最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第41號上 訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 沈一鳴訴訟代理人 甘霽
蔡浩志郭心怡被 上訴 人 路德根訴訟代理人 吳淑靜 律師上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國105年4月21日臺北高等行政法院104年度訴字第1212號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人原係上訴人後勤處上校副組長，於任職空軍第四九九戰術戰鬥機聯隊（下稱「空軍499聯隊」）第二基勤大隊大隊長期間，遭指控於民國102年10月16日晚間參加軍官俱樂部歡送餐會後，在軍官俱樂部外對所屬管理該俱樂部2名女兵有違反男女分際情事之行為，而於102年11月16日調任上訴人後勤處設施工程組。嗣空軍499聯隊以其行為不檢，經媒體披露，嚴重影響軍譽，以102年l1月28日空二聯人字第1020008639號令核予申誡乙次懲罰，旋以102年12月2日空二聯人字第1020008708號令註銷該申誡乙次懲罰，改以102年12月5日空二聯人字第1020008820號令核予記過乙次懲罰，102年度考績經評列為丙上，經上訴人於103年4月18日及同年5月30日召開不適服現役人事評審會（下稱「人評會」）及再審議人評會，均評鑑被上訴人不適服現役，並以103年7月16日國空人管字第1030008539號令核定其不適服現役退伍，自103年9月18日零時生效。被上訴人不服，訴經國防部103年決字第077號決定以空軍499聯隊102年12月5日空二聯人字第1020008820號令核予被上訴人記過乙次懲罰，業經國防部官兵權益保障會103年9月2日102再審字第008號再審議決議撤銷，由空軍499聯隊另為適法處置，顯已變更本件人評會及再審議人評會考評被上訴人不適服現役之基礎事實，影響不適服現役退伍處分內容之正確性，乃將原處分撤銷，由上訴人另為適法之處分。嗣空軍499聯隊於103年11月11日辦理被上訴人「違反男女分際」事件調查程序補正及召開懲罰人評會後，以103年11月20日空二聯人字第1030008771號令核予被上訴人記過乙次懲罰，並以103年11月26日空二聯人字第1030008914號令追溯自000年00月0日生效，因懲罰結果維持原種類，其102年度考績績等無需辦理更審作業，維持「丙上」績等。旋上訴人於103年12月5日及104年1月29日召開不適任現役人評會及再審議人評會，均評鑑被上訴人不適服現役，被上訴人乃以104年3月3日國空人管字第1040002167號令核定其不適服現役退伍，溯自103年9月18日零時生效（下稱「原處分」）。被上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定駁回後，提起行政訴訟，經原審判決將訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人起訴主張略以：㈠依行為時（下同）強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體
作法（下稱「考評具體作法」）第6點第1款規定，評鑑被上訴人是否不適服現役退伍，除應考核受懲處事件所生影響外，尚應針對被上訴人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、或其他佐證事項，予以綜合考評，方屬適法。
㈡被上訴人平日生活考核、任務賦予及工作態度等均認真負責
，表現優異，此有被上訴人從軍25年餘來，考績均為甲等或甲上，甚至優等，且屢經記功、嘉獎、獎金或獲頒多種獎章、勳章、獎狀，並在國防大學管理學院戰略班102年班成績第一名畢業，並當選100年績優工程楷模等情可佐。被上訴人因一時疏忽，偶然犯下對女兵搭肩行止不當事件，所生危害尚稱輕微，且因此遭記過乙次，已知警惕，不敢再犯。又被上訴人犯後因工作表現良好而獲頒嘉獎乙次，多次擔任分隊長、副中隊長、中隊長、處長、大隊長、副組長，本職學能、歷練、管理職經驗豐富，是以，對被上訴人記過乙次，甚或為調職或降職處分，已可達懲處目的，無須以最嚴厲之方法，命被上訴人不適服現役退伍，原處分顯然違反比例原則中之必要性原則。況縱蘇○○、黃○○所提經過書內容為真，亦僅被上訴人一時酒醉偶然犯錯，其程度尚屬輕微，並未達刑事犯罪程度，刑事尚且可能給予上訴人緩刑機會，上訴人僅因此勒令被上訴人退伍，剝奪被上訴人工作權，其採取之方法顯然過重，且對被上訴人造成之損害，與其欲達成懲處目的之利益間顯失均衡，違反比例原則之衡量性原則。
原處分及訴願決定違反比例原則，自非適法。
㈢依蘋果日報報導，擔任總統飛行任務之空軍一號座機隊隊長
蔣正綱上校，於執行飛行任務前晚，違反飛行前24小時不得飲酒禁令，與隊上女空服員喝酒、還與女空服員親密擁抱親吻，經錄影光碟曝光後，其任職單位亦僅對蔣正綱上校記一般行為不檢申誡調職之懲處，蔣正綱上校所違反之情節，顯較被上訴人嚴重，亦經報紙報導，其懲處卻明顯輕於被上訴人，亦未命其為不適服現役退伍，上訴人僅斟酌被上訴人所犯對女兵搭肩行止不當事件，即命被上訴人不適服現役退伍，顯就相同事件而為不同處理，違反平等原則甚明。
㈣與本案類似之原審100年度訴字第874號判決，該判決認定該
案原告平日生活狀況、任務賦予、工作態度等方面均正常，並非素行不良、平日工作不力之人，其因違反男女不當關係之過犯，業經記大過而達懲處之目的，人評會僅強調其品德遭評列丙上及該事件影響國軍軍譽而投票主張不適服現役，就已記大過處分之事項，重為更重之評價，未具體說明其如何不適服現役，人評會及再審議人評會逕認該案原告不適服現役，對於應斟酌之事項未予斟酌，不應斟酌事項予以斟酌，其判斷有恣意濫用之情事，該案原處分自得撤銷等語可憑，亦經本院101年度判字第335號判決維持。上開類似本件違反男女分際之判決，自得於本件加以援用。另原審102年度訴字第943號判決，該案為較諸本件被上訴人違犯情節更重而涉及刑事責任之酒駕行為，遭上訴人以不適服現役汰除之事件，經該判決認定該案原告平日生活狀況、任務賦予、工作態度等方面均正常，人評會會議非但違反當時考評具體作法第7點第1款（嗣經修正移列為第6點第1款）所定人評會應併就個人近1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項綜合進行公平、公正考評之規定，且其判斷係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，另就相同程度、甚至違反情節較輕、不良影響較低之系爭酒駕事件，未審酌該案原告酒後駕車情節輕重，且無正當理由卻作出對該案原告最嚴厲之價值判斷標準，顯輕重失衡，有違一般公認之價值判斷標準，並已違反平等原則及比例原則，自屬違法之判斷，因而將該案原處分及訴願決定均撤銷，並經本院103年度判字第241號判決維持在案。本件實與上開判決具有同一之法律上理由，被上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，自屬有據等語，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人答辯略以：㈠被上訴人身為空軍499聯隊校級重要主管，且已完成國軍指
參、戰略等深造教育，對於部隊整體、人員生活及工作任務，為重要決策及指揮核心，其言行對於部隊領導統御、風氣紀律有決定性之關鍵作用，惟其挾身為上校主管之權勢，對所屬基層低階人員，為擊掌、搭肩、牽手、十指緊扣、撫摸背部、擁抱、以頭部緊靠被害人肩膀，並出言：「妹妹我愛妳」等重大侵害性別平權之行為，嚴重影響軍譽，危及軍事管理及領導統御，且動搖團體榮譽及士氣，如准其繼續服役，將割裂部隊管理者與執行人員間之緊密互信關係。是以，人評會綜合考評，評鑑被上訴人不適服現役，應予辦理退伍，程序及內容均符合考評具體作法之規定。
㈡案內評議會召開時間、評議會組成人數、職務、階級、專業
及性別比例、表決票數，均依法定程序為之。而人評會決議所參酌之資料及內容，已針對被上訴人是否適服現役而為審查，對於其平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項，皆予以具體指明與討論，最後作綜合考核並進行公平、公正之評鑑，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，業已踐行正當法律程序，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確事實關係，自無將法規適用於不該當之事實。
㈢被上訴人身為部隊高階主官，主要職責即在管理部隊遂行任
務，以為部隊官士兵之表率，惟其前於101年間任職空軍第401戰術混合聯隊第五基地勤務大隊大隊長期間，曾因請女性軍官買酒回營區並送進其寢室飲用，而遭申誡乙次懲罰在案，顯見被上訴人帶頭違反營規，性別、法紀觀念淡薄；嗣於國防大學進修後，再任第499聯隊第二基地勤務大隊大隊長，仍無法潔身自愛、以身作則，今再肇生酒後亂性對女性部屬為不當言行，已非初犯，且不知警惕，避免類案再生，讓長官及部屬對其信賴盡喪，難謂對工作任務之執行無影響。縱被上訴人工作表現優異，然對重視軍人武德及領導統御之國軍部隊而言，已不符軍中用人需求，自難再勝任軍職。另人評會及再審議人評會考量被上訴人先前曾有違紀類案，考評其領導統御素質及生活品行狀況，所為關於其不適服現役之決議，應有裁量餘地。
㈣被上訴人以蔣姓上校為例，指上訴人顯就相同事件而為不同
處理，違反平等原則乙節；惟經查證蔣姓上校係與所屬同仁餐敘後，遭到異性部屬擁抱，並非蔣員主動為之，考量渠時任上校級單位主官，仍核予申誡乙次之懲處以示警惕。被上訴人同樣任職上校級單位主官，於餐敘後對所屬女兵施以不當言行，與蔣員之情況不盡相同，雖兩案均遭媒體批露，然各案審視其過犯動機與情節輕重而予不同種類之懲處，應無違法之虞。且行政法院審理上訴人歷年就所屬人員不適服現役退伍之類案處分，只要符合正當法律程序，對於涉及高度屬人性部分均會採取低密度審查標準，高度尊重上訴人之判斷餘地等語，並聲明：被上訴人在第一審之訴駁回。
四、原判決略以：㈠依蘇○○、黃○○於原審之證言，堪認被上訴人確有與黃○
○擊掌、十指緊扣（數秒鐘）、擁抱；被上訴人亦有與蘇○○擊掌、勾肩、摸背，並說「妹妹，我愛你」等語，被上訴人否認上情，要不可採。
㈡國軍各單位檢討志願役軍士官兵不適服現役事件，係專屬於
各該單位人評會之權限，惟人評會於考評不適服現役事件時，應依考評具體作法第6點考評程序規定辦理。又考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬不確定法律概念，人評會所為判斷，行政法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，固承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，而對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更。再者，依考評具體作法第6點第1款規定，評鑑被上訴人是否不適服現役，除應考核受懲處或事實發生所生影響外，尚應針對被上訴人最近1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度及其他佐證事項，予以綜合考評，方屬適法。
㈢被上訴人稱：其自78年8月19日任官迄至103年9月18日經命
退伍為止，從軍25年餘，除101年9月間任職空軍第401戰術混合聯隊第五基地勤務大隊大隊長期間，曾因請女性軍官買酒回營區寢室飲用而遭申誡乙次，及本次102年10月16日參加軍官俱樂部歡送餐會後對所屬兩名管理俱樂部女兵搭肩行止不當，遭記過乙次外，被上訴人25年來，歷年來考績均為甲等或甲上，98年、99年度考績更為優等，記功、嘉獎、獎金不斷，並分別於82年4月1日榮獲乙種二等獎章、85年3月8日懋績乙種二等獎章、87年9月8日楷模乙種一等獎章、88年12月31日連續服軍職10年以上忠誠勤敏卓著勛勞忠勤勛章、95年2月9日楷模甲種二等獎章、99年1月18日懋績甲種二等獎章、99年12月31日一星忠勤勛章、100年5月30日因當選國軍99年績優工程楷模榮獲國防部獎狀、101年1月31日榮獲楷模甲種一等獎章、100年12月23日當選軍種100年訓練楷模軍種獎狀，且被上訴人從軍以來，對於學習從未間斷，自78年間從空軍機械學校專科78年班畢業後，又於88年間自航空技術學校後勤參謀軍官班88年乙班畢業，並於101年自國防大學管理學院戰略班畢業，更獲該管理學院戰略班102年班成績第一名；軍旅生涯中，被上訴人更陸續擔任空軍司令部松指部基勤中隊消防分隊長、松指部基勤中隊設施分隊長、空後勤三指部勤務中隊中隊長室副中隊長、空軍第401聯隊第五基勤大隊設施中隊中隊長室中隊長、空軍第401聯隊第五基勤大隊大隊長室副大隊長、空軍作戰指揮部後勤處處長、空軍第401聯隊第五基勤大隊大隊長部大隊長、空軍司令部計畫處神鷗專案副組長、空軍第499聯隊第二基勤大隊大隊長、空軍司令部後勤處設施工程組副組長，故被上訴人本職學能、歷練、管理職經驗豐富，因本次對女兵搭肩行止不當事件遭記過乙次後，被上訴人深知警惕，於103年8月8日因協助督導「神鷗基地本軍自辦停機棚新建工程」及「天駒部隊進駐現地設施勘查」等重要戰備專案，圓滿達成任務，經嘉獎乙次等語，足見，被上訴人除有對女兵行止不當行為外，對長官所賦予之任務尚能達成，平日工作態度及績效應屬良好。然而，依人評會會議紀錄參謀長劉中將、後勤處處長陳少將、副參謀長袁少將表示，再審議人評會中，計畫處副處長李上校、人軍處副處長俞上校、軍情處情運組組長秦上校、副主任于少將、主席等陳稱可知，人評會作成不適服現役之決定，僅考量本次被上訴人對女兵行止不當行為，及被上訴人101年曾有發生類似案件，而未依考評具體作法第6點第1款規定，審酌考評前1年內被上訴人個人平日生活考核、被上訴人對任務賦予、工作態度及上開其他佐證事項，僅以被上訴人所受懲罰事件發生所生影響，據以評鑑被上訴人是否不適服現役，上訴人對被上訴人所為不適服現役退伍之處分，顯違反考評具體作法第6點第1款規定，即非適法。況被上訴人雖有與黃○○擊掌、十指緊扣、擁抱，及與蘇○○擊掌、勾肩、摸背，並說「妹妹，我愛你」等語，但十指緊扣僅數秒鐘，被上訴人於酒後清醒均已向蘇○○、黃○○道歉，蘇○○、黃○○亦表原諒且未予申訴，上訴人亦僅予記過一次處分，情節並非十分重大。
㈣綜上，上訴人人評會僅著眼被上訴人之品德過失，未就被上
訴人對任務賦予、工作態度及上開其他佐證事項一併予以衡酌，卻作成對被上訴人最嚴厲之不適服現役考評結果，顯與考評具體作法第6點第1款規定不符，自屬違法之判斷。上訴人以原處分核定被上訴人退伍，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，乃判決將訴願決定及原處分均撤銷。
五、上訴意旨略謂：㈠被上訴人102年度考績，因案涉違反性別營規個案，考績之
「品德」分項遭評列為「丙上」，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點第8款、第9款規定，考績績等應評列乙等以下者，不得功過相抵。又依人評會會議紀錄所示，主席略稱「路員案發時係主官有權控，因酒後為兩位女兵擁抱及十指緊扣等不當行為，已逾越主官範圍，且折損其領導威信」、計畫處副處長及政戰副主任略稱「路員在第401聯隊擔任上校大隊長期間也發生過類似案件」、後勤處處長略稱「路員酒後行為失序並遭媒體報導，有失官箴，這不是高階幹部應有之行為」、副參謀長略稱「難為部屬表率，也影響領導幹部威信」可知，人評會已對被上訴人之品德、領導統御、幹部職責、工作紀律及職場分際為「綜合考評」，即已就其個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度，以及受懲罰或事實發生所生影響（違反性別分際影響軍事管理）、其他佐證事項（犯後態度，否認違失言行）所為裁量，原判決未能詳查，逕認案內人評會未能審酌「個人近1年平日生活考核」事項，容有誤會，且理由不備。
㈡原判決就被上訴人從軍25年所獲勳獎等情，作為判斷其「日
常生活考核」依據，顯未就其近1年在部隊日常考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響逐一審酌，顯已逾越考評具體作法所定「1年日常生活考核期間」要件，有判決適用法規不當且理由矛盾之違法。又依國軍勳賞獎懲作業實施要點第11條規定，編制配點（C點），軍官均有基本點三點（嘉獎3次）。是以，被上訴人於103年8月8日因協助督導「神鷗基地本軍自辦停機棚新建工程」及「天駒部隊進駐現地設施勘查」等戰備專案，經「嘉獎乙次」，實為一般表現，所獲獎點僅為基本獎點，原判決執此率認其工作態度與績效良好，其判斷未盡詳實，亦未深究國軍軍官年度功獎實況，基於錯誤之認定事實與評價，且適用法規容有不當。
㈢被上訴人因品德違失考績評列丙上，並綜合考量其於任職主
官（管）職務後，連續於101年間發生類似案件，未知悔改又藉職務之便再犯「違反兩性營規」違失行為，已非單一個案，應屬違失重犯，就其個人品德及對工作職責的輕率及不重視，顯已不適任主官（管）職位的領導幹部。再者，上校階級在上訴人之編制上僅有69個職缺，且均為主官（管）職務，是就被上訴人職階及專長，亦已無「上校幕僚（參謀）」職缺可供其調任，是人評會衡酌其所為，作出不適服現役退伍之決定，顯已為綜合判斷。原判決漏未審酌原處分綜合考評之實質內容，及非單一違失個案，認上訴人僅著眼被上訴人品德過失，未能就其他佐證事項一併衡酌，有理由不備及矛盾之處。
㈣被上訴人身為空軍499聯隊校級重要主管，且已完成國軍指
參、戰略等深造教育，其言行對於部隊領導統御、風氣紀律有決定性之關鍵作用，理應為部屬表率，惟其對於直屬之基層異性部屬，違反國軍人員性騷擾實施規定第7點第3款、第6款、第7款、第8款、第9款、第12款及第15款明定之性騷擾態樣，違失情節重大，已動搖團體榮譽及士氣，如准其繼續服役，將割裂部隊管理者與執行人員間之緊密互信關係，經人評會綜合考評後，決議評鑑被上訴人不適服現役，程序及內容均符合考評具體作法之規定，且與比例原則無違。
六、本院判斷如下：㈠按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：
……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。……」「（第1項）本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……
四、依第4款、第5款或第6款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款及同條例施行細則第12條第1項第4款分別定有明文。是陸海空軍軍官、士官年度考績丙上以下者，應就其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評會考核決議不適服現役者，始由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊之精良。
㈡次按為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備迭次更新，組織
運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，亟需優質人力組合，故藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍人員素質，提昇戰力之目的，國防部依據陸海空軍懲罰法暨其施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等相關規定，訂定考評具體作法（該作法第1點、第2點參照）。該作法乃主管機關基於職權所訂定具有細節性及技術性之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，則上訴人辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自得予以援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法之拘束。
㈢又按考評具體作法第4點第3款、第6點第1款、第3款及第7點
第1款分別依序規定：「四、具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍。……」「六、考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會……人評會議之決議，應有2/3以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」及「七、一般規定：㈠受考人對考評結果不服時，得於第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。」準此，國軍志願役軍士官兵如因年度考績丙上以下者，應於考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會以投票表決方式考評其是否不適服現役，並應就考評前1年內其平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項，予以綜合考評，並以記名投票方式作成決議，簽請權責主管逕行發布考評結果，且附記教示規定，送達當事人，如考評其不適服現役者，應依考評權責檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業，如受考人對不適服現役之考評結果不服，得於收受送達次日起14日內以書面申請再審議，再審議人評會如仍決議維持人評會之考評結果，則受考人自得依法提起訴願及行政訴訟，以資救濟。
㈣復按「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」中所
稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，其人評會所為判斷，行政法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，固承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，而對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照)。
本件上訴人針對被上訴人是否不適服現役所為之考評決定，行政法院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，固承認上訴人就此等事項之決定，有判斷餘地，原則上法院不得以自己之判斷，代替上訴人之判斷，惟於上訴人之判斷有恣意濫用及其他違法情事之上開例外情形時，始得予以撤銷或變更。
㈤本件原審依職權調查證據並斟酌全辯論意旨及調查證據之結
果，認定被上訴人原係上訴人後勤處上校副組長，於任職空軍499聯隊第二基勤大隊大隊長期間，於102年10月16日晚間參加軍官俱樂部歡送餐會後，在軍官俱樂部外遇見所屬管理該俱樂部二名女兵（黃○○、蘇○○）及一名男兵（石祐任），遂上前向該名男兵說：「這是姊妹攤，男生都走開」，並於石祐任離開後，對黃○○為擊掌、十指緊扣（數秒鐘）、擁抱，以及對蘇○○為擊掌、勾肩、摸背，並說「妹妹，我愛你」等違反男女分際情事之行為，且被上訴人與黃○○十指緊扣（數秒鐘）及擁抱之行為，以及對蘇○○說「妹妹，我愛你」之行為，分別令黃○○及蘇○○感到不舒服；嗣空軍499聯隊以被上訴人行為不檢，經媒體披露，嚴重影響軍譽，以102年l1月28日空二聯人字第1020008639號令核予申誡乙次懲罰，旋以102年12月2日空二聯人字第1020008708號令註銷該申誡乙次懲罰，改以102年12月5日空二聯人字第1020008820號令核予記過乙次懲罰，102年度考績經評列為丙上，經上訴人於103年4月18日及同年5月30日召開人評會及再審議人評會，均評鑑被上訴人不適服現役，並以103年7月16日國空人管字第1030008539號令核定其不適服現役退伍，自103年9月18日零時生效，被上訴人不服，訴經國防部103年決字第077號決定以空軍499聯隊102年12月5日空二聯人字第1020008820號令核予被上訴人記過乙次懲罰，業經國防部官兵權益保障會103年9月2日102再審字第008號再審議決議撤銷，由空軍499聯隊另為適法處置，顯已變更本件人評會及再審議人評會考評被上訴人不適服現役之基礎事實，影響不適服現役退伍處分內容之正確性，乃將原處分撤銷，由上訴人另為適法之處分，嗣空軍499聯隊於103年11月11日辦理被上訴人「違反男女分際」事件調查程序補正及召開懲罰人評會後，以103年11月20日空二聯人字第1030008771號令核予被上訴人記過乙次懲罰，並以103年11月26日空二聯人字第1030008914號令追溯自000年00月0日生效，因懲罰結果維持原種類，其102年度考績績等無需辦理更審作業，維持「丙上」績等，旋上訴人於103年12月5日及104年1月29日召開不適任現役人評會及再審議人評會，均評鑑被上訴人不適服現役，並以原處分核定其不適服現役退伍，溯自103年9月18日零時生效等情，核其認定事實，尚稱妥適，與卷內證據亦屬相符，並無違背論理法則、經驗法則或證據法則之違法，自得執為本院判決之基礎。
㈥原審參酌上訴人103年12月5日及104年1月29日之人評會及再
審議人評會會議紀錄，以依參謀長劉中將、後勤處處長陳少將、副參謀長袁少將於人評會中所述，暨計畫處副處長李上校、人軍處副處長俞上校、軍情處情運組組長秦上校、副主任于少將、參謀長劉中將於再審議人評會中所述，可知人評會作成不適服現役之決定，僅考量本次被上訴人對女兵行止不當行為及被上訴人101年曾有發生類似案件，而未依考評具體作法第6點第1款規定，審酌考評前1年內被上訴人個人平日生活考核、被上訴人對任務賦予、工作態度及上開其他佐證事項，僅以被上訴人所受懲罰事件發生所生影響，據以評鑑被上訴人是否不適服現役，因認上訴人對被上訴人所為不適服現役退伍之處分，顯違反考評具體作法第6點第1款規定，而非適法等情，固非無見。惟上訴人主張依人評會會議紀錄所示，人評會已對被上訴人之品德、領導統御、幹部職責、工作紀律及職場分際為「綜合考評」，即已就其個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度，以及受懲罰或事實發生所生影響（違反性別分際影響軍事管理）、其他佐證事項（犯後態度，否認違失言行）所為裁量，原判決未能詳查，逕認案內人評會未能審酌「個人近1年平日生活考核」事項，容有誤會，且理由不備等語，經查：
1.參諸原審認定事實所憑之上開103年12月5日人評會會議紀錄，會議中先由相關單位提出報告或說明，例如：空軍499聯隊副聯隊長王上校報告略以：被上訴人自102年9月16日到部後，表現情況正常，對賦予之任務及工作態度尚能符合長官要求，但在發生事情後遭到媒體披露，實已影響部隊榮譽與紀律……，被上訴人在102年9月16日調任本聯隊二基大擔任大隊長，那期0生活作息正常，喜愛結交朋友，私下自稱酒量很好，但本人跟他未接觸，不過透過其他同僚瞭解，被上訴人在工作表現及態度上都算正常等語；後勤處設施組組長張上校報告略以：被上訴人自102年9月16日調任本部副組長，除例假日外及平日每周三夜返回宜蘭家中，餘均夜宿於營區內，上班期間均無遲到或無故不到班情況，另被上訴人平日酷愛運動，常邀集組上參謀參加各項路跑或長距離自行車活動，被上訴人受到懲處後，在個人未來軍旅發展雖有影響，但無論在情緒、工作上還是每天均抱持溫和笑容與同事相處和睦等語；主席（參謀長劉中將）報告略以：……依據被上訴人102年度考績表，被上訴人年終考評優缺點評語為「本職學識優，惟個人舉止管控不足，影響工作及領導統御」，覆考委員會意見「品德分項為丙上，故績等調降為丙上」，審核委員會意見「品德言行有失官箴難為表率，同意覆考委員會考列丙上」，這樣評定應無任何疑慮……，事實上被上訴人不是第一次有這種男女分際問題，被上訴人在擔任第401聯隊基勤大隊長期間也發生類似問題，最後是以營內飲酒結案，提供給各位參考判斷等語。再由出席之評審委員討論，例如：軍情處副處長陸上校表示略以：……被上訴人102年考績因戰略班第一名畢業，前面幾年考績也相當好，雖然被上訴人非初犯且為重犯，惟調任本部後勤處設施組副組長期間，各項表現上好像是犯後態度良好，是不是發生這樣的事就可以認定不適任現職呢……等語；主席（參謀長劉中將）表示略以：……我們在軍隊中，都希望有個德才兼備的幹部，當然不是每個人都做得到，且畢竟人非聖賢，有犯錯可能，只要不違反品德過錯，都不致於要你不適服現役，惟偷竊及兩性等品德方面的過錯，身為一個高階幹部，將來如何面對部屬，尤其是現今軍隊女性同仁比例已逐年增加情況下……等語；後勤處處長陳少將表示：我想儘管被上訴人在工作表現及能力上沒有問題，但品德上的過犯是不可和工作績效混為一談的，另外被上訴人身為領導幹部無法以身作則，且在犯錯後未能虛心檢討，非高階幹部應有之行為等語；副參謀長袁少將：被上訴人曾在松指部服務過，那時工作能力上都沒問題，惟資料上被上訴人在101年擔任前基勤大隊大隊長期間，發生類似男女分際事情，然在102年又發生本次事件，讓我重新認識這個人，當然身為領導幹部，有發生這個問題，尤其是男女分際問題，實難以為部屬表率，也影響領導幹部威信，如果將其留任未來社會大眾對我們空軍是如何看待的，所以在這邊我是認為被上訴人應不適服現役退伍等語。最後經過記名投票表決結果，出席6位評審委員全數同意被上訴人不適服現役（原處分卷第138至145頁）。
2.又參諸原審認定事實所憑之上開104年1月29日再審議人評會會議紀錄，會議中亦係先由相關單位提出報告或說明，例如：主席（參謀長劉中將）報告略以：被上訴人案發時身為大隊長係主官有權控（有權力控制某些事情），可以運用權力，而該員因酒後對兩位女兵擁抱及十指緊扣等不當行為，已逾越身為一個主官的範圍，而且對其領導威信已是一大折損，違反兩性違規係屬品德上的過失，被上訴人已非初官，是一個上校、資深且重要領導幹部，犯這種品德上的過錯，我們實不能漠視不管，應予以適懲，所以被上訴人考績評列丙上並評定不適服現役退伍，應是一個適當的處置……被上訴人在第401聯隊擔任基大大隊長期間，也就是在就讀戰略班前，就已發生過類似這種違反兩性營規的案例，提供給各位參考等語；499聯隊副聯隊長王上校報告略以：被上訴人自102年9月16日到部後，表現情況正常，惟案發後遭到媒體披露，實已影響部隊榮譽與紀律……考量被上訴人為當時基勤大隊主官，發生不當舉止行為，已影響部隊士氣及任務推展等語；後勤處設施組組長張上校報告：被上訴人自102年11月16日調任本組副組長後，上班期間均無遲到或無故不到班情況，另被上訴人受到懲處後，在個人未來軍旅發展雖有影響，但無論在情緒、工作上還是每天均抱持溫和笑容與同事相處和睦等語；軍情處情運組組長秦上校報告：針對承辦單位提供資料內容，本案本人覺得被上訴人於犯錯後沒有悔意，一直認為自己沒有錯，所以我個人認為應該要給予不適服現役退伍，這個處分係屬合理等語。再由出席之評審委員討論，例如：計畫處副處長李上校表示：針對本案表達兩點看法：1.被上訴人於案發後沒有悔改，而且避重就輕，所犯過錯係屬品德類過失，不可原諒，2.被上訴人身為上校大隊長，酒後與女性部屬沒有拿捏分際，且在第401聯隊擔任上校大隊長期間也發生類案，這樣的幹部不應該繼續留在本軍等語；人軍處副處長俞上校表示：依據被上訴人先前書面陳述：自稱當時自己因不知道兩位管理員是女性才會有逾矩行為並非故意，但是後面又說是姊妹攤，把男性管理員支開，這個證詞是有矛盾的，兩性平權是現今社會越來越重視的，因此此次事件應作適當的處置，才能維護我軍人在社會上的尊嚴，所以我認為被上訴人不適服現役退伍是正確的等語；軍情處情運組組長秦上校表示：我想不只是我們軍人身分，反向思考一下，如果本次事件發生在民間機構或者是市政府，被上訴人假定是一個局處長或主管，發生類似不當行為並遭媒體報導，我相信都極有可能被迫革職，只是和我們處置的程序不同，被上訴人身為大隊長有指揮權，可以命令他人，這樣品德上的過失，相信在這種思維下，被上訴人不適服現役退伍這個處分是正確並要予以支持的……等語；副主任于少將表示：被上訴人在101年擔任第401聯隊基勤大隊長期間也發生過類似案件，已非初犯，我想這一部分是不可原諒的等語；後勤處處長陳少將：我想儘管被上訴人在工作表現及能力上沒有問題，但品德上的過犯是不可和工作績效混為一談的，另外，被上訴人身為領導幹部無法以身作則，且在第401聯隊已有發生過類似案件，被上訴人喝了酒後行為失序並遭媒體報導，實有失官箴，本案被上訴人自稱係因天色昏暗，認不清楚性別，後來卻又說這是姊妹攤並把男性支開，顯見已清楚知道對象是女性同仁，所以我認為被上訴人在犯錯後未能虛心檢討，這不是身為高階幹部應有之行為，所以應予以適懲等語；主席（參謀長劉中將）：在國外，我知道在美國，有一個高階將領因為涉及性醜聞被迫辭職，今天我們在軍隊裡，軍紀是靠各階級每一位官兵共同維護的，不能只針對基層官兵犯錯才處置，階級高的反而不處置，這樣如何維護軍紀，所以本案未來在面對各項檢驗時，我們都要清楚且堅定明確表達，軍人就是要捍衛軍紀，像這樣品德上的過失是不可原諒的等語。最後經過記名投票表決結果，出席6位評審委員全數同意被上訴人不適服現役（原處分卷第186至189頁）。
3.綜上，可知人評會及再審議人評會中除就被上訴人對女兵不當行為所發生之影響予以考量外，並審酌考評前1年其個人平日生活考核（於101年擔任第401聯隊基勤大隊長期間曾發生類似事件，最後以營內飲酒結案，此次非初犯且為重犯，其自102年9月16日調任後表現正常，生活作息正常，喜愛結交朋友，私下自稱酒量很好，除例假日外及平日每周三夜返回宜蘭家中，餘均夜宿於營區內，上班期間均無遲到或無故不到班情況，平日酷愛運動，常邀集組上參謀參加各項路跑或長距離自行車活動，受到懲處後，無論在情緒、工作上還是每天均抱持溫和笑容與同事相處和睦，102年度年終考評優缺點評語為「本職學識優，惟個人舉止管控不足，影響工作及領導統御」，覆考委員會意見「品德分項為丙上，故績等調降為丙上」，審核委員會意見「品德言行有失官箴難為表率，同意覆考委員會考列丙上」等情）、對任務賦予及工作態度（工作表現及態度上都算正常，尚能符合長官要求）暨其他佐證事項（被上訴人案發時身為大隊長係主官有權力控制某些事情，有指揮權，可以命令他人，因酒後對兩位女兵擁抱及十指緊扣等不當行為，已逾越身為一個主官的範圍，而且對其領導威信已是一大折損，違反兩性違規係屬品德上的過失，被上訴人自稱當時天色昏暗，不知道兩位管理員是女性才會有逾矩行為，又說是姊妹攤，把男性管理員支開，顯見已清楚知道對象是女性同仁，這個證詞是有矛盾的，被上訴人在犯錯後未能虛心檢討，沒有悔意，一直認為自己沒有錯，而且避重就輕，兩性平權是現今社會越來越重視的，如本次事件發生在市政府，被上訴人假定是一個局處長或主管，發生類似不當行為並遭媒體報導，都極有可能被迫革職，在美國有一個高階將領因為涉及性醜聞被迫辭職，軍紀是靠各階級每一位官兵共同維護的，不能只針對基層官兵犯錯才處置，階級高的反而不處置等情），顯見上訴人人評會及再審議人評會業已就考評具體作法第6點第1款各目所定之事項，逐一加以審酌並充分表達意見後，始以記名投票方式作成決議甚明。是原判決以上訴人人評會僅著眼被上訴人之品德過失，未就被上訴人對任務賦予、工作態度及上開其他佐證事項一併予以衡酌，卻作成對被上訴人最嚴厲之不適服現役考評結果，顯與考評具體作法第6點第1款規定不符，自屬違法之判斷，因而撤銷訴願決定及原處分，核與其所憑之證據不符，而有認定事實未憑證據之違法。
4.又依首揭陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定，常備軍（士）官僅需符合年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上其中之一種情形，即應依法召開人評會考核其是否不適服現役，被上訴人102年年度考績既為丙上，已如前述，則上訴人依前揭規定召開人評會審議被上訴人是否不適服現役，自屬有據。是原判決雖以被上訴人雖有與黃○○擊掌、十指緊扣、擁抱，及與蘇○○擊掌、勾肩、摸背，並說「妹妹，我愛你」等語，但十指緊扣僅數秒鐘，被上訴人於酒後清醒均已向蘇○○、黃○○道歉，蘇○○、黃○○亦表原諒且未予申訴，上訴人亦僅予記過一次處分，因認情節並非十分重大等語，惟核與上訴人召集人評會審議被上訴人是否不適服現役所憑之依據，以及人評會有無就考評具體作法第6點第1款各目所定事項逐一加以審酌之認定無涉，併予敘明。
㈦綜上所述，原判決既有如上所述之違法，則上訴人求予廢棄
，為有理由；又被上訴人主張上訴人所為之判斷違反比例原則及平等原則部分，尚未經原審調查認定，影響被上訴人提起本件訴訟有無理由之判斷，可知，本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 23 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 汪 漢 卿法官 程 怡 怡法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 2 月 3 日
書記官 張 玉 純