最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第425號上 訴 人 財政部北區國稅局代 表 人 王綉忠訴訟代理人 游松輝被 上訴 人 高技企業股份有限公司代 表 人 張景山訴訟代理人 陳建宏 會計師
林瑞彬 律師上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年7月7日臺北高等行政法院105年度訴更一字第10號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人97年度營利事業所得稅（下稱營所稅）結算申報，列報投資損失新臺幣（本件所涉貨幣單位尚含美金，以下金額前若未標註貨幣單位者即係新臺幣）45,581,993元、研究與發展支出7,286,418元及可抵減稅額2,185,925元，經上訴人核定均為0元，應補稅額8,153,758元。被上訴人不服，申請復查結果，獲追認研究與發展支出5,556,203元及可抵減稅額1,666,860元，其餘復查駁回；被上訴人就投資損失部分猶表不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院103年度訴字第1049號判決駁回其訴，被上訴人復提起上訴，經本院104年度判字第24號判決（下稱原發回判決）廢棄該判決，發回原法院更為審理，嗣經原審法院105年度訴更一字第10號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分（即復查決定）關於否准被上訴人列報投資損失45,581,993元部分均撤銷，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張略以：㈠被上訴人將子公司0000000-000 0000000000 000000 00.,000.（下稱000 000000）解散註銷，並將子公司000 000000所持有之孫公司0000000-000 0000000000 00000 00.,000.（下稱000 00000）71%股權移轉由被上訴人直接持有，係為節省作業成本、簡化投資架構、提升管理效能之合理商業行為，非藉不當被投資事業減資或清算等方式規避或減少納稅義務。㈡000 000000於移轉000 00000股權予被上訴人時，依所得基本稅額條例施行細則第6條、商業會計法第44條第3項、第4項規定應以帳面價值作為認列投資損益之基礎。從而，000 000000以原始投資000 00000成本67,940,000元與經會計師查核簽證之帳面價值22,358,007元之差額45,581,993元，申報為已實現投資損失，洵屬允當適法。況000 00000嗣於同年度辦理減資彌補虧損，000 000000之原出資額已然折減，亦徵該投資損失確屬已實現無誤。上訴人一味認000000000移轉00000000股權予被上訴人僅係組織架構調整，非實際買賣行為，並未發生投資損失，作為否准由被上訴人列報投資損失之依據，顯係將實質課稅原則無限上綱，嚴重違反租稅法律主義及稅捐稽徵法第12條之1規定。㈢依財政部民國103年4月9日臺財稅字第00000000000號令，本件應無103年修正營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條規定之適用，無庸審認000 00000有無實質營運活動。蓋本件被上訴人於申報97年度營所稅時，列報投資損失45,581,993元，即應適用93年1月2日修正發布之查核準則。雖查核準則於98年9月14日及103年4月9日迭有修正，並逐步提高對投資損失證明文件之要求，惟後續修正皆無溯及既往規定，自無從適用於修正前已發生之本件97年度營所稅。則將000 00000有無實質營運活動以及000 00000有無轉投資具實質營運之事業等要素納入評斷範疇，自逸脫93年修正查核準則之規範框架，增加法律所無之額外限制，與憲法第19條租稅法律主義相牴觸。況爭執000 00000是否有實際從事營運活動乙事，經原發回判決審視000 00000由會計師查核簽證之財務報表，足以顯示000 00000確有從事營運活動，並非「無實質營運活動」之國外公司。㈣關於本件000 000000至94年底累積虧損之數額之疑義，認無法獲悉剩餘37,868美金之虧損緣由部分，係按財務會計準則公報第5號「採權益法之長期股權投資會計處理準則」（下稱第5號公報）第50條意旨，000 000000於2002年底就000 00000之持股比例為60.22%，惟至2003年底持股比例則變動為71.43%。既000 000000對000 00000之持股比例發生變動，致000 000000所投資之股權淨值發生減損，遂按第5號公報就其投資數額為調整。原發回判決認000000000投資累積虧損僅應為1,282,497美金，其他37,868美金之差額不知來源為何，恐容有誤會。㈤被上訴人因簡化投資架構，遂於95年解散註銷000 000000，由被上訴人直接持有000 00000之股份；惟000 000000之註銷解散僅係被上訴人組織架構重整，並未對被上訴人之投資金額產生任何損益。依行為時查核準則（93年1月2日修正）文義，就何謂投資損失即明確表示係以已實現者為限，而已實現即係實質造成原出資額折減之義。若以95年度為認定時點，實誤解行為時查核準則之規範意旨，被上訴人於97年度就本件情事列報投資損失，於法有據，並無違誤。又就上訴人主張被上訴人應於95年度列報投資損失乙事，上訴人於過往歷審判決中皆未曾主張，此主張實屬新攻擊防禦方法，已與行政訴訟法準用民事訴訟法第447條第1項相違等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分（即復查決定不利於被上訴人部分）。
三、上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠行為時查核準則第99條第1款之規定，係關於投資損失如何認定之細節性及技術性規定，上訴人以加強查核深度之方式，審查被投資公司有無實質營運活動，核屬技術性之範疇，是被上訴人認本件應無103年修正查核準則第99條規定之適用，無庸審認000 00000有無實質營運活動，顯有誤解。又查核準則第99條規範投資損失應以實現者為限，核與所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則相符，係為避免投資損失浮濫列報致違反租稅公平原則所必要；至同條第2款之規定，則是關於證明方法之技術性規範，其基本立意為被投資事業實際發生營運虧損並以減資彌補或清算等方式實現者，致投資公司之原始出資額折減時，始有列報投資損失之適用，尚非謂被投資事業一有減資情事，即當然合於本條規定之投資損失列報要件，合先陳明。㈡依原發回判決之見解，登記地址與營運活動地未必一致，營運活動也無須侷限於登記地，而000 00000並未投資成立或擁有○○電子廠等情。本件縱使認定000 00000實際營運活動地在大陸地區，系爭投資損失45,581,993元否准認列，並無不合。蓋至92年3月底，被上訴人100%持股投資000 000000，投資金額2,001,000美金，000 000000再轉投資000 00000 0,000,000美金，賸餘1,000美金由000000000留下自用，至94年底，000 000000因累積虧損達1,320,391美金，其帳載資產淨值僅剩680,609美金（2,001,000-1,320,391），即賸餘財產包含了其持有000 00000的股權（帳載淨值只剩下679,635美金）及現金974美金。嗣被上訴人於94年12月間，經董事會決議調整投資架構，撤銷000000000之註冊登記，000 000000乃於95年2月28日將其持有之000 00000股份2,000,000股全數移轉給被上訴人，並自95年3月31日起辦理註銷登記及解散，是系爭投資損失45,581,993元，縱符合查核準則第99條規定，其發生損失列報年度應為000 000000註銷登記及解散之95年度（95年3月31日），而非97年度。且被上訴人主張其原始投資000 000000之成本為67,940,000元（即2,001,000美金），000 000000至94年12月31日止之帳面價值為22,358,007元，因調整投資架構，於95年3月31日辦理註銷000 000000之註冊登記，由被上訴人直接持有000 00000股份2,000,000股，並將移轉時000000000之帳面價值22,358,007元，作為上訴人取得00000000之原始投資成本，足證被上訴人95年間對000 00000直接投資成本僅為22,358,007元，是系爭投資損失為45,581,993元，並非被上訴人對000 00000直接投資，97年度發生之損失，被上訴人主張系爭投資損失屬本年度損失乙節，與行為時查核準則第99條規定不符。㈢依據原發回判決認定被上訴人孫公司有實際營運活動，就此部分上訴人補充確實登記地、營運地可以不同，但不論子公司或孫公司均為紙上公司，縱使要認定有實際營運活動，必須提出公司人員配置、面積為何等資料，但被上訴人並未提出該等資料。是以，關於系爭投資損失是否可以認列部分，被上訴人爭執點在於必須等到實質營運公司解散清算，如果被上訴人立論合乎邏輯，大公司投資10％是否一定要等到最後那層減資清算才能認列？但法律規定並非如此，係規定公司發生清算、減資、破產等情事，只要可以證實發生清算、減資、破產公司之子公司有損失，即可認列損失，而非必須要等到最後實質營運公司減資清算始得認列損失等語，為此請求判決駁回被上訴人之訴。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）關於否准被上訴人列報投資損失45,581,993元部分，其理由略以：㈠行為時（93年1月2日修正發布）營利事業所得稅查核準則第99條第1款、第2款規定：「投資損失：一投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。」（該第2款規定於98年9月14日修正為：「投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。被投資事業在國外者，應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之證明；在大陸地區者，應有行政院大陸委員會委託處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務之機構或團體之證明。」嗣於103年4月9日再修正為：「投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。但被投資事業在國外且無實質營運活動者，應以其轉投資具有實質營運之事業，因營業上虧損致該國外被投資事業發生損失之證明文件，並應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之驗證或證明；在大陸地區者，應有行政院大陸委員會委託處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務之機構或團體之證明。」），以上修正規定均係自發布日施行，本件係查核97年度營利事業所得稅，自應適用行為時施行（即93年1月2日修正發布）之查核準則第99條第1款及第2款規定。㈡被上訴人係經營印刷電路板製造業，100%投資000 000000，入帳投資金額為91年2月25日投資1,201,000美金，92年投資800,000美金（含92年1月7日至92年3月26日陸續投入資金562,595美金及設備作價投資237,405美金），故至92年3月底，被上訴人投資000 000000總計2,001,000美金。000 000000轉投資000 00000，入帳投資金額為91年投資1,200,000美金（91年1月21日投資851,000美金及91年2月27日投資349,000美金）；同時訴外人○○○等人於91年間投資000 00000公司792,726美金；000 000000又於92年投資000 00000公司800,000美金（含92年1月9日至92年3月26日陸續投入資金562,595美金及設備作價投資237,405美金），而訴外人○○○則於92年10月間投資000 00000公司7,274美金，故至92年10月底
000 000000投資000 00000總計2,000,000美金，持股比例為
71.43%（2,000,000/2,800,000）。因此，被上訴人對000000000投資2,001,000美金，000 000000轉投資000000000,000,000美金，賸餘1,000美金由000 000000留下自用（其衍生的相關收入費用皆有列在000 000000帳上），至94年底，000 000000因累積虧損達1,320,391美金，其帳載資產淨值僅剩680,609美金（2,001,000-1,320,391），即賸餘財產包含了其持有000 00000的股權（帳載淨值只剩下679,635美金）及現金974美金。嗣被上訴人於94年12月間，經董事會決議調整投資架構，撤銷000 000000之註冊登記，000000000乃於95年2月28日將其持有之00000000股份2,000,000股全數移轉給被上訴人，並自95年3月31日起註銷登記及解散；因000 00000之資本額於000 000000移轉所持股權時已達美金2,800,000元，調整投資架構後，被上訴人對00000000持股比例仍為71.43%（2,000,000÷2,800,000＝71.43%）。㈢被上訴人提出其國外子公司000 00000（原係孫公司，95年以後已成為子公司）經會計師查核簽證之財務報表顯示，000 00000為從事營運活動，備有存貨、固定資產等資產，且有相關營業收入、成本等損益項目，係有原料採購、產品銷售、應付帳款及應收帳款管理等營業活動，亦有機器設備等固定資產採購之投資活動，及舉借款項等融資活動，除有91-95年各年度之損益表、資產負債表、現金流量表等財務報表報導000 00000之財務狀況及經營結果外，並見經會計師查核之000 00000財務報表附註一：「本公司設立於2001年10月8日，成立於薩摩亞……主要業務為印刷電路板、電子零件表面黏著機及電子計算器之零件及附件等產品之產銷業務……」。000 00000於91-95年間，每年均發生虧損，截至95年底累積虧損已達美金2,168,436元主要係營業成本居高不下，約達營業收入之82%至96%不等，致營業毛利不足以支應其營業費用等開支所致；又91至95年間，000 00000因經營虧損致營業活動產生現金淨流出之情形，每年淨流出金額約數萬美元至數十萬美元不等；再者，000 00000因購買設備等固定資產，每年尚需流出現金數萬美元、數十萬美元或一百數十餘萬美元不等，亦即，000 00000長年需仰賴其融資活動籌措資金，始能維持其經營；至95年12月27日、97年10月8日，先後經董事會、股東會決議，減資美金1,929,798元以彌補虧損，其中屬於被上訴人投資之減少金額為美金1,320,390元，減資後被上訴人對000 00000出資額剩餘美金679,610元（2,000,000－1,320,390＝679,610）；且被上訴人已於98年1月間按行為時查核準則第99條第1款及第2款規定，取具被投資事業000 00000之減資彌補虧損證明文件，相關文件亦經00000政府機關核備並經當地公證人公證及我國駐斐濟商務代表團證明等情，亦有上開卷證可稽，難謂
000 00000係「無實質營運活動」之國外公司。又被上訴人對其子公司000 000000因虧損而註銷解散及其孫公司00000000辦理減資彌補虧損，致其投資子公司000 000000的損失實現的事證已經克盡協力義務，然上訴人尚未充分證明
000 00000僅係居間扮演導管體作用，並無實質營運所致之虧損，而確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少納稅義務之情事，本須承擔待證事實不存在的不利益。㈣至有關被上訴人000 00000是否為被上訴人最後一層轉投資公司，○○電子廠本身營業盈虧是否與本件有關聯乙節。查000 00000並未投資成立或擁有○○電子廠，僅係依據「來料加工協議書」委託○○電子廠為其代工生產，其實質營運活動，除該委託代工行為外，尚包括提供機器設備、原物料（運至甲方工廠即○○電子廠），及接收加工後的成品，銷往香港或其他國家，並支付工繳費（加工費）等；000 00000既已於97年10月減資美金1,929,798元以彌補虧損，其中屬於被上訴人投資之減少金額為美金1,320,390元，被上訴人復先後於94年12月與98年1月，取得被投資事業子公司000 000000註銷登記並解散的證明文件（000000 0000000政府所出具，依行為時查核準則第99條第2款規定，並未要求「應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之證明」），及孫公司000 00000之減資彌補虧損證明文件（相關文件亦經00000政府機關核備並經當地公證人公證及我國駐斐濟商務代表團證明），揆諸前揭行為時查核準則第99條第1款及第2款規定，堪認被上訴人投資其子公司
000 000000之出資額經折減後，其投資損失並已實現，上訴人除能充分證明其確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少納稅義務，或該被投資事業經營虧損數據不實等情事，得依實質課稅原則予以剔除外，即應准予列報投資其子公司000 000000之損失。何況○○電子廠僅係廠房、工人與機器設備的任務組合，並未單獨成立公司等法人組織體，本無獨立的人格與財產，亦無所謂資本額，自無從進行減資、合併、破產或清算等程序。上訴人以被上訴人並未提出○○電子廠之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件等語為由，認其不得主張其原始投資
000 000000成本67,940,000元與000 000000註銷登記時94年底帳面價值22,358,007元之差額45,581,993元之投資損失已經實現，即有未合。㈤系爭投資損失已經實現，爰就投資損失金額爭議，判斷如下：查000 000000自91年至94年底，帳上認列投資000 00000之損失，逐年累計為1,282,497美金（176,522＋548,557＋406,879＋150,539），且依資產負債表所示000 000000至94年底所累積虧損1,320,391美金，其內含投資000 00000之損失累計1,282,497美金及其他虧損26美金可以從91年至94年各年度之損益表中勾稽。茲因00000000於92年1至3月間共增資發行新股800,000股，被上訴人經由000 000000增加對000 00000之投資800,000美金，惟系爭新股並非按原持股比例認購，以致增資前及增資後，對
000 00000之持股比例產生變動。準此，因被投資公司00000000增發新股，但000 000000非按比例認購或取得，致使投資比例發生變動，按諸財務會計準則公報第5號「採權益法之長期股權投資會計處理準則」第50段規定，000 000000即須以「認購後所享權益增減數」（所享之新增權益－認購或取得新股之成本），調整資本公積、保留盈餘、長期股權投資等項目。經對照被上訴人提示之92年度000 000000股東權益變動表所載，該公司因按權益法之投資其股權淨值發生變動，而借記由長期投資所產生之資本公積（CapitalSurplus-Longterm investment）2,090美金，並借記累積虧損（Accumulated Deficit）37,868美金等紀錄，則被上訴人所稱系爭37,868美金累積虧損係因對000 00000持股比例變動所認列等情，尚非無據。故000 000000就91年至94年底投資000 00000之損失逐年累計非僅1,282,497美金（176,522＋548,557＋406,879＋150,539）而已，尚應包含持股比例變動所生之37,868美金，故000 000000至94年底所累積虧損1,320,391美金（1,282,497＋26＋37,868）。上訴人對系爭37,868美金之計算亦無爭執。㈥系爭投資損失之認列年度：
被上訴人對000 000000投資2,001,000美金，再經由000000000轉投資2,000,000美金至000 00000部分，其投資損失是否實現，依原發回判決所為廢棄理由之法律上判斷，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟損失之歸屬為依據，而非以形式外觀為準，且所謂實質經濟事實關係，應從整體經濟事實關係之前因後果，依一貫實質宏觀視野加以綜合觀察，始能得其全貌。被上訴人經由000 000000轉投資00000000，000 000000因而於91至94年度累計產生投資00000000之損失1,320,365美金（即000 000000各年度損益表所載投資損失累計數1,282,497美金，再加計股東權益變動表所載之股權淨值調減數37,868美金），嗣000 00000於95年12月27日、97年10月8日，先後經董事會、股東會決議，減資美金1,929,798元以彌補虧損，其中屬於被上訴人投資之減少金額為美金1,320,390元（2,000,000－1,320,390＝679,610），然其中1,320,365美金始係被上訴人因投資000 00000所發生損失，系爭1,320,365美金之投資（亦即被上訴人經由000 000000轉投資2,000,000美金至000 00000，於94年底
000 000000對該投資之帳面價值僅餘679,635美金），既係因000 00000之實質營運而產生虧損，則投資損失是否實現，須以000 00000之營運虧損致使被上訴人之出資額折減為據。又被上訴人已於98年1月間按行為時查核準則第99條第1款及第2款規定，取具被投資事業000 00000之減資彌補虧損證明文件，相關文件亦經00000政府機關核備並經當地公證人公證及我國駐斐濟商務代表團證明等情，亦有上開卷證可稽，則被上訴人因000 00000於97年度辦理減資，嗣後亦已取具被投資事業000 00000之減資彌補虧損等證明文件，而於97年度列報其投資於000 00000之已實現投資損失，揆諸本院104年12月份第1次庭長法官聯席會議決議，核無不合。
簡言之，系爭投資損失係因000 00000之實質營運而產生虧損，即實際上運用被上訴人投資款產生營運虧損者為00000000，而非000 000000。則000 000000即使外觀上於94年辦理註銷登記，且提出註銷登記文件，因000 00000並未辦理減資彌補虧損，對被上訴人而言，其投資000 000000之資本額，未因此而折減；至於000 000000雖形式上辦理註銷登記，但實質經濟上難認被上訴人投資損失確已實現，並不符合上開規定之投資損失認列要件。從而，上訴人辯稱應於95年度認列，為不可採等語。
五、上訴意旨略謂：㈠按「因被投資事業減資而發生投資損失，其需經主管機關核准者，以主管機關核准後股東會決議減資之基準日為準；其無需經主管機關核准者，以股東會決議減資之基準日為準。」為行為時查核準則第99條第3款所規定。是本件縱使認定000 00000實際營運活動地在大陸地區，系爭投資損失45,581,993元，依上開查核準則規定非屬本（97）年度認列。㈡蓋被上訴人係經營印刷電路板製造業，截至92年3月底，被上訴人100%持股投資000 000000，投資金額2,001,000美金，而000 000000再投資000 00000 00.43%（2,000,000/2,800,000），投資金額2,000,000美金。因此，被上訴人投資000 000000 0,001,000美金後，000 000000轉投資000 00000 0,000,000美金，賸餘1,000美金由000000000留下自用，至94年底，000 000000因累積虧損達1,320,391美金，其帳載資產淨值僅剩680,609美金（2,001,000-1,320,391），即賸餘財產包含了其持有000 00000的股權（帳載淨值只剩下679,635美金）及現金974美金。嗣被上訴人於94年12月間，經董事會決議調整投資架構，撤銷000000000之註冊登記，000 000000乃於95年2月28日將其持有之000 00000股份2,000,000股全數移轉給被上訴人，並自95年3月31日起辦理註銷登記及解散（見000000 0000000政府2005年12月15日證明文件）。是被上訴人投資000 000000，縱有實際發生系爭投資損失45,581,993元，依行為時查核準則第99條第3款規定，其列報投資損失之年度應為000000000註銷登記及解散之95年度，而非本（97）年度。㈢且被上訴人主張其原始投資000 000000（持股比例100%）成本為67,940,000元，000 000000至94年12月31日止之帳面價值為22,358,007元，因調整投資架構，於95年3月31日辦理註銷000 000000之註冊登記，由被上訴人直接持有000 00000股份2,000,000股，並將移轉時000 000000之帳面價值22,358,007元，作為被上訴人取得000 00000之原始投資成本（持股比例71.43%），則被上訴人95年間對000 00000投資成本僅為22,358,007元，難謂有實際發生投資損失45,581,993元。從而，000 00000之人員配置、辦公或營運處所及營運項目等皆無相關證明文件，與000 000000皆難認為具實際營運活動之公司。縱認000 00000實際營運活動係在大陸地區，惟系爭投資損失45,581,993元為000 000000清算之損失，並非被上訴人對000 00000投資股本之減資，系爭投資損失發生時點並非本（97）年度，被上訴人將95年度000 000000之清算損失，誤列為本（97）年度000 00000減資損失，顯與查核準則第99條第3款規定不符。原判決未依上開事實及查核準則第99條第3款規定為判斷基礎，有判決不適用法規或適用不當之違法等語，為此請求判決廢棄原判決不利於上訴人部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
六、本院查：㈠行為時所得稅法第24條第1項前段規定：「營利事業所得之
計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」又行為時（93年1月2日修正發布）營利事業所得稅查核準則第99條第1款、第2款規定：「投資損失：投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。」（該第2款規定於98年9月14日修正為：「投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。被投資事業在國外者，應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之證明；在大陸地區者，應有行政院大陸委員會委託處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務之機構或團體之證明。」嗣於103年4月9日再修正為：「投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。但被投資事業在國外且無實質營運活動者，應以其轉投資具有實質營運之事業，因營業上虧損致該國外被投資事業發生損失之證明文件，並應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之驗證或證明；在大陸地區者，應有行政院大陸委員會委託處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務之機構或團體之證明。」）以上修正規定均係自發布日施行，本件係查核97年度營利事業所得稅，自應適用行為時施行（即93年1月2日修正發布）之查核準則第99條第1款及第2款規定。
㈡次按本院104年12月份第1次庭長法官聯席會議決議如下：「
按行為時（民國93年1月2日修正發布）營利事業所得稅查核準則第99條第1款、第2款規定：『投資損失：一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。』本題乙公司之設立目的僅在持有丙公司股權，別無其他營運活動，實際上運用甲公司投資款產生營運虧損者為丙公司，而非乙公司。則乙公司即使外觀上辦理減資彌補虧損，甲公司並依上開規定提出乙公司之減資或清算證明文件，因丙公司並未辦理減資彌補虧損，對甲公司而言，其投資乙公司之資本額，未因此而折減；至於乙公司雖形式上辦理減資，折減甲公司之出資額，實質經濟上難認甲公司投資損失確已實現，並不符合上開規定之投資損失認列要件。」㈢司法院於86年1月17日公布之釋字第420號解釋明示：「涉及
租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」經98年5月13日增訂公布之稅捐稽徵法第12條之1採為第1項規定內容，同法條第2項進一步規定：「稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。」均係揭示實質及量能課稅原則之法理。準此，被投資之事業發生虧損，而辦理減資彌補虧損者，原出資額即有折減，除經查明其確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少納稅義務之情事，應就個案情形，依實質課稅原則予以核認或調整外，應認其投資損失已經實現（稽諸財政部96年6月29日台財稅字第00000000000號函釋意旨，亦採相同之見解）；亦即投資損失是否實現，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟損失之歸屬為依據，而非以形式外觀為準，且所謂實質經濟事實關係，應從整體經濟事實關係之前因後果，依一貫實質宏觀視野加以綜合觀察，始能得其全貌，如僅擷取片斷事實，選擇性採取實質觀察法者，反流於形式，而失去真實。
㈣原判決以前揭理由，認被上訴人經由000 000000轉投資000
00000，000 000000因而於91至94年度累計產生投資00000000之損失1,320,365美金（即000 000000各年度損益表所載投資損失累計數1,282,497美金，再加計股東權益變動表所載之股權淨值調減數37,868美金），嗣000 00000於95年12月27日、97年10月8日，先後經董事會、股東會決議，減資1,929,798美金以彌補虧損，其中1,320,365美金係被上訴人因投資000 00000所發生損失，系爭1,320,365美金之投資損失（亦即被上訴人經由000 000000轉投資2,000,000美金至
000 00000，於94年底000 000000對該投資之帳面價值僅餘679,635美金），既係因000 00000之實質營運而產生虧損，則投資損失是否實現，須以000 00000之營運虧損致使被上訴人之出資額折減為據；又被上訴人已於98年1月間按行為時查核準則第99條第1款及第2款規定，取具被投資事業00000000之減資彌補虧損證明文件，相關文件亦經00000政府機關核備並經當地公證人公證及我國駐斐濟商務代表團證明，則被上訴人因000 00000於97年度辦理減資，嗣後亦已取具被投資事業000 00000之減資彌補虧損等證明文件，而於97年度列報其投資於000 00000之已實現投資損失，揆諸前揭規定，核無不合，原處分（即復查決定）以被上訴人列報之投資損失45,581,993元不符合要件，核定為0元，即有違誤等語為由，將原處分（即復查決定）關於否准被上訴人列報投資損失45,581,993元及其訴願決定一併撤銷，揆諸前揭規定及說明，原判決認事用法並無不合。
㈤上訴意旨雖再以前詞爭執，惟按行為時查核準則第99條第3
款係規定：「因被投資事業減資而發生投資損失，其需經主管機關核准者，以主管機關核准後股東會決議減資之基準日為準；其無需經主管機關核准者，以股東會決議減資之基準日為準。」且本院104年12月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨已揭示：如果被投資事業（子公司）在國外且無實質營運活動，其轉投資具有實質營運之事業（孫公司），營業上發生虧損者，僅由子公司辦理減資或清算，母公司的投資損失並未實現，須俟該轉投資具有實質營運之孫公司，辦理減資彌補虧損時，母公司投資子公司的資本額，於經濟實質上始相對發生折減的效果。
㈥本件被上訴人對000 000000投資2,001,000美金，000
000000轉投資000 00000 0,000,000美金，賸餘1,000美金由
000 000000留下自用；000 000000自91年至94年底，帳上認列投資000 00000之損失，逐年累計為1,320,365美金，及其他收支累積虧損26美金（其他收入616美金，減除其他費用642美金，此部分為000 000000留為自用的1,000美金所衍生的相關收入及費用），嗣被上訴人於94年12月間，經董事會決議調整投資架構，撤銷000 000000之註冊登記，000000000乃於95年2月28日將其持有之000 00000股份2,000,000股全數移轉給被上訴人，並自95年3月31日起辦理註銷登記及解散等情，為原判決確定之事實。則就其中1,000美金留用所衍生的虧損26元（000－000＝－26）而言，本與000000000轉投資000 00000無關，於000 000000註銷登記並解散而將剩餘資產交還被上訴人時，此部分虧損既確定無法復原，被上訴人投資000 000000的損失就此部分虧損額即已實現，固無庸等待其孫公司000 00000減資。然就000 000000轉投資000 00000之損失（累積虧損）1,320,365美金而言，則須等待在大陸地區有實質營運活動的000 00000辦理減資，始於其減資範圍內，確定被上訴人無法回收對000 000000出資額之此部分累積虧損而得認其投資損失實現。而00000000於97年10月8日始經股東會決議，減資1,929,798美金以彌補虧損，其中1,320,365美金即係被上訴人因間接投資
000 00000所發生損失，則原判決以系爭投資損失1,320,365美金乃因000 00000之實質營運而產生虧損，即實際上運用被上訴人投資款產生營運虧損者為000 00000，而非000000000，故000 000000即使外觀上於94年12月間，經董事會決議調整投資架構，撤銷000 000000之註冊登記，且提出註銷登記文件，因000 00000並未辦理減資彌補虧損，對被上訴人而言，其投資000 000000之資本額，未因此而折減；至於000 000000雖形式上辦理註銷登記，但實質經濟上難認被上訴人投資損失確已實現，並不符合上開規定之投資損失認列要件，而認定被上訴人於97年度列報系爭投資損失，核無不合，揆諸前開規定及說明，誠屬的論。上訴意旨仍重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，主張000000000乃於95年2月28日將其持有之000 00000股份2,000,000股全數移轉給被上訴人，並自95年3月31日起辦理註銷登記及解散，是被上訴人投資000 000000，縱有實際發生系爭投資損失，其列報投資損失之年度應為000 000000註銷登記及解散之95年度，而非本（97）年度；且被上訴人將000000000移轉持股時之帳面價值，作為其取得000 00000之原始投資成本，故系爭投資損失為95年度000 000000清算之損失，並非被上訴人對000 00000投資股本之減資，而於本（97）年度發生之損失云云，顯係將被上訴人轉投資的整體經濟事實關係割裂評價，悖離前揭實質課稅原則，自不足採。㈦綜上所述，原審並無判決不適用法規或適用不當等違背法令
情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 楊 子 鋒