，即未再依投資許可辦法及兩岸條例再次申請設立。現行法令既無規範外資公司於控制能力變更時有何作為義務，外資公司自不知須再行申請許可。被上訴人既不符上訴人99年8月18日令釋所稱具有控制能力之情形，亦無預見必須重新申請許可之可能性，即無故意過失，應不予以處罰。㈣上訴人於訴訟中始補充主張本件有99年8月18日令釋第1點所稱「與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力」之具有控制能力之情形，已逾行政程序法第114條第1、2項規定之理由追補期間，且上訴人99年8月18日令釋第1點與第3點之構成要件並不相同，不符理由追補之要件。況上訴人於訴訟中始為上開理由之追補，顯有剝奪被上訴人就此不利認定提起訴願之權利。實則，投票協議僅為「董事之提名與投票支持」之行使選舉權約定，上訴人誤認為係關於「表決權」之約定，顯屬誤解。㈤被上訴人與訴外人新加坡商阿里巴巴電子商務股份有限公司（下稱新加坡商阿里巴巴公司）為不同法人，上訴人前於104年2月13日認定新加坡商阿里巴巴公司符合陸資具控制能力之情形而未向上訴人提出申請，對新加坡商阿里巴巴公司裁處罰鍰，詎料上訴人竟將被上訴人與新加坡商阿里巴巴公司視為「實質上同一主體」，認為被上訴人亦屬陸資具控制能力之情形而未向上訴人提出申請，係「第二次違章」，而對被上訴人加重裁罰。上訴人將與被上訴人無關之新加坡商阿里巴巴公司申請案件作為裁量審酌因素，除有裁量之濫用外，其於訴訟中始提出此一理由，有害被上訴人訴願權利，且未說明「實質同一主體」及「得因為被視為實質同一主體，而須因他人之行為加重受罰」之法律依據，屬欠缺依法應記載事項且內容不明確，顯然違法且無法治癒。另新加坡商阿里巴巴公司前亦曾不服上訴人所為陸資公司之認定，提起行政救濟，其後雖於104年5月以陸資身分申請設立分公司，惟此係為維護既有會員權益及員工生計所為之合理選擇，不得據以推論其已自認為陸資公司。本件如將原處分撤銷，阿里巴巴集團即無另為申請新設分公司之必要等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、上訴人則以：㈠依被上訴人所提股權結構暨控制能力說明書，軟銀公司持股36%，雅虎公司24%，合計已超過半數以上表決權，符合上訴人99年8月18日令釋第1點「與其他投資人約定，具超過半數表決權股份」及第3點「有權任免董事會超過半數之主要成員」之具有控制能力要件，被上訴人自應依投資許可辦法規定申請許可。且投資許可辦法第3條第2項係規定「具有控制能力」，而非「實際控制」，依上訴人99年8月18日令釋第3點，只要有權任免即屬要件該當，並未要求事實上任免。阿里巴巴控股公司9名董事中，雖僅4名係由合夥人提名，然此僅係合夥人有權行使其過半數之董事任免權限而尚未行使，並不影響阿里巴巴合夥人對董事成員之控制能力。再者，投資許可辦法與公司法關係企業章之文字、用語均有不同，顯係立法者有意區別，且兩者目的不同，自難比附援引。㈡上訴人99年8月18日令釋規定之5點具控制能力情形，係屬列舉規定，無論本件係符合第1點或第3點，均屬投資許可辦法第3條第2項第2款所稱之「對該第三地區公司具有控制能力」之情形，依法被上訴人即應事先向上訴人申請許可。上訴人已具體敘明本件符合上訴人99年8月18日令釋第1點、第3點規定具控制能力之情形並涵攝，無被上訴人所稱不明確之處。原處分所載事實及理由已明確涵攝符合具控制能力之情形，足使被上訴人瞭解處分之原因事實及法律上依據，已符合明確性原則，至於是否記載上訴人99年8月18日令釋第幾點，並不影響原處分之效力。上訴人於訴訟中所為之追補理由與行政程序法第114條第1項第2款所為之補記理由並不相同，自不受訴願程序終結前補正之規定限制，亦不妨礙被上訴人之訴訟防禦權。㈢外國人投資條例採取負面表列，投資許可辦法係採正面表列，二者業別項目並不相同，上訴人所屬投審會於審查及許可投資時必須整體考量申請人整體股東結構、投資事業及其轉投資之持股狀況，確定該申請人是否屬於投資許可辦法之投資申請人。如對於在第三地區設立之公司無須進行股東結構之審查，無異使大陸地區人民只需於第三地區設立公司，即可迂迴以外資身分來臺投資，而得輕易規避投資許可辦法之規定。上訴人於98年6月30日訂定投資許可辦法，正式受理陸資來臺投資申請案件，並以98年8月18日令釋說明「具有控制能力」之認定標準，被上訴人有足夠時間知悉相關法規，且上訴人102年核准函第11點已載明如有兩岸條例第73條規定情事而未取得許可者，得撤銷或廢止認許等語，被上訴人自難諉為不知。㈣被上訴人與新加坡商阿里巴巴公司形式上雖為不同法人，實質上卻屬同一主體。上訴人於新加坡商阿里巴巴公司97年申請設立核准時，即已發函提醒，嗣102年核准函亦為相同提醒，自難諉為不知。又縱認被上訴人於阿里巴巴控股公司103年9月上市並與軟銀公司、雅虎公司締結投票協議後，始符合陸資具控制能力之情形，被上訴人仍未依投資許可辦法規定向上訴人提出申請，難謂無違背法令之故意。新加坡商阿里巴巴公司於104年5月間向上訴人所屬投審會申請設立分公司，自行勾選為陸資公司，被上訴人與該公司屬於同一集團，自應屬陸資無訛。新加坡商阿里巴巴公司前曾因相同事由經上訴人裁處罰鍰12萬元，本件原處分處被上訴人罰鍰24萬元，係對實質同一主體所為之第二次裁罰，並無裁量逾越或濫用之情事等語，資為抗辯，並求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
五、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：㈠阿里巴巴控股公司雖於99年採行合夥人制度，然依據阿里巴巴控股公司網站資料關於「阿里巴巴合夥人制度」的說明，足見阿里巴巴控股公司合夥人的董事提名權生效時點始於該公司103年9月19日在紐約上市之後修訂的章程，並非如原處分所認定「自2010年(即99年)起採行合夥人制度，合夥人擁有獨家提名超過半數董事會成員的權利」，是原處分誤認被上訴人於其母公司採取合夥人制度之提名權及投票協議自99年就已存在而符合陸資具有控制能力之情形，因而認定被上訴人於102年11月申請設立臺灣分公司即故意違反投資許可辦法，其認定事實即有錯誤，上訴人本於錯誤事實依兩岸條例第93條之1第1項規定，以原處分裁處被上訴人24萬元之罰鍰，並命被上訴人應於處分書送達日起6個月期限內停止或撤回投資，自有違誤。㈡被上訴人係依香港法於94年5月18日在香港設立，新加坡商阿里巴巴公司則係依新加坡法設立之公司，二者為不同之法人，縱同屬阿里巴巴控股公司，亦分屬不同事業群，自難因兩家公司登記之負責人及登記之地址同一，即謂實質上為同一公司。是原處分認定被上訴人應申請許可而未申請，即應就被上訴人違反行政法上義務行為應受責難程度裁處罰鍰，竟基於新加坡商阿里巴巴公司之行為，認為被上訴人係第二次違章而加重裁罰，顯將與本案無關之事件作為裁量提高罰鍰之斟酌因素，違反行政罰法第3條、第18條第1項規定，濫用裁量，亦有違誤。㈢被上訴人依外國人投資條例申請在臺設立分公司投資，經上訴人以102年11月15日核准函核准，業已完成「在臺灣地區設立分公司」之投資行為，縱依上訴人主張認為被上訴人在103年9月因控制能力變更成為大陸地區投資人，符合兩岸條例第73條第1項之主體資格要件，但被上訴人持續在臺營運，並未進一步在臺灣從事任何投資許可辦法第4條所列之「投資行為」，不符合投資許可辦法第4條第1項第2款所定要件。換言之，投資許可辦法第4條第1項第2款，並不包括外資公司依外國人投資條例合法設立臺灣分公司後，因控制能力變更成為陸資公司的持續營運行為，亦即依兩岸條例及投資許可辦法之規定，無法導出當外資公司變更成為陸資公司時，必須向主管機關申請核准之規定。故上訴人稱被上訴人於阿里巴巴控股公司103年9月在紐約上市並與軟銀公司、雅虎公司締結投票協議後，已符合陸資具控制能力之情形，被上訴人仍未依投資許可辦法第4條第1項第2款規定向上訴人提出申請，違反兩岸條例第93之1第1項前段規定云云，亦非有據。上訴人遽為原處分，與法律保留原則有違，尚非適法。實則，上開情形應屬被上訴人是否應依外國人投資條例第8條規定，對其投資計畫（含母公司投資結構變動）申請變更核准，如被上訴人未為申請，僅生被上訴人在臺投資行為是否合法問題（即是否確有符合外國人投資條例第18條而予處分之相關問題），自不能於兩岸條例及投資許可辦法未有明定下，即依兩岸條例第93條之1第1項前段規定而為處分。㈣原審法院104年度訴字第1704號案件，係新加坡商阿里巴巴公司不服上訴人所為之處分而起訴，與本件原處分所依據之事實不同。又該公司為維護會員及員工權益，而另以集團內其他公司名義再次提出在臺設立新分公司之申請，俾順利承接目前在臺業務，此種配合主管機關見解提出新設分公司申請，為正當企業合理的選擇，不能據以推論新加坡商阿里巴巴公司或被上訴人已自認其符合投資許可辦法應經申請之陸資公司等語，資為其論據。
六、上訴意旨略謂：㈠原判決對於103年9月19日阿里巴巴控股公司上市後，被上訴人是否屬具「陸資」控制能力之公司一事，並未依證據為明確認定，即在此前提基礎事實未具體審認情況下，逕於判決內指稱被上訴人外資身分轉變為「陸資」身分時，法令未規定需申請許可云云，除有判決不備理由之違法外，亦前後矛盾。㈡有關董事之提名權，係本於股東身分所享有，與阿里巴巴控股公司於103年9月是否上市無涉，原判決無視上訴人就投票協議符合99年8月18日解釋令第1點及第3點之爭執，未備理由逕為認定該投票協議屬「提名權」，此事實之重大誤認，違反論理法則及經驗法則，有判決不適用法規或適用不當之違法。㈢外國人投資條例係於86年11月19日修正公布，兩岸條例則係92年10月29日修正公布，並經上訴人於98年7月3日發布訂定投資許可辦法，本於後法優於前法之原則，就投資事項，兩岸條例本應予優先適用。被上訴人於103年9月阿里巴巴控股公司上市後，身分變更為陸資公司時，即符合兩岸條例授權之投資許可辦法投資人之資格條件，本應優先適用兩岸條例及投資許可辦法為處理。原判決認依兩岸條例與投資許可辦法，無法導出當外資公司因控制力變更成為陸資公司時，必須向主管機關申請核准之規定，乃係對兩岸條例及投資許可辦法之錯誤解釋，有適用法規不當之違法。又對於被上訴人之主體資格所應適用之法規前後所述未能一致，亦有判決適用法規不當及理由矛盾之當然違背法令。㈣外資公司來台投資後，發生控制力變更而具陸資公司身分時，本應依兩岸條例授權之投資許可辦法規定向上訴人申請，況陸資與外資得投資之業別項目並不相同，對於外國人投資條例第8條投資計畫之射程範圍究竟有無包括母公司投資結構變動，原判決未為調查，亦未命兩造就此辯論，且紊亂兩岸條例與外國人投資條例二元體系之架構規範，而認外資公司控制力變更為陸資公司時應依外國人投資條例第8條規定申請變更投資計畫，容有判決不適用法規與適用法規不當及判決不備理由之違背法令。又被上訴人於103年9月後既已控制力變更為陸資公司，且在臺灣地區已設立登記，仍有持續營運之事實，並陸續辦理公司變更登記事項，無停業、歇業之情況，即屬投資人應申請許可之投資行為，原判決認被上訴人設立分公司後均未有投資行為，違背論理法則及經驗法則，且原判決既認被上訴人未有投資行為，卻又認被上訴人應依外國人投資條例第8條規定申請投資結構變更，理由前後矛盾。㈤被上訴人於103年9月19日阿里巴巴控股公司上市後符合上訴人99年8月18日解釋令第1點、第3點之具有控制能力之陸資公司時，依法自應依投資許可辦法向上訴人申請許可，原判決對於兩造就此提出之攻擊或防禦方法未加以調查，亦未將其判斷之理由記明於判決，構成判決不備理由之當然違背法令。另被上訴人來臺申請設立分公司時，據上訴人102年11月15日核准函內附加控制力變更時應依兩岸條例第73條申請許可之附款，自難謂無從知悉，原判決認定該附款係課予法律上所無之義務，屬對兩岸條例第73條及行政程序法第93條第1項附款定義之不當解釋，有判決適用法規不當之違法。㈥被上訴人與新加坡商阿里巴巴公司兩者在法律上雖人格不同，惟因在臺分公司之負責人同一，而就投資人身分變更應適用兩岸條例之規定業經上訴人歷次提醒在案，故縱認上開二公司分屬法律上不同之主體，惟負責人相同，對於上開法規之適用自難謂為不知，被上訴人卻仍於103年9月19日投票協議生效轉變為陸資公司後，刻意隱匿其陸資控制力之事實，以外資身分於103年10月6日申請變更登記，揆諸行政罰法第7條第2項規定之意旨，均可佐證被上訴人之主觀上故意違背法令之情，自應予以加重處罰，並無裁量逾越或濫用。原判決並未敘明不採納原處分認定被上訴人主觀故意違背法令之加重理由，有判決不備理由之當然違背法令等語。並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
七、本院核原判決固非無見，惟查：㈠按「大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區
投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為。」「第1項所定投資人之資格、許可條件、程序、投資之方式、業別項目與限額、投資比率、結匯、審定、轉投資、申報事項與程序、申請書格式及其他應遵行事項之辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之。」「違反第73條第1項規定從事投資者，主管機關得處新臺幣12萬元以上60萬元以下罰鍰及停止其股東權利，並得限期命其停止或撤回投資；屆期仍未改正者，並得連續處罰至其改正為止；屬外國公司分公司者，得通知公司登記主管機關撤銷或廢止其認許。」為92年10月29日修正公布（即現行法）之兩岸條例第73條第1項、第3項及第93條之1第1項所明定。上開規定係為因應加入世界貿易組織，配合調整兩岸經貿政策，適度開放陸資來臺從事投資而修正增訂，對於大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司來臺從事投資行為，採取許可制，非經主管機關許可不得為之，並授權主管機關擬訂許可辦法，就投資人之資格、許可條件、程序、投資之方式、業別項目與限額、投資比率、結匯、審定、轉投資、申報事項與程序、申請書格式及其他應遵行事項予以規範，俾資遵循，且針對未經許可在臺從事投資者，增訂處以罰鍰及相關處分之規定，以收儆戒及遏止之效。次按上訴人依兩岸條例第72條第2項及第73條第3項授權訂定之投資許可辦法第3條規定：「（第1項）本辦法所稱投資人，指大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，依本辦法規定在臺灣地區從事投資行為者。（第2項）前項所稱第三地區投資之公司，指大陸地區人民、法人、團體或其他機構投資第三地區之公司，且有下列情形之一者：……二、對該第三地區公司具有控制能力。（第3項）前項第三地區投資之公司在臺灣地區之投資，不適用外國人投資條例之規定。」第4條第1項第2款規定：「投資人依本辦法規定應申請許可之投資行為如下：……二、在臺灣地區設立分公司、獨資或合夥事業。」㈡依前揭規定可知，凡大陸地區人民、法人、團體、其他機構
或其於第三地區投資之公司，在臺灣地區從事投資許可辦法第4條第1項所定之投資行為，均應經主管機關許可始得為之，不因其從事之投資行為是否原係依據其他法律獲經准許而受影響，亦即其在臺灣地區從事投資行為雖原係依據其他法律（如外國人投資條例）而經准許，惟當其符合投資許可辦法第3條所稱之投資人時，其在臺灣地區之投資行為即須經主管機關許可始得為之，倘未經許可而在臺灣地區從事投資行為，即違反兩岸條例第73條第1項所規範禁止事項，依同條例第93條之1第1項規定，應予受罰。又現行法制雖開放大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司來臺從事投資行為，然就投資人之資格、許可條件、投資方式、業別項目與限額、投資比率、結匯、審定、轉投資等事項均明定其規範，並課予一定規模以上之陸資投資事業有申報相關事項及財務報表等資料，暨接受主管機關調查其經營情況或活動之義務（投資許可辦法第8至11條參看），而為持續性管制，藉以維護國家安全及金融穩定。而「在臺灣地區設立分公司、獨資或合夥事業」，乃投資許可辦法第4條第1項第2款所定應申請許可之投資行為，審酌分公司、獨資或合夥事業之設立，其目的在營利，本質上具有經常性且持續性從事一定經濟活動而為營業行為之特性，因此上開所稱之投資行為當指分公司、獨資或合夥事業之設立及其後續營運之整體投資行為。
㈢本件原判決謂：「被上訴人係依外國人投資條例申請核准在
臺設立臺灣分公司投資，經上訴人以102年11月15日核准函核准在案，業已完成『在臺灣地區設立分公司』之投資行為，……縱依上訴人主張認為被上訴人在103年9月因控制能力變更成為大陸地區投資人，符合兩岸條例第73條第1項之主體資格要件，但被上訴人持續在臺營運，並未進一步在臺灣從事任何投資許可辦法第4條所列之『投資行為』，亦並不符合投資許可辦法第4條第1項第2款之規定……。換言之投資許可辦法第4條第1項第2款所規範係如屬陸資身分在臺灣地區設立分公司時，應依規定申請許可後，始得投資，惟並不包括外資公司依外國人投資條例合法設立臺灣分公司後，因控制能力變更成為陸資公司的持續營運行為亦屬應申請許可投資之行為，是依兩岸條例及其授權之投資許可辦法等規定，並無法導出當外資公司於控制能力變更成為陸資公司時，必須向主管機關申請核准之規定。……仍係被上訴人是否應依外國人投資條例第8條之規定，被上訴人其投資計畫（含母公司投資結構變動）應否申請變更核准之情形。如被上訴人未事前申請核准變更其投資計畫（含母公司投資結構），僅產生被上訴人在臺投資行為是否合法問題，……不能於兩岸條例及投資許可辦法未有明定之情形，即依兩岸條例第93條之1第1項前段規定而為本件原處分……」（原判決事實及理由六、㈥、⒈、⒊參看），顯係將投資行為侷限為分公司之設立行為，而誤將分公司之設立完成認定為投資行為之完成，且其認兩岸條例及投資許可辦法規定無法導出外資公司因控制能力變為陸資公司時須向主管機關申請許可（原判決載為核准），而仍應適用外國人投資條例之規定，非僅與投資許可辦法第3條第3項規定：「前項第三地區投資之公司在臺灣地區之投資，不適用外國人投資條例之規定。」有違，其所表示之法律見解，揆諸上開說明，亦難認屬妥適，容有判決適用法規不當之違誤。
㈣又我國行政訴訟係採取職權調查原則（行政訴訟法第125條
第1項及第133條規定參照），其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟，使案件達於可為實體裁判程度之義務，故事實審法院原則上應依職權查明為裁判基礎之事實關係，據以認定事實並進而為法律之涵攝，以審查行政處分之合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。經查，本件上訴人係以被上訴人之最終控股公司即阿里巴巴控股公司所採行之合夥人制度，使公司透過合夥人實質擁有超過半數以上表決權，並有權任免董事會超過半數之成員，符合投資許可辦法第3條第2項第2款所稱「具有控制能力」之規定，惟被上訴人未依投資許可辦法申請許可為由，認被上訴人違反兩岸條例第73條規定，而依同條例第93條之1裁處罰鍰24萬元，並命被上訴人於處分書送達日起6個月內，停止或撤回投資，有原處分在卷可稽。準此，判斷原處分是否合法，且為本件裁判基礎之重要事實關係，當為被上訴人之最終控股公司即阿里巴巴控股公司是否符合投資許可辦法第3條第2項第2款所稱陸資「具有控制能力」，此亦係兩造於本件之最大爭議所在，原審自應就此爭議依據兩造之主張、證據聲明並依職權調查而為事實認定。逎原判決未就此重要事實予以認定，即在事實未確定之情況下逕為法律之涵攝，而謂「縱依上訴人主張認為被上訴人在103年9月因控制能力變更成為大陸地區投資人，符合兩岸條例第73條第1項之主體資格要件，但……」（原判決第15頁）、「縱依上訴人主張被上訴人之母公司阿里巴巴控股公司嗣後於103年9月在紐約上市並與軟銀公司、雅虎公司締結投票協議後，始符合陸資具控制能力之情形，惟……」（原判決第17頁），並作成上訴人不得依兩岸條例第93條之1規定對被上訴人裁罰，原處分於法有違之結論，稽之前揭規定與說明，核有不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條規定之違誤。
㈤另依原處分之記載，上訴人係基於被上訴人最終控股公司即
阿里巴巴控股公司所採行之「阿里巴巴合夥人制度」與「投票協議之約定」之運作機制，而認定本件符合投資許可辦法第3條第2項第2款「具有控制能力」之規定（原處分理由三參看），並以被上訴人未依規定申請許可，違反兩岸條例第73條規定，始據以裁處如原處分主文所示。是以，上訴人就「投票協議之約定」生效時點，於原審先稱係西元2010年（原審卷第293頁），後又改稱係103年9月19日（原審卷第455、601頁），二者固有不同，惟此是否影響作為原處分裁罰基礎事實之認定，可否認為原處分認定事實有誤，均非無詳予研求之必要。原判決未予究明，且未就上訴人在原審關於被上訴人縱係於阿里巴巴控股公司103年9月上市並與軟銀公司、雅虎公司締結投票協議後，始符合陸資具控制能力之情事，被上訴人仍未依規定向上訴人申請許可，難謂無違反兩岸條例第73條第1項規定之主張，如何不足採取，敘明其理由，即以阿里巴巴控股公司合夥人的董事提名權生效時點始於該公司103年9月19日在紐約上市之後修訂的章程，逕認「原處分誤認被上訴人於其母公司採取合夥人制度之提名權及投票協議自99年就已存在而符合陸資具有控制能力之情形，因而認定被上訴人於102年11月申請設立臺灣分公司即故意違反投資許可辦法云云，其認定事實即有錯誤，上訴人並本於錯誤事實依兩岸條例第93條之1第1項規定處被上訴人24萬元之罰鍰，並命被上訴人應於處分書送達翌日起6個月期限內停止或撤回投資之處分，自有違誤」，亦有判決不備理由之違背法令情事。
㈥原判決違背法令情形既如前述，上訴人求予廢棄，應認有理
由，惟因本件事實尚有未明，須由原審法院調查事實始能判斷，本院無從自行判決，又關於原處分中命被上訴人停止或撤回投資是否可得執行，應併予審究，爰將原判決廢棄，發回原審法院，更為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 楊 得 君法官 胡 方 新法官 汪 漢 卿法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 彭 秀 玲