最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第494號上 訴 人 簡倍新訴訟代理人 張麗淑 律師
陳勵新 律師被 上訴 人 財政部北區國稅局代 表 人 王綉忠訴訟代理人 陳緯婷上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國105年8月18日臺北高等行政法院105年度訴字第490號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人未依規定申請營業登記，於民國100年12月至101年9月間銷售5戶房屋（含1筆停車位），經被上訴人查獲漏報銷售額合計新臺幣（下同）13,407,365元，核定補徵營業稅額670,368元，並按所漏稅額處1倍之罰鍰670,369元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠被上訴人以上訴人自97至101年出售房屋間數為5、1、5、1、10戶共22戶，因出售多間房屋被認定為營業人，事實上上訴人出售間數為2、1、5、1、4戶共13戶，且101年認定之花蓮縣○○鄉○○村○○街○○號5樓，為100年出售之房屋，且已於100年認定出售，又重複於101年中認定出售。㈡上訴人是在稅法改制前購入房屋，不應溯及既往，又上訴人所購入房屋皆持有數年，非短時間炒房買賣，主要供出租，多年來也依法申報綜合所得稅。近年因為上訴人家庭移民加拿大，且上訴人年事已高，管理房屋不易，才一一出售。上訴人長時間不在臺灣，無固定營業場所，無僱用員工協助處理，房屋只有上訴人獨自管理，買屋亦作出租用並報租賃所得，尚不顧交易賠錢亦予賣出，況被上訴人恣意判斷上訴人情形構成營利為目的，罔顧每年賣出6戶以下不予核課營業稅之不成文規定，實不符財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號令（下稱財政部95年12月29日令釋）所述四個條件之一。㈢上訴人於銷售房屋前，曾向稅捐機關查問，當時被上訴人所屬板橋分局中山路辦公室承辦人向上訴人表示，99年賣5戶（即未達6戶），可符合規定。又上訴人於101年賣4戶，但被上訴人誤認為8戶，上訴人於103年5月至被上訴人所屬板橋分局文化路辦公室說明，嗣上訴人6月返回加拿大，委託訴外人楊雅琪向承辦人蔡佾儒洽詢時，亦獲答覆無營業稅問題，以書面說明即可。詎嗣後被上訴人更換承辦人員時又誤植為10戶，更作出補稅處分，使上訴人無所適從，更有悖於信賴保護原則。上訴人為移民而處分房產，誤信被上訴人人員，對法令未臻熟悉，不慎構成營利行為，然並無逃漏稅之故意，亦未曾接獲主管機關之輔導或通知，是縱上訴人或有補繳稅金義務，被上訴人罰鍰處分亦非有據等語，為此請求判決撤銷訴願決定及復查決定（即原處分）。
三、被上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠本稅部分：1.上訴人未依規定申請營業登記，於首揭期間（100年12月至101年9月間）銷售花蓮市○○路00○0及00○0號之1戶房屋、花蓮縣○○鄉○○街○○號5樓1戶及81號3樓1戶、臺中市○○區○○路0段00號5樓之2及其地下2、3、4樓之1戶房屋（含1筆停車位）、臺中市○○區○○路0段00號3樓、18號4樓、22號3樓、26號3樓、26號24樓之1戶房屋（本院按：內含公共設施），合計5戶銷售額為13,407,365元，經被上訴人所屬板橋分局查獲，核定補徵營業稅額670,368元。2.按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1條及第3條第1項規定，營業人身分並不以有經登記為前提，而是以主體是否有「為獲取收入，而獨立且繼續從事一定經濟活動」之客觀事實為其標準。上訴人於自97至101年度，分別出售5戶、1戶、5戶、1戶及4戶房屋，連續5年間共計出售16戶房屋，觀其交易數量及頻率，核屬經常性且持續從事一定經濟活動之營業行為，應課徵營業稅。被上訴人因上述系爭房屋（花蓮縣○○鄉○○街○○號3樓1戶除外）之契約書未分別載明房屋及土地銷售價格，依營業稅法施行細則第21條規定，按房屋評定標準價格（含營業稅）占土地公告現值及房屋評定標準價格（含營業稅）總額之比例，分別計算銷售額為897,882元、443,479元（正確應為443,480元）、3,753,076元及8,001,328元（正確應為8,001,338元）。另上訴人銷售其坐落花蓮市○○鄉○○段○○○○號土地及其上花蓮市○○鄉○○街○○號3樓之1戶房屋與訴外人林德盛，上訴人迄未提示買賣契約書，被上訴人依房屋交易查核清單所載之房屋標準現值，核認房屋銷售額311,600元。綜上，系爭房屋之銷售額合計13,407,365元，營業稅額670,368元原非無據，惟被上訴人所屬板橋分局漏未計算銷售額11元，經重行核算銷售額應為13,407,376元，營業稅額670,369元，基於行政救濟不得更不利原告之決定，原核定補徵營業稅額670,368元並無違誤。3.本件系爭期間（100年12月至101年9月間）上訴人總出售戶數為5戶，且其連續5年間（97至101年度）共計出售16戶房屋，觀其交易數量及頻率，縱上訴人復主張97年度僅出售2戶，惟仍不影響此超出一般房屋為固定資產之使用特性，難謂為一時性或偶發性之交易行為，核屬經常性且持續從事一定經濟活動之營業行為，足認其係以營利為目的之營業人，被上訴人雖誤植上訴人101年度出售戶數，惟與結論並無二致。4.上訴人主張其係以買房出租為業之個人，歷年綜合所得稅皆有申報租賃所得在案，出售時部分亦屬虧損云云，惟本件交易之不動產坐落地號於出售前，皆按一般稅率課徵地價稅，非按自用住宅用地課徵地價稅，且上訴人雖敘明其均為出租之行為、未設有固定營業場所及具備「營業牌號」或僱用員工協助處理房屋銷售事宜，惟其將房屋買賣出租營利或出售賺取差價之行為，足堪認定核屬營業稅法第6條規定之「以營利為目的」之事實，又營業行為不論盈虧與否均需依法辦理營業登記。5.又被上訴人所屬板橋分局以103年5月2日北區國稅板橋銷字第0000000000號函請上訴人說明其不動產交易情形及提示不動產交易相關課稅資料供核，其並未告知無營業稅問題；再被上訴人所屬板橋分局以104年2月26日北區國稅板橋銷字第0000000000號函輔導上訴人於裁罰處分核定前已補辦營業登記或不再繼續營業，得適用較低倍數裁處，其主張未接獲限期補辦文件及輔導之詞，尚難採認。是被上訴人受限於稽徵人力之限制，無法逐一查核個人售屋案件，遂將個人銷售6戶房屋以上者為優先查核對象，非上訴人主張之6戶以下即不課徵營業稅之情事，仍應就售屋事實查核是否「以營利為目的」。㈡罰鍰部分：上訴人未依規定申請營業登記，系爭銷售額合計13,407,376元，違章事證洵堪認定，核有逃漏稅捐之故意，未符合行政罰法第7條第1項不予處罰之規定，應予論罰。又其同時違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1項第1款規定，按行政罰法第24條第1項規定，應依營業稅法第51條規定，按所漏稅額670,369元處最高5倍之罰鍰3,351,845元，與依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定未給與憑證之總額13,407,376元計算5%之罰鍰金額670,368元，兩者相較從重者，應以營業稅法第51條第1項第1款規定為處罰之法據；又上訴人係第1次處罰日以前之違章行為，其經輔導後未於裁罰處分核定前補辦營業登記並補繳稅款，原查經衡酌其違章情節及應受責難程度，依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表（下稱裁罰倍數參考表），按所漏稅額670,369元處1倍罰鍰670,369元，惟依行政罰法第24條第1項但書規定，裁處之額度不得低於各該規定之罰鍰最低額，本件違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1項第1款之罰鍰最低額分別為670,368元及670,369元，爰處罰鍰670,369元並無違誤等語，為此請求判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠補徵營業稅部分：被上訴人依房屋交易資料查核清單及房地買賣契約書等資料，查得上訴人未依規定辦理營業登記，於100年12月至101年9月間，銷售其所有之建物，觀諸上訴人在系爭（100年12月至101年9月間）短短1年期間內，銷售5戶房屋，在系爭年度（100年12月至101年9月間）之前於97至99年度，分別銷售5戶、1戶及5戶房屋，連同系爭年度（100年12月至101年9月間）銷售5戶，上訴人連續5年間共計出售16戶房屋，再於102年度銷售5戶、103年度銷售4戶，上訴人對此事實不爭執，並有系爭不動產買賣契約書及地政機關異動索引查詢、上訴人97至101年度綜合所得稅各類所得資料清單、財產交易所得資料清單等資料影本可稽。足徵上訴人連續數年銷售房屋戶數已明顯超出一般房屋供自用之特性，及頻率之密集，實具有反覆作為之繼續性，非僅一時之貿易行為，核係從事銷售之營業行為，堪予認定。又按個人銷售房屋是否應課予營業稅，係以其銷售行為是否具有繼續性為判斷，而非以是否「營利」「設有固定營業場所」「具備營業牌號」或「雇用員工協助處理房屋銷售事宜」等要件為標準。倘查有其他事證可認定銷售行為具有繼續性者，自不因銷售者非營利、不具固定營業場所、未具備營業牌號或未雇用員工，而阻斷該銷售行為具有繼續性之認定。至於銷售行為是否具有繼續性，則應就相當之期間、空間為觀察，而不侷限於各該當次之銷售行為為標的。本件依房屋交易資料查核清單及房地買賣契約書等資料，上訴人自97至101年度，連續5年，年年銷售房屋，達10多戶，於系爭（100年12月至101年9月間）短短1年期間內，銷售5戶房屋，其出售建物戶數之多及頻率之密集，已明顯超出一般房屋及停車位係供自用之特性，而屬繼續性、經常性之銷售行為。至於上訴人原本購置房屋之目的為何，銷售原因為何，其將銷售前持有房屋期間之久暫，以及其銷售之後是否再買進，均與其銷售貨物是否屬營業行為及課徵營業稅之判斷，並無關涉。縱上訴人為出租而購買系爭房屋，為移民加拿大而銷售房屋及持有房屋長達數年，銷售之後未再買進房屋，亦無法改變上開已發生之繼續性、經常性之銷售事實。故上訴人據以主張不應課徵營業稅，委不足取。至上訴人主張據稅務員告知每年銷售不超過6戶即可云云。經查上訴人所提資料標題為「97/1/1起個人每年銷售房屋達6戶以上應課徵營業稅」，但細繹其內容，國稅局係將個人銷售達6戶以上者，先行列入查核，非謂未達6戶一律不課徵營業稅，上訴人對令釋及國稅局人員之解說容有誤解；況稅務人員之行政指導係不具法效性之行為，亦不能作為信賴基礎。且上訴人之營業（銷售）行為發生於000年00月至101年9月間，並無溯及既往之問題。另被上訴人雖誤植上訴人101年度出售戶數，但銷售金額之計算並無錯誤及變動，有計算表（附原審卷）可稽，不影響營業稅數額之正確性。被上訴人所屬板橋分局曾於103年5月2日、104年2月26日，發調查函、輔導函，並向上訴人說明，即使有移民情形，還是必須簽報給長官等語。況且輔導設籍課稅之措施，應純屬輔導性質，並非違章調查應踐行要件，上訴人既有未依規定申請營業登記而營業之情形，且經調查後仍未自動補稅，即不適用稅捐稽徵法第48條之1得予免罰之規定，仍應受罰，不因有無接受輔導而受影響（本院94年度判字第1442號判決意旨參照）。㈡罰鍰部分：查上訴人於100年12月至101年9月間銷售5間房屋，屬繼續性銷售不動產之營業行為，銷售額合計13,407,365元，其未依規定申請營業登記，銷售房屋之違章事證明確，洵堪認定。是本件上訴人有應注意及能注意之義務，而未辦理營業登記及漏報銷售額，難謂無過失責任，未符合行政罰法第7條第1項不予處罰之規定，自不得免罰。次查，上訴人同時違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1項第1款規定，被上訴人乃依行政罰法第24條第1項規定，應依營業稅法第51條規定，按所漏稅額670,369元處最高5倍之罰鍰3,351,845元，與依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定未給與憑證之總額13,407,376元計算5%之罰鍰金額670,368元，兩者相較從重者，應以營業稅法第51條第1項第1款規定為處罰之法據。又上訴人係第1次處罰日以前之違章行為，其經輔導後未於裁罰處分核定前補辦營業登記並補繳稅款，經被上訴人衡酌其違章情節及應受責難程度，依裁罰倍數參考表規定，按所漏稅額670,369元處1倍罰鍰670,369元，再按行政罰法第24條第1項但書規定，裁處之額度不得低於各該規定之罰鍰最低額，本件違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1項第1款之罰鍰最低額分別為670,36 8元及670,369元，裁處之額度應不得低於670,369元，原處罰鍰670,369元，即無違誤等語。
五、上訴意旨略謂：㈠司法院釋字第573號解釋謂，人民之宗教信仰自由及財產權，均受憲法之保障，憲法第13條與第15條定有明文。監督寺廟條例第8條就同條例第3條各款所列以外之寺廟處分或變更其不動產及法物，規定須經所屬教會之決議，並呈請該管官署許可，就申請之程序及許可之要件，均付諸闕如，已違反法律明確性原則，遑論採取官署事前許可之管制手段是否確有其必要性，與上開憲法規定及保障人民自由權利之意旨，均有所牴觸。財政部95年12月29日令釋謂：「個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如符合下列要件之一者，自97年1月1日起，應依法課徵營業稅：一、設有固定營業場所(除有形營業場所，亦包含設置網站或加入拍賣網站等)。二、具備『營業牌號』(不論是否已依法辦理稅籍登記)。三、經查有僱用員工協助處理房屋銷售事宜。四、其他經查核足以構成以營利為目的之營業人。」查上訴人之行為，顯不符系爭財政部95年12月29日令釋之第1至3項之要件，然關於第四項要件即「其他經查核足以構成以營利為目的之營業人」，係屬不確定之法律概念，即有違法律明確性原則。是系爭財政部95年12月29日令釋，應不得援引為核定補徵上訴人營業稅之依據，原判決有適用法規不當之違誤。㈡系爭財政部95年12月29日令釋之性質僅屬「行政規則」，竟由被上訴人援引為填補營業稅法適用之補充依據，亦有違憲法第23條揭櫫之法律保留原則。查系爭財政部95年12月29日令釋之性質僅屬「行政規則」，顯非「法律」或「法規命令」，然對人民財產權處分之限制或裁罰，須由法律明確規範之，惟人民個人因銷售數間房屋遭裁罰，係財政部以「行政規則」驅動「法律」之裁罰權，即有違憲法第23條所揭櫫之法律保留原則，亦有違「權力分立原則」，惟原判決仍認原處分並無失當，係有適用法規不當之違誤。㈢本院103年度判字第47號判決：「基於實質課稅及租稅公平，事業之經營縱未辦理營利事業登記，惟已具備『以營利為目的』及『營利行為具有經常性』者，仍應認其為營利事業，依法繳納營利事業所得稅。若納稅義務人並非為經常買進、賣出之營利活動而持有之各種財產，其因買賣或交換所發生之財產增益，則屬『財產交易所得』，應計入該納稅義務人『個人』之全年綜合所得總額，課徵個人之綜合所得稅。」查上訴人於100年12月至101年9月間銷售5筆房屋（含車位），均為97年以前購入，且銷售總額僅為13,407,365元，尚不值臺北市一間房屋之銷售金額，實難認上訴人係以「營利為目的」而銷售系爭5筆房屋。上訴人係因移民所需而為一時性或偶發性之交易非屬經常性之銷售行為，尚不符該當營業稅法關於營業人及營業行為之要件，原判決即有適用法規不當之違誤等語，為此請求廢棄原判決，發回臺北高等行政法院。
六、本院查：㈠營業稅部分：營業稅法第1條規定：「在中華民國境內銷售
貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」第2條第1款規定：「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」第3條第1項規定：
「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」第6條第1、2款規定：「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。二、非以營利為目的之事業、機關、團體、組織，有銷售貨物或勞務者。」第28條規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」第43條第1項第3款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之……三、未辦妥營業登記，即行開始營業……而未依規定申報銷售額者。」營業稅法施行細則第21條規定：「營業人以土地及其定著物合併銷售時，除銷售價格按土地與定著物分別載明者外，依房屋評定標準價格（含營業稅）占土地公告現值及房屋評定標準價格（含營業稅）總額之比例，計算定著物部分之銷售額。其計算公式如下：定著物部分之銷售價格＝土地及其定著物之銷售價格×房屋評定標準價格×（1＋徵收率）∕﹝土地公告現值＋房屋評定標準價格×（1＋徵收率）﹞定著物部分之銷售額＝定著物部分之銷售價格÷（1＋徵收率）」㈡罰鍰部分：稅捐稽徵法第44條第1、2項規定：「（第1項）
營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與……應就其未給與憑證……經查明認定之總額，處5%罰鍰。……（第2項）前項處罰金額最高不得超過新臺幣1百萬元。」營業稅法第51條第1項第1款規定：「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」第24條第1項規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」㈢原判決以前揭理由，認被上訴人對上訴人所為補徵營業稅及
罰鍰處分，認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。固非無見。
㈣惟按稅捐稽徵法第1條之1規定：「（第1項）財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。
但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。（第2項）財政部發布解釋函令，變更已發布解釋函令之法令見解，如不利於納稅義務人者，自發布日起或財政部指定之將來一定期日起，發生效力；於發布日或財政部指定之將來一定期日前，應核課而未核課之稅捐及未確定案件，不適用該變更後之解釋函令。……」準此，財政部依稅捐稽徵法或其他稅法所發布之解釋函令，如屬有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件一律適用之。反之，如果新解釋函令不利於納稅義務人者，只能自發布日起或財政部指定之將來一定期日起，發生效力；對於發布日或財政部指定之將來一定期日前，應核課而未核課之稅捐及尚未核課確定之案件，仍應適用有利於納稅義務人之舊解釋函令。
㈤次按財政部曾對個人售屋是否課徵營業稅，作成下列兩則解
釋函令，先以95年12月29日令釋：「個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如符合下列要件之一者，自97年1月1日起，應依法課徵營業稅：一、設有固定營業場所（除有形營業場所外，亦包含設置網站或加入拍賣網站等）。二、具備『營業牌號』（不論是否已依法辦理登記）。三、經查有僱用員工協助處理房屋銷售事宜。四、其他經查核足以構成以營利為目的之營業人。」嗣於106年6月7日以台財稅字第10604591190號令釋（下稱106年6月7日令釋）：「
一、個人購屋(含法拍屋)或將持有之土地建屋(含拆除改建房屋及與營業人合建分屋)並銷售，如符合下列要件之一者，自本令發布日起，應依法課徵營業稅：（一）設有固定營業場所(除有形營業場所，亦包含設置網站或加入拍賣網站等)。（二）具備營業牌號（不論是否已依法辦理稅籍登記）。（三）經查有僱用員工協助處理房屋銷售事宜。（四）具有經常性或持續性銷售房屋行為。但房屋取得後逾6年始銷售，或建屋前土地持有10年以上者，不在此限。二、前點第4款所稱房屋取得後逾6年，指自房屋完成所有權登記日起至訂定房屋銷售契約日止，連續持有超過6年。同款所稱建屋前土地持有10年以上，指自土地完成移轉登記之日起算至房屋核准拆除日屆滿10年，或自土地完成移轉登記之日起算至建造執照核發日屆滿10年，擇一認定；因繼承取得者，自被繼承人取得所有權並完成移轉登記之日起算；配偶間贈與或依民法第1030條之1規定行使剩餘財產差額分配請求權而取得者，自配偶他方原取得所有權並完成移轉登記之日起算。三、個人將所持有之土地以權利變換方式參與都市更新，嗣後銷售分得之房屋者，其營業稅之課徵應依前二點規定辦理。四、個人提供土地與營業人合建分成及合建分售，如僅出售土地，免辦理稅籍登記。五、廢止本部81年1月31日台財稅第000000000號函、81年4月13日台財稅第000000000號函、84年3月22日台財稅第000000000號函、95年12月29日台財稅字第09504564000號令及104年1月28日台財稅字第10304605550號令。」可知就個人售屋而言，95年12月29日令釋係將「以營利為目的」，作為課徵營業稅的前提要件，然106年6月7日令釋，則不再以營利目的作為課徵營業稅的前提，且除維持95年12月29日令釋應課徵營業稅的4種情形的前3種情形外，並將原第4種情形「其他經查核足以構成以營利為目的之營業人」修正為「具有經常性或持續性銷售房屋行為。但房屋取得後逾6年始銷售，或建屋前土地持有10年以上者，不在此限。」亦即個人售屋應課徵營業稅者，不再限於「以營利為目的」，只要「具有經常性或持續性銷售房屋行為」，即應課徵營業稅，但排除「房屋取得後逾6年始銷售，或建屋前土地持有10年以上」之情形。從而，106年6月7日令釋認為個人售屋應課徵營業稅不限於「以營利為目的」者，此部分對於納稅義務人較為不利，僅自發布日起發生效力，而本件營業稅係此令釋發布前所核課，尚未確定，揆諸前開規定及說明，關於個人售屋課徵營業稅是否限於「以營利為目的」者，仍應適用採肯定說而有利於納稅義務人之95年12月29日令釋。但106年6月7日令釋對於「具有經常性或持續性銷售房屋行為」而應課徵營業稅者，排除「房屋取得後逾6年始銷售，或建屋前土地持有10年以上」之情形，對於納稅義務人較為有利，對於尚未核課確定之本件營業稅，自應加以適用。詎原判決理由先謂：「在中華民國境內，將貨物之所有權移轉於他人而取得代價者，即為銷售貨物之營業人，應為營業稅之納稅義務人」，似認為只要「將貨物之所有權移轉於他人而取得代價」，即應課徵營業稅，而不論是否有「營業」（營利及業務）的性質，已有未洽；繼謂：所謂「事業」，本質上並未排除未為商業登記之個人，只須具備「獨立且繼續從事一定之銷售貨物或勞務」等營業行為要件，即屬營業稅法上所稱之營業人，尚不以營利為必要條件等語，就個人售屋課徵營業稅是否限於「以營利為目的」者，顯未適用採肯定說而有利於納稅義務人之95年12月29日令釋，以致未探究上訴人銷售系爭房屋是否以營利為目的，徒以其於100年12月至101年9月間銷售5戶房屋，屬繼續性銷售不動產行為，即認應課徵營業稅，自難謂妥適。
㈥又上訴人於原審主張其於94年購入臺中市○○區○○路0段
00號5樓之2及其地下2、3、4樓之1戶房屋（含1筆停車位）等情（原審卷第109頁），如果屬實，則自此戶房屋完成所有權登記日起至訂定房屋銷售契約日止（原判決認定其於101年9月4日銷售），其連續持有似已超過6年，依前揭106年6月7日令釋，縱使上訴人具有經常性或持續性銷售房屋行為，此戶房屋亦應排除課徵營業稅。原審未及適用有利於納稅義務人之106年6月7日令釋，逐一調查釐清系爭5戶房屋是否於取得後逾6年始銷售，遽認均應課徵營業稅，亦有未洽。㈦綜上所述，原判決既有前開不適用法規或適用不當之情形，
且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由；又因系爭事實尚未臻明確，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
書記官 陳 映 羽