最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第428號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 柯文哲訴訟代理人 李元德律師輔助參加人 翁黃珠鳳訴訟代理人 薛欽峰律師
劉又禎律師被 上訴 人 簡泰嶽上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國105年8月25日臺北高等行政法院103年度訴字第1947號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人前就被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000000號土地（下稱200號土地）與輔助參加人所有196號土地（下稱196號土地）間通往臺北市○○街○○○號及204號附近之道路，訴請確認公用地役關係不存在，經原審法院101年度訴字第1205號（下稱1205號判決）及本院103年度判字第67號（下稱67號判決）判決敗訴確定。嗣於民國103年6月4日召開臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組第5次專案小組會議，並依該會議結論，以103年7月8日府工新字第10364934300號函（下稱原處分）認定第336號、第335號、第316號、第317號、第315號、第310號、第307號（原處分誤為309號，上訴人另以103年8月6日府工新字第10302090500號函更正在案）、第312號、第196號、第200號土地，如該函附圖所示綠色部分（下稱原處分附圖）具公用地役關係。被上訴人就200號土地部分之認定不服，循序提起行政訴訟。經原審法院為訴願決定、原處分關於200號土地部分均撤銷之判決（下稱原判決）。上訴人不服，提起上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人於82年2月間擅自於200號土地內整地、闢路、挖溝，上訴人所屬建設局於82年3月1日即予裁罰並限期被上訴人改正，並自斯時起迄今，均由上訴人嚴格列管追蹤，不符司法院釋字第400號解釋揭示既成道路公用地役關係之要件。由上訴人84年1月19日84府建五字第00000000號、84年5月1日84府建五字第00000000號函可知，200號土地已植生覆蓋，全面恢復林地原來之植生原貌及林相；另上訴人所屬建設局及地政處分別以84年7月4日北市建五字第36670號及84年7月7日以84北市地四字第00000000號函確認「未於上開地號土地（即200號土地）開闢產業道路或核准開闢道路」，參酌上訴人101年10月1日府工字第10132238100號山坡地土地可利用限度查定結果通知書表明為加強保育地亦可明證。故200號土地並無上訴人所稱84年間有公用地役關係情形存在，原處分附圖以84年臺北市測量地形圖套繪地籍圖量得之電子圖檔量得公用地役關係之面積與位置，並非事實。是以，本件應以林務局農林航空測量所（下稱農林航測所）84年修測、聯合勤務總司令部測量署印刷之車坪寮像片基本圖為準，工研院依該圖套疊地籍線圖證明200號土地並無上訴人及輔助參加人所稱之道路。㈡臺灣高等法院（下稱高院）受理被上訴人與輔助參加人之回復原狀民事爭議事件時，以86年3月6日院民洪字第2800號函囑託臺北市政府地政處測量大隊測量結果，認定當時爭議之道路係位於196號土地上。另內湖區公所亦於82年12月21日邀集上訴人等研商恢復大湖街通往202號（即196號土地上之房屋）既成道路案，其會勘意見亦認當時確實有道路存在，然參諸被上訴人所呈附圖所示路徑，會勘之土路、便道均在196號土地內，並據訴外人陳德峰81年之陳述書，陳稱該道路確實屬私有土地，且由其於81年親自築造。上開會勘記錄所指「大湖街往202號土路依59年版圖顯示，前段為鬆土路面，後段（目前為山溝截斷地點起）則僅約供人行之便道」，即與訴願決定書所指反方向位置相同。㈢依內湖區公所99年11月1日北市湖建字第09933003100號函、上訴人99年12月8日北市工維字第09972540900號用箋及財政部國有財產署北區分署104年12月18日台財產北管字第10400353320號函，均可證明政府並未於第310號、第312及第315號土地施作設施。且原審承審法官104年6月29日現場勘驗結果，路面為碎石、泥土，行至一處鐵捲門前為止再無通路。而輔助參加人之子翁振宗已於104年12月5日自行從被上訴人陳報路徑圖編號9位置違法開挖，經由第315號、第310號、第309號、第312號、第196號土地接至編號8位置，無須經由200號土地等語。求為判決：1.先位聲明：訴願決定、原處分（關於200號土地部分）均撤銷。2.備位聲明：確認上訴人就200號土地（詳原處分附圖所示綠色部分經過200號土地部分）之公用地役關係不存在。
三、上訴人則以：㈠關於200號土地是否存在公用地役關係之爭點，已經1205號判決依兩造辯論之結果為判斷，並確認公用地役關係存在，被上訴人自不得再為與該判決相反之主張。㈡上訴人認定原處分附圖200號土地部分具公用地役關係存在，係以高院90年度上更㈠字第221號民事判決（下稱高院221號判決）、91年度重上更㈤字第25號刑事判決（下稱高院25號判決）及1205號等判決所為之認定為據。該土地是否具公用地役關係之爭議，於83年左右即已存在，其認定無法僅以現在之時點為準，須就當年該土地是否已為既成道路予以認定。惟因時間久遠，上訴人僅能以過去法院審理時，經赴現場履勘及詢問證人等所獲證之事實為基礎，且前開判決均已確定，上訴人依該等判決調查證據後所認定之事實，作為原處分附圖200號土地是否為既成道路具公用地役關係之憑據，自無不當。㈢上訴人依森林法及山坡地保育利用管理條例，命被上訴人就200號土地為整體維護，與該土地是否具公用地役關係並無衝突。而200號土地是否具公用地役關係，亦不因其旁是否另有道路而異其認定。況200號土地與196號土地間有高低落差致無法通行，係因被上訴人破壞之結果，且兩地間雖存有高低落差，亦屬回復原狀之範疇，與公用地役關係之認定無涉。又臺灣士林地方法院（下稱士林地院）雖以97年度簡上字第56號判決認定翁振宗等人侵入200號土地，共同觸犯刑法第306條第1項無故侵入他人建築物及附連圍繞之土地罪，惟翁振宗等人侵入200號土地之範圍並不限於原處分附圖200號土地具公用地役關係之部分，是該判決之認定亦與200號土地具公用地役關係無矛盾之處。
㈣102年8月舊版之「臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組設置要點」及104年10月新版之「臺北市公私有土地供巷道使用公用地役關係暨公共安全認定小組設置要點」，均未明定認定私有土地具有公用地役關係時應同時認定範圍及面積，故原處分始未載明200號土地具公用地役關係之範圍及面積。雖依原審法院之諭知欲事後補足，然因未經被上訴人同意，無法進入200號土地進行具體位置及範圍之測量，乃以原處分附圖（該圖係以84年臺北市測量地形圖套繪地籍圖）之原始電子檔為依據，量得200號土地上具公用地役關係之位置有A部分面積4㎡及B部分面積92㎡。上訴人並依84年間之製作測量並套繪地籍圖後之圖示為底圖，以Autocad電腦軟體程式，量得A部分之長度約6.87公尺，寬則為
0.8至0.82公尺；至B部分，因路徑不規則，故於測量時區分為B-1、B- 2及B-3區塊測量，量得B部分之長度約49.73公尺，寬則為1.43至1.58公尺（下稱被證15套繪圖）。從而，原處分已獲理由追補，自無違反行政行為內容明確性原則。㈤本案公用地役關係是否存在，上訴人所能取得最早之航測影像資料為臺北市歷史圖資展示系統之62年版航測影像，對照農林航測所67年12月17日拍攝之航照圖（底片號碼67P093-170號）、81年10月31日拍攝之航照圖（底片號碼81P93-117號）、上訴人依上揭航照圖分別標示之原處分附圖位置、69年及84年臺北市地形圖、臺北市歷史圖資展示系統之62年版航測影像、同系統之80年版航測影像等資料可知，至遲於62年間起即有道路通行經過200號土地，且持續至80年間，系爭道路均存在等語，資為抗辯。
四、輔助參加人陳述略以：㈠原處分附圖之綠色路段，向左連接大湖街主幹道、向右連接至汐止白馬山莊、康寧街等地，係自日據時代即已存在之保甲路。該路自始為內湖區內溝里東西向行政區域通行往來之唯一連接道路，符合司法院釋字第400號解釋理由所揭示道路成立公用地役關係之要件。㈡1205號判決已認定原處分附圖路段係自大湖街主幹右轉進入，連接至汐止白馬山莊、康寧街等地之道路，其中經過196號土地及200號土地之黃色路段，為具公用地役關係之既成道路，該判決並經67號判決維持確定。又依高院25號判決意旨，不得以道路被破壞後之結果來論述其非既成道路，且經履勘之結果顯示有車輛停滯其內，足證有既成道路之存在。1205號判決雖僅認定部分道路（即該判決之黃色路段）具公用地役關係，然係因受限該案之原告（即上訴人）僅聲明請求確認黃色路段部分，法院不得逾越當事人之聲明為判決之故。然依該判決所引用之民、刑事判決與卷內包含勘驗筆錄、附圖、證人證詞等資料可知，除該案認定之黃色路段外，原處分附圖綠色路段均為具公用地役關係之既成道路。況1205號判決既已認定黃色路段（即196號、200號土地上道路）為長期供公眾通行之既成道路，則通往上開土地道路必經而「坐落於其他地號之路徑」（即原處分所稱之第307號、第310號、第312號、第315號、第316號、第317號、第335號、第336號土地上之道路）當然亦屬既成道路無疑。㈢原處分附圖道路既經先前審理法院多次傳喚周邊土地耕種者、同行者，其等已明確證稱上開道路之存在且道路可供大卡車、小貨車及一般車輛通行。另被上訴人於69年8月12日取得200號土地前，原地主謝阿發及許宗彬等人共同簽訂和解書，明載謝阿發所有200號土地同意以外界址計算起向路內延伸4公尺築路，而對照該4公尺寬道路位置部分即為200號土地上構築圍籬至鐵皮屋前之區塊，亦可證系爭既成道路存在等語。
五、原判決為上訴人敗訴之判決，係以：㈠先位聲明部分：1.1205號判決固認定196號土地與200號土地間路段存有公用地役關係，據以駁回上訴人（即該案原告）所提確認公用地役關係不存在之訴訟，惟經上訴後，第67號判決並未審查該判決實體認定之理由，係以上訴人之訴欠缺確認利益而維持1205號判決駁回之結論，故該判決理由非屬確定判決之理由，依本院102年度判字第724號判決意旨，不符爭點效之前提要件，無從認該判決理由具有爭點效。況上訴人為1205號判決之原告，於該案中主張該路段不具公用地役關係，被上訴人（按該案之被告）就其主張並無爭執（有爭執的是同案被告即輔助參加人），縱經言詞辯論及法院判斷，亦無爭點效可言。2.上訴人所提之被證15套繪圖係以84年臺北市測量地形圖套繪地籍圖為底圖，然該地形圖所標示之路段，於82年1月6日即遭被上訴人僱人以挖土機將鄰接196號土地之國有地山溝上泥土挖除，將涵管挖起，並插上鐵軌，同時將196號土地上道路路面挖掘長達4、50公尺，造成原有路面落差，損壞並阻絕壅塞該道路，案經高院25號及最高法院92年度台上字第2367號刑事判決（下稱最高法院2367號判決）判處被上訴人公共危險罪刑確定，足見該路段自82年1月6日起至今，均為無法通行之狀態，並經承審法官於104年6月29日現場勘驗查明無訛，故縱認上訴人提出之被證15套繪圖所示範圍A及B部分確屬道路，至多僅可認係82年1月6日之前某時點所存在之道路狀態，無足認定該圖所示範圍A及B部分在82年之前曾為不特定公眾通行所必要，且經歷年代久遠而未中斷。是該路段自82年1月6日起既處於無法通行之狀態，審理被證15套繪圖所示範圍A及B部分是否具公用地役關係，自應由82年1月6日向前追溯審查其是否符司法院釋字第400號解釋揭示既成道路成立公用地役關係之要件。3.比較上訴人所提出之62年航測影像套疊地籍圖及80年航測影像套疊地籍圖，被證15套繪圖所示200號土地範圍A部分，均為樹林所遮蔽，並無法看出該處在當時存有可通行之道路；至B部分，兩圖所呈現200號土地上樹林所生長遮蔽之位置及範圍，顯然有相當大之差異，62年間，200號土地東南角僅有1小塊無樹林生長遮蔽之土地，然80年間其東南角則出現相當大無樹林生長遮蔽之土地，其上緊貼著樹林遮蔽範圍邊緣，尚可見到有一條顏色較淡應為道路之影像，但依其位置而論，該80年間道路所在位置，於62年間仍在樹林生長遮蔽範圍內，足認被證15套繪圖所示範圍B部分（長度約49.73公尺，寬為1.43至1.58公尺，面積為92㎡）於62年間並非道路，不符合經歷不特定公眾通行年代久遠而未曾中斷之要件；縱認200號土地東南角於62年間無樹林生長遮蔽之該小塊土地內存有可通行之道路，但其位置既與被證15套繪圖所示範圍B部分不同，顯見其道路位置於62年至80年間，已發生變動，仍不符合經歷不特定公眾通行年代久遠而未曾中斷之要件，均難認其具有公用地役關係。至於上訴人或輔助參加人提出其他年度地形圖或農林航測所航測照片，則未經適當之處理，其比例尺過大，尚無從作為比較之基礎。又上開62年與80年航測影像套疊地籍圖乃為比較200號土地有無既成道路，由原審令上訴人製作並提出，若有誤差，亦應由上訴人於製作時設法排除，況上訴人亦僅是猜測其可能有誤差，而非確認，且除上開套疊圖外，上訴人亦未提出任何航測影像資料據以證明被證15套繪圖所示範圍A及B部分，在82年1月6日之前經過年代久遠曾為道路之事實，其主張自無可採。4.高院221號判決理由固認196號土地、200號土地上存有既成道路，惟細究其認定既成道路之位置及面積，即該判決所附中山地政事務所88年6月11日土地複丈成果圖所示位於200號土地上，為該圖所示C部分（壕溝）及D部分（原種菜位置，現為雜草），面積分別為2㎡及343㎡，均位於200號土地之東南角即大約被證15套繪圖所示範圍B部分，然該C＋D部分面積合計345㎡，顯與原處分所認如被證15套繪圖所示範圍B面積僅92㎡不符，且範圍B為長度約49.73公尺、寬為1.43至1.58公尺之細條狀，與上開C＋D部分為扇面型相去甚遠，自難據為有利上訴人之認定。至於原處分所認被證15套繪圖所示範圍A部分，於中山地政事務所88年6月11日土地複丈成果圖中完全未有標示，顯見當時民事法院勘驗現場時，亦未見到該A部分存有曾可供通行之道路存在，參見62年航測影像套疊地籍圖及80年航測影像套疊地籍圖，該部分均為樹林所生長遮蔽，更可認定被證15套繪圖所示範圍A部分，並未存有經歷不特定公眾通行年代久遠而未曾中斷之道路。5.上訴人又援引高院25號判決認定之犯罪事實，主張200號土地曾有既成道路等語。查該刑事案件之受命法官曾於91年4月22日履勘現場，惟其勘驗筆錄及手繪附圖未經指界及測量，無從認定其所敍述之道路究竟有無穿過200號土地？道路長度、寬度及範圍為何？是否包括被證15套繪圖所示範圍A及B部分？況該刑事判決係認定被上訴人犯有刑法第185條第1項規定之罪，其構成要件為「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者」所稱陸路係指陸上供公眾或車輛往來之道路，至於該供公眾或車輛往來之道路是否已具備司法院釋字第400號解釋有關公用地役關係諸要件，則不盡然。即便是刑事判決擇取之人證或物證，經該判決認定足以構成刑法第185條第1項損壞或壅塞「陸路」之要件，仍難認其已符合公用地役關係之要件。至於現場停放之廢棄小貨車或未駛離之汽車，亦僅能認為在82年1月6日之前某個時點曾有人將該車駛入停放，故單純以現場有停放車輛之事實，亦不足以認為該路段業經歷年代久遠且有不特定公眾通行而未曾中斷之情事，均無從據為已具公用地役關係之認定。6.輔助參加人提出之臺北市內湖區公所85年6月11日函（含附圖）及照片，均僅描述曾有1道路大約經過200號土地附近，所謂保甲路、50多年產業道路究竟在何處，均非明確，尚不足以確認其即為被證15套繪圖所示之範圍A及B部分，實難據為上訴人認定其原處分附圖200號土地部分有公用地役關係之有利證據。況證人馮欣伯、陳德峰、陳祖烈、黃細明、王月霞、陳演城等人證述之時間，最早亦不過在75年左右，較晚則在80年左右，相距被上訴人挖損該道路之82年1月6日而中斷，僅有7年，縱認其所證為真實，亦難認為該路段業經歷年代久遠之通行而具公用地役關係。7.中山地政事務所85年6月13日土地複丈成果圖並不包括200號土地，與本件無涉；又該所於85年10月14日土地複丈成果圖雖標示200號土地有原道路72㎡，私設水溝14㎡，惟其道路形狀與位置，與被證15套繪圖所示範圍A及B部分完全不同；證人馮欣伯手繪協議書附圖十分簡略，未經測量亦無面積之記載，尚難作為認定被證15套繪圖所示範圍A及B部分係道路之依據。8.綜上，原處分遽認200號土地上被證15套繪圖所示範圍A及B部分具公用地役關係，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。
被上訴人先位聲明訴請撤銷，為有理由。㈡備位聲明部分：被上訴人先位聲明訴請撤銷訴願決定及原處分關於200號土地部分，既為有理由，備位聲明即無庸再予審酌等詞，為其判斷之依據。
六、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠原處分雖教示被上訴人得提起公用地役關係不存在之確認訴訟，然其已選擇提起訴願，且經訴願機關實體審理後為駁回之決定，並再次教示被上訴人如不服訴願決定，於收受訴願決定書後2個月內，得提起訴訟，顯見訴願機關之教示並無不明之處，被上訴人並非不知亦無不能提起撤銷訴訟之情形。被上訴人既無視訴願機關之教示仍提起確認訴訟，則確認訴訟起訴時即已不合法，而被上訴人遲至104年4月1日第1次準備程序時始追加撤銷訴訟，已逾提起撤銷訴訟之法定期限，自應認其追加之撤銷訴訟不合法，原判決以上訴人之教示不明，作為被上訴人遲誤法定期間之正當理由，顯有違誤。㈡被上訴人初始起訴之聲明為確認法律關係不存在之確認訴訟聲明，並同時檢附原處分及訴願決定為證物，原審法院受理時本得輕易查知被上訴人之起訴有程式不備或不合法之情形，得於撤銷訴訟逾法定起訴期間前通知其補正或變更，原審法院既未依行政法院審查科書記官辦理注意事項相關規定辦理，卻於審理時將被上訴人遲誤提起撤銷訴訟法定期間歸咎於原處分教示不明確，自非適法。㈢縱被上訴人未具法律專業，然其非不能選任訴訟代理人或諮詢法律專業人員，且其於1205號案中即有委任律師擔任訴訟代理人，實無藉口主張其非法律專業，故遲誤法定期間係不可歸責於己之事由所致，原判決僅以被上訴人非法律專業為由，即可不遵期提起撤銷訴訟，實屬牽強。另法律所定之不變期間，無得由法院自行伸縮之權限，被上訴人既未依法申請回復原狀，原判決認定其未逾提起撤銷訴訟之法定期間，無異擅自變更法律所明定提起撤銷訴訟之不變期間。綜上，原判決實有不適用行政訴訟法第6條第3項本文、第90條第1項但書、第91條至第93條、第106條第1項本文、第107條第1項第6款及第10款，與適用不當之顯違背法令等語。
七、輔助參加人陳述略以：㈠原判決認依被證36之80年圖面及被證37之62年圖面觀之，被證15套繪圖所示之範圍A部分均為樹林所遮蔽，無法看出可通行之道路。然上訴人所屬工務局新建工程處承辦人員林坤亮除提出被證36之80年圖面及被證37之62年圖面外，並陳稱：圖中深色係樹林、淺色是道路，淺色部分是沒有植被的地方，系爭道路有部分存在樹林裡面，又62年圖面因年代久遠，精細度沒那麼清楚等語。足認系爭道路範圍A之位置確有較為淺色部分，應足認係植被缺乏之道路所在地，被證37之62年圖面雖淺色處不明顯，惟其係因部分道路在樹林內，或因年代久遠精細度不足之故，原判決未予斟酌，逕依圖面表面解讀所獲即為認定，顯有理由不備之違法。原判決又認被證15套繪圖所示之範圍B部分，與62年、80年之航測影像套疊地籍圖範圍不同，故上開B部分於62年間並非道路。然200號土地為山坡地，其林木植被本因氣候或其他因素致疏密不同，致航照圖拍攝之顏色位置未盡一致，不得僅以套圖後顏色深淺顯有誤差，即認被證15套繪圖所示之範圍B部分非自年代久遠前已存在，原判決認定顯與經驗法則不符。另原判決亦肯認62年圖面及80年圖面，200號土地內均有淺色而無樹林遮蔽之部分存在，此部分即應符合既成道路之要件而有公用地役關係存在，原判決竟認定原處分附圖200號土地之公用地役關係不存在，自屬理由矛盾。另該道路既非屬鋪設柏油、水泥之固定道路，僅為泥土之私設道路，隨著時間增減其寬度或偏離原處應屬常態，而該等變動非即為道路中斷，原判決竟將道路有變動即認不符合司法院釋字第400號解釋中經歷公眾通行年代久遠未曾中斷之要件，自屬增加法令所無之限制，判決當然違法。㈡原判決既明載系爭道路於82年1月6日即遭被上訴人以挖土機將臨接196號土地之國有山溝泥土挖除、涵管挖起等，損壞並壅塞道路，致該路段迄今無法通行，是中山地政事務所88年6月11日前往測量時，山溝既已被挖壞，測量人員當係因範圍過小且緊鄰遭挖掘無法通行之處，無法測量出該段位於196號土地上，當然亦不會顯示於複丈成果圖。又原判決雖認上開複丈成果圖C、D部分面積合計345㎡，與上訴人所稱範圍B之92㎡有差距，惟以圖套繪之方式本有相當誤差存在，相對位置類似之同範圍內於88年複丈成果圖及84年套疊圖中同樣有系爭道路存在並位於200號土地上，則縱其面積有所變動，至少應於重疊之92㎡範圍內仍應符合既成道路要件，原判決竟認定200號土地上無公用地役關係而撤銷原處分，判決理由亦屬矛盾。另原審法院要求套疊圖面之結果與88年6月11日中山地政事務所現場測量之結果既有出入，即應進一步依職權調查其事實，原判決未為之，即屬不適用行政訴訟法第125條規定之違背法令。況且套繪圖面之限制及誤差較大，現場測量應較為準確，原判決既要求上訴人應以套疊圖之結果為證，又僅以套疊圖結果與測量結果有出入認定系爭既成道路不存在，亦顯違背經驗及論理法則。至原審受命法官雖曾至現場履勘，然本件爭議為位於200號土地之既成道路是否存在，本應進入該土地內確認是否仍有道路存在，或至少有路跡存留，然當日受命法官僅通行至196號土地之道路，未職權要求被上訴人打開竹籬笆供其進入確認道路之狀況，顯有調查未盡之處。㈢原判決又認證人之證詞均無直接指出該供公眾通行之道路位於200號土地上，惟此乃為常態，蓋除非係土地所有人，否則一般人均難以知悉平常行走的道路究竟是公有道路或在何土地上，原判決要求證人明確指明地號，顯與社會通念相悖。且有多數證人就該道路從何處進入、通往何處均有詳細說明，倘如原判決所認並無道路經過原處分附圖200號土地之範圍，則至少於附近應有另條可供車通行，然依現況並無該等道路存在，原判決之認定顯與經驗法則未符。另原判決所稱系爭道路最早亦不過在75年左右，距該道路中斷之82年僅有7年，難認該路段業經歷年代久遠云云，惟此與證人江商連所稱「這路有20幾年了」、許基金所稱「此路在50多年時即開闢之產業道路」，顯不相符。況證人黃細明亦稱該路原是「保甲路」，所謂保甲路係源自於臺灣日治時期之保甲制度，顯見該路自日治時代即已存在，非原判決所認系爭道路至多僅存在7年期間。㈣參加人於原審業已提出諸多系爭道路尚未遭毀損阻絕前之照片，從其中鐵皮屋、電線桿之相對位置，及當時可供人車通行之寬廣平坦道路樣貌，可見該道路位於範圍B部分確係在200號土地上，原判決未審酌此等明確之證據，有調查未盡及判決不備理由之重大違法等語。
八、本院查：㈠按「行政法院認其他行政機關有輔助一造之必要者，得命其
參加訴訟。前項行政機關或有利害關係之第三人亦得聲請參加。」行政訴訟法第44條定有明文。就第三人之聲請輔助參加，雖條文文字僅言「利害關係」之第三人，然依該條之修正說明，仍以「有法律上利害關係」之第三人為限。此項「法律上利害關係」，包括間接之法律上利害關係。又同法第42條第1項規定：「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。」此獨立參加，則是第三人參加之目的非為輔助當事人之一方，而係為保護己身之權利或法律上利益，故需其權利或法律上利益，直接成為裁判對象因撤銷訴訟結果將受損害，獨立參加該撤銷訴訟，兩者不同。經查，利用具公用地役關係之巷道為通行者，非屬權利或法律直接賦與之利益，而單純屬於反射利益，其無權利或法律上利益因以公用地役關係成為訴訟對象之撤銷訴訟結果而直接受損害，與行政訴訟法第42條第1項規定之獨立參加要件不合。然於私法上，私人土地是否合於公用地役關係之要件，攸關第三人之通行是否合法，故第三人就公用地役關係是否存在仍具有法律上之利害關係，而得依同法第44條規定輔助參加。本件原審法院前以輔助參加人利用具公用地役關係之巷道通行，僅屬反射利益，對該土地並無任何權利或法律上利益可言，故訴訟結果縱認被上訴人所有200號土地上並無具公用地役關係之通路存在，對輔助參加人而言，實無權利或法律上利益因而受到損害，至多僅屬事實上之利害關係，不符上述第42條第1項規定之要件，而駁回輔助參加人獨立參加之聲請，並經本院以104年度裁字第1445號裁定予以維持。嗣以輔助參加人具有事實上利害關係而准其輔助參加。惟如前所述，輔助參加人雖不具第42條第1項規定獨立參加之要件，然其就本件而言仍具有法律上利害關係，原審法院核准輔助參加之理由雖有未洽，然結果相同，於本院即毋庸再行聲請輔助參加，合先敍明。
㈡本院經核原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，茲就上訴意旨論斷如下：
1.按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」憲法第15條定有明文。次按「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。……」業經司法院以釋字第400號解釋在案。依其解釋理由書「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院84年10月28日發布之台84內字第38493號函及同年10月11日內政部台84內營字第0000000號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。……」意旨，私設道路成立公用地役關係，需具備條件為「1.為不特定之公眾通行所必要；2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
3.須經歷時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，且未曾中斷。」準此，將私人土地認定為具公用地役關係之既成道路，對於土地所有權人之權益自造成重大侵害，另既有供不特定之公眾通行之必要，當以主管機關認定當時，該道路仍存在為前提，應不待言。兩造既就原處分附圖所示200號土地內是否有道路而該當上開解釋揭示之要件，成立公用地役關係為爭議，自應依上開規定及解釋意旨為認定，原判決此部分之見解，核無違誤。
2.次按，事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。經查，上訴人前就200號土地與196號土地間通往臺北市○○街○○○號及204號附近之道路，訴請確認公用地役關係不存在，經1205號及67號判決敗訴確定。嗣於103年6月4日召開臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組第5次專案小組會議，並依該會議結論，以原處分將其附圖所標示之路段認定為具公用地役關係之既成道路，被上訴人就其所有200號土地部分之認定不服，經訴願後，提起確認訴訟，訴請確認原處分附圖200號土地部分公用地役關係不存在，嗣追加為先位聲明訴請撤銷及備位聲明之確認200號土地部分公用地役關係不存在。而被上訴人於82年1月6日僱人以挖土機將鄰接196號土地之國有地山溝（該山溝內埋有供排水之涵管，管上覆蓋泥土可供通行）上泥土挖除，將涵管挖起，並插上鐵軌，同時將196號土地上道路路面挖掘長達4、50公尺，造成原有路面落差，損壞並阻絕壅塞該道路，該路段自82年1月6日起迄今均處於無法通行之狀態。被上訴人因上開僱人挖掘山溝、損害路面致無法通行等行為，經高院25號及最高法院2367號刑事判決，判處公共危險罪刑確定；至有關回復原狀之民事訴訟事件則經高院以221號判決（按該案之當事人為被上訴人與輔助參加人及訴外人陳德峰）確定在案等情，為原判決所確定之事實。除200號土地上是否有具公用地役關係之既成道路外，兩造對於上開事實並無爭議，自得為本院判決之基礎。
3.依行政程序法第4條、第5條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束且其內容必須明確。上訴人係臺北市○○道路管理之主管機關，就轄內供通行使用之道路是否為具公用地役關係之既成道路，自得本諸職權為認定，而其認定結果屬確認性質之行政處分，私有土地內之道路經認定為具公用地役關係之既成道路後，所有權人對該部分土地之使用收益權能，受到公用地役關係之限制而被侵害，故其範圍及位置必須確定，始有助於法秩序之維持，並合乎行政行為明確性之要求。故上訴人自需將認定具公用地役關係之起訖時間、位置及面積完整載明，然本件上訴人未將原處分附圖200號土地部分如何該當公用地役關係要件之起訖時間及面積、位置詳實載明，僅以地形圖為附件，自屬可議。惟既於原審審理時提出被證15套繪圖所示範圍A及B部分為補正，且不妨礙被上訴人之攻擊、防禦權利，基於訴訟經濟原則，原審依其補正之面積及位置為審酌，並無不合。而原判決已論明其認定原處分附圖196號土地與200號土地交界部分路面，自被上訴人於82年1月6日僱人以挖土機將鄰接196號土地之國有地山溝上泥土挖除、挖起涵管並插上鐵軌，同時將196號土地上道路路面挖掘長達4、50公尺後，迄今均處於無法通行之狀態。另高院221號及25號等民刑事判決認定之相關結果與證人所述各情節、上訴人所提出之62年航測影像套疊地籍圖及80年航測影像套疊地籍圖、被證15套繪圖等證據，亦無從證明被證15套繪圖所示範圍A及B部分係合於司法院釋字第400號解釋公用地役關係要件之既成道路等事實認定之依據及得心證之理由，核與卷證資料相符，亦與證據法則無違。而原審審理時，除履勘現場現實比對外，進行多次言詞辯論，責成兩造除確定原處分附圖200號土地之位置及面積外，尚請上訴人竭盡所能提出相關圖示及說明，以進行比對，並就兩造陳述內容與舉證，與被上訴人與輔助參加人及其子翁振宗等間有關之高院221號及25號等民刑事判決之認定資料，逐一論證說明，已盡其調查能事，難認有違職權調查之義務，且上訴人對此部分並未為指摘，況其於1205號案中仍主張無公用地役關係存在，於本案所提相關證據亦無足支持其所為200號土地如被證15套繪圖所示範圍A及B部分屬具公用地役關係既成道路之認定。輔助參加人上訴陳述意旨無非重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，並執其個人歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，難認原判決有不適用法令及判決理由不備及矛盾之違背法令情事。
4.如前所述，上訴人就現有道路所為具公用地役關係之認定，其性質屬確認性質之行政處分，人民對此類案件之救濟，除以撤銷訴訟訴請撤銷外，亦得逕行提起確認公用地役關係不存在之訴訟，非謂經訴願程序後即不得以確認之訴為救濟。僅撤銷訴訟係將違法處分撤銷令其溯及失其效力，而確認訴訟僅確認公用地役關係不存在，其效力不同而已。又法律規定之不變期間，除法有明文外，不容法院或當事人以任何理由變更，自屬當然。是以，起訴是否合法，自應遵循法律所定之不變期間，至有關訴訟種類之轉換，除無法轉換或轉換無實益或有延滯訴訟之故意外，茍不妨礙對造之攻擊防禦方法，於事實審法院言詞辯論終結前為之，仍非法之所不許。原判決以被上訴人於收受訴願決定後2個月內提起本件訴訟，其起訴時固僅列確認訴訟之聲明，惟原審行準備程序時闡明後，已增列撤銷訴訟之聲明，其爭訟內容實無不同，僅屬訴訟類型之選擇問題，其既已踐行訴願程序，並於撤銷訴訟法定不變期間內提起本件訴訟，原判決據以認定被上訴人之訴訟要件並無欠缺，其訴並無不合法，並對於上訴人所為被上訴人起訴不合法等主張如何不足採已詳為論述，亦非將責任歸咎於原處分教示有誤，尤非變更撤銷訴訟起訴之法定不變期間，僅容許被上訴人於不變更爭議事實之前提下，准許被上訴人訴訟種類之轉換而已，經核並無不合。上訴意旨仍執其主觀歧異之法律見解指摘原判決有不適用行政訴訟法第6條第3項本文、第90條第1項但書、第91條至第93條、第106條第1項本文、第107條第1項第6款及第10款，與適用不當之顯違背法令等語，自無足採。
5.綜上，依原判決確定之事實，200號土地與196號土地交界處之路面自82年1月6日起迄今無法通行，已達20餘年，上訴人於103年7月始以原處分認定原處分附圖200號土地（如被證15套繪圖所示範圍A及B部分）為具公用地役關係之既成道路，自與司法院釋字第400號解釋中經歷公眾通行年代久遠未曾中斷之要件不合，原判決將此部分撤銷，其認事用法並無違誤，並已明確論述其得心證之理由，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備或矛盾違背法令之情形，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 文 舟法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 8 月 4 日
書記官 莊 俊 亨