最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第430號上 訴 人 國防部軍備局代 表 人 梅家樹上 訴 人 財政部國有財產署北區分署代 表 人 黃偉政上二人共同訴訟代理人 林美伶 律師被 上訴 人 陳晚開訴訟代理人 李長生 律師被 上 訴人 陳明德
陳正直黃照華陳燕祿陳燕逢陳天温徐陳彩麗陳宗凱陳宗耀陳能愛陳燕玲陳燕菁黃麗珠蔡硯蔡宗汶蔡慧穎陳慧嬪蔡少甫陳水治陳彩霞黃英英陳俊芝陳素琴陳美美陳詩誠陳惠美黃金治陳詩川陳詩遊陳詩峯陳淑芬陳添加陳天立陳麗雪陳碧金陳麗僅陳麗遠鄭明里李鴻惠陳俊龍陳鴻玉陳偉南上43人共同訴訟代理人 吳奎新 律師上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國105年12月29日臺北高等行政法院105年度訴字第436號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要:㈠緣坐落於金門縣○○鎮○○段351、352、353、356、357地
號土地，於民國74年12月20日登記收歸國有，管理者為上訴人軍備局；同段354、355地號土地（與上開351、352、353、3 56、357地號土地合稱系爭7筆土地），亦於同日登記收歸國有，管理者為財政部國有財產署（下稱國產署）。
㈡本件被上訴人陳晚開依申請時離島建設條例第9條第4項規定
，以系爭7筆土地原為其父即訴外人陳清流（於52年12月12日死亡）所有，於101年6月4日以金離九之四字第430、440、450、460、470、480、490號登記申請書，向金門縣地政局申請返還系爭7筆土地，惟遭該局102年3月12日地籍字第1020002369號函以陳晚開檢附之金門縣政府44年2月11日民字第1802號呈（下稱44年呈文）及37年9月15日代用司法印紙聯單，均非屬金門馬祖地區原土地所有權人申請返還土地實施辦法（下稱金馬地區返還土地實施辦法）第6條規定之登記原因證明文件，乃否准其申請，提起訴願亦遭駁回，陳晚開不服，遂向原審法院提起行政訴訟。
㈢經陳清流之其他繼承人（陳明德等如附表所示42人）追加起
訴，原審法院審理後以102年度訴字第1187號判決撤銷上開金門縣地政局否准處分及訴願決定，並命該案被告即金門縣地政局應按原受理申請之案件，作成准予將系爭7筆土地返還予該案原告（即本件被上訴人）之行政處分，該判決並於103年12月10日因該案被告即金門縣地政局未上訴而告確定。
㈣金門縣地政局遂依金馬地區返還土地實施辦法第10條規定公
告並通知土地管理機關即本件上訴人，上訴人則於公告期間內提出異議。嗣經金門縣政府不動產糾紛調處委員會於104年9月9日召開會議，會中作成系爭7筆土地應准予返還之調處結果。
上訴人不服，遂向福建金門地方法院（下稱金門地院）民事庭提起確認訴訟，請求確認被上訴人就系爭7筆土地之返還土地請求權不存在，因該院認無審判權，以該院104年12月9日104年度重訴字第23號民事裁定移至原審法院審理。經原審法院以105年度訴字第436號判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠按100年6月3日修正之離島建設條例第9條第4項（於100年6
月22日經總統公布），被上訴人向上訴人申請返還土地者必須係「原土地所有權人」，且該等土地必須為「未經原土地所有權人同意而占有或逕行登記為國有者」，又曾依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（下稱安輔條例）提出經確定者不得再提出。然被上訴人並未能舉證證明其係原所有權人，更未能舉證證明其符合前揭規定，自不符合申請返還之要件，調處結果卻逕准返還被上訴人，顯有違誤，被上訴人應無請求返還土地之請求權存在。
㈡依金馬地區返還土地實施辦法第1條、第2條、第5條、第6條
所規定，被上訴人必須提出之登記原因證明文件為「政府機關於戰地政務終止前，未經原土地所有權人同意而占用或逕行登記為國有前持有之契據或其他足資證明有所有權之有關文件」。然本件被上訴人於申請返還土地時，迄未提出任何「契據或其他足資證明有所有權」之相關文件，自不得申請返還。
㈢至於前案原審法院102年度訴字第1187號判決，雖命金門縣
地政局應作成准予將系爭土地返還予本件被上訴人之行政處分，惟該判決對本件上訴人並無拘束力，更無爭點效之問題。且該判決逕認應作成准予土地返還之行政處分，尤有違土地登記申請須再經公告、徵求異議及調處之法定程序，故此判決顯有違法而不可採。從而，系爭7筆土地現為國有，於消極確認之訴，應由被上訴人負立證責任，此有最高法院19年上字第385號判例可參，自應由主張權利存在之人即本件被上訴人負積極證明就系爭7筆土地有所有權存在之舉證責任。
㈣依本院93年度判字第1572號判決要旨，離島建設條例第9條
第1項規定「申請購回請求權」而言，因該情形係就公法所創設之「購回請求權」之爭執，其屬公法上之爭議，當無問題。而本件情形卻屬100年6月3日修正之離島建設條例第9條第4項規定之返還土地請求權，係基於個人原本之土地所有權而為請求，此係屬私權爭議，與前揭判決要旨本不相同。
而100年6月3日修正之離島建設條例第9條第4項規定與安輔條例第14條之1規定情形相同，法院對是類有關安輔條例之訴訟，向來均由民事法院審理，故本件亦應係由民事法院審理。
㈤被上訴人不符合申請時離島建設條例第9條第4項得請求返還土地之要件，返還土地請求權自不存在：
⒈依卷附47年12月18日由訴外人陳連成擔任證明人之陳清流
之遺囑曾記載：「新街店舖一間（現租與唯我照相館）此店為當時政府收購農場賠款4萬元所建築者，其業權應分與可藝可開可南可直作為長大時結婚費用」等語，可知縱證人陳春木證述長蘭農場曾經第五軍佔用，惟第五軍佔用長蘭農場曾與陳清流達成4萬元收購農場之協議，則第五軍亦係經原土地所有權人陳清流之同意而占有長蘭農場，自非上開條例所稱「未經原土地所有權人同意而占用」之情形，被上訴人自不得申請返還。
⒉系爭7筆土地於43年辦理總登記時，陳清流僅就系爭7筆土
地旁之350地號土地申請所有權登記，並未就系爭7筆土地申請所有權登記；又依陳清流於43年6月3日出具之「58251-1」地號土地所有權登記申請書，於土地標示欄「四至」記載「西至58246-1」，而「58246-1」即為系爭355地號土地，陳清流於斯時即已明知「58251-1」地號土地與「58246-1」地號土地相鄰，而未一併申請土地所有權登記，顯然陳清流僅認350地號土地為其所有，至於包括系爭355地號土地在內之7筆土地，依陳清流主觀上認無所有權存在，則被上訴人主張系爭7筆土地為陳清流所有乙節，與陳清流於43年明知355地號等土地之存在而未申請土地所有權登記之實情即不相符。
⒊證人陳春木於前案原審法院102年度訴字第1187號證稱：
「陳清流就長蘭農場所在的土地已經全部辦理過登記，那時候就有權狀了」等語，陳清流既就長蘭農場所在的土地全部辦理過登記，自僅指350地號土地，長蘭農場之土地自不及於系爭7筆土地；反之，如認系爭7筆土地包括在長蘭農場範圍內，亦因陳清流已與政府達成4萬元徵收（或價購）之協議，第五軍占有系爭土地亦係經陳清流之同意，被上訴人仍不得請求返還土地。
⒋至於原審法院102年度訴字第1187號判決之爭點僅在於「
系爭7筆土地是否為原告（即被上訴人)之被繼承人陳清流所有，而於戰地政務期間遭第五軍占用之土地」，對於系爭土地是否符合上開條例所定「為政府機關於戰地政務終止前，未經原土地所有權人同意而占用」，及「私有土地，逕行登記為國有者」之要件並未審究，致被上訴人是否符合申請時離島建設條例第9條第4項之規定而得請求返還土地之先決要件不明，該判決自無從拘束本件之效力等語，求為判決：⑴確認被上訴人對上訴人軍備局就坐落金門縣○○鎮○○段351、352、353、356、357地號土地，面積分別為430.31㎡、423.11㎡、868.43㎡、427.83㎡、42
8.64㎡土地之返還土地請求權不存在。⑵請求判決確認被上訴人對上訴人國產署北區分署就坐落金門縣○○鎮○○段354、355地號土地，面積分別為726.70㎡、1105.23㎡土地之返還土地請求權不存在。
三、被上訴人則以：㈠本件前經原審法院102年度訴字第1187號判決，並於103年12
月10日確定，有判決確定證明書為憑。該確定判決已認定陳清流為系爭7筆土地之原所有權人，並撤銷金門縣地政局否准處分及其訴願決定，且命金門縣地政局應將系爭7筆土地返還予本件被上訴人，依行政訴訟法第213條、第215條、第216條第1項之規定，原確定判決自有確定力，對本件上訴人亦有效力，本件上訴人應受其拘束而不得再行爭議。退步言之，本件亦有爭點效之適用，而認定被上訴人之被繼承人陳清流為系爭土地之原所有權人，是上訴人之起訴請求確認被上訴人之請求權不存在，自屬無理。
㈡依43年6月2日當時聲請人陳清流在聲請書上，土地所有權登
記58251-1地號面積為80畝6厘2毫，換算後為53,747平方公尺，而在46年1月15日國防部與陳清流等再向金門地政事務所聲請土地所有權變更登記為95畝6分1厘，換算後則為63,740平方公尺，多出1萬平方公尺，此乃因46年1月15日國防部申請時將其他地號57206-1、52336-3、72336-2、72336-1及58252-1共5筆土地合併在58251-1土地內，因此多出1萬平方公尺之土地，但無論是在43年6月2日或46年1月15日之登記，58251-1地號土地均未包括系爭7筆土地在內，否則在74年10月17日辦理登記時，何以該7筆土地仍為無主土地，並在74年10月17日後登記所有權人為中華民國。而85年6月7日土地圖重測時58251-1之土地面積為59,792.28平方公尺，亦不包括該7筆之土地。
㈢再依43年6月2日地籍圖顯示系爭7筆土地當時已存在，如果
在46年1月15日國防部徵收時何以未將該7筆土地列入，而係列入其他地號之土地，因此上訴人之主張顯無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件之爭點為系爭7筆土地是否為本件被上訴人之被繼承人陳清流所有，而於戰地政務期間遭第五軍佔用之土地？被上訴人是否符合申請時離島建設條例第9條第4項請求返還系爭7筆土地之要件？㈠依離島建設條例第9條第4項及金馬地區返還土地實施辦法第
10、11條有關申請返還土地事件之程序規定，實與103年1月8日修正前之離島建設條例第9條第1至3項規定相當，其均準用土地法第59條規定之調處程序。該調處爭議固多屬民事事件，惟調處內容如係國家（土地管理機關）與人民間基於離島建設條例第9條規定之權利義務關係，自應認係公法上爭議。
參照本院93年度判字第1572號、101年度判字第40號、103年度判字第186號等判決意旨，即就離島建設條例第9條第1項或第4項之爭議為實體審理，並未認為行政法院有欠缺訴訟受理權限之情形。是上訴人主張本件非屬行政訴訟審判權云云，應非可採。
㈡經查，350地號土地（原○○鎮○○里○字第58251-1地號）
，於43年土地第1次總登記時，面積為53,747平方公尺，所有權人為陳清流，至46年1月15日以徵收為原因而變更登記所有權人為國防部，且註記合併原72336-3（聲請書原誤載為52336-3）、72336-2、72336-1、58252-1等地號土地，面積增為63,740平方公尺，嗣於84年1月19日更正登記所有權人為中華民國，至84年7月14日登記管理者為陸軍總司令部，於85年6月25日因地籍圖重測，面積變更為59,792.28平方公尺。至於土地權利變更登記聲請書另註記上開58251-1地號土地亦合併57246-1地號（應為58246-1之誤植）乙節，經函詢金門縣地政局，其復稱：斯時登記簿及地籍圖均以58246-1地號辦理土地登記，聲請書將58246-1誤植為57246- 1地號，以致該58246-1地號未併入58251-1地號，亦未訂正地籍圖，58246-1地號土地至74年始因無主土地公告代管期滿而登記為國有，並於85年改編為南雄段355地號等語。
㈢次查，系爭7筆土地即351（原○○鎮○○里○字第58252地
號）、352（原○○鎮○○里○字第58251地號）、353（原○○鎮○○里○字第58250地號）、354（原○○鎮○○里○字第58250-1地號）、355（原○○鎮○○里○字第58246-1地號）、356（原○○鎮○○里○字第58249地號）、357（原○○鎮○○里○字第58248地號）地號，於57年登記面積分別為0.855、0.597、1.200、0.900、1.500、0.733、0.660市畝，至74年12月20日因屬無主土地代管期滿，始登記為國有，面積分別為570、398、800、600、1,000、488、440平方公尺，於85年6月25日因地籍圖重測，面積分別變更為
430.31、423.11、868.43、726.70、1,105.23、427.83及
428.64平方公尺，其中351、352、353、356、357地號土地，管理者為上訴人軍備局，354、355地號土地之管理者為國產署，實際上由上訴人國產署北區分署依轄區掌理之，有土地登記謄本及土地登記簿謄本在卷可稽。按本件上訴人既為國有系爭7筆土地之管理者，其提起本件確認訴訟，自有確認利益，合先敘明。
㈣又查，系爭7筆土地與350地號土地，原均為本件被上訴人之
被繼承人陳清流所有，並於37年間開發為長蘭農場，國軍於39年間進駐金門後，第五軍徵用長蘭農場並興建營舍作為營區使用，致陳清流無法再經營農場等情，業據證人即曾在陳清流上開農場內幫忙農事之陳春木於原審法院102年度訴字第1187號事件中結證；復參陳清流43年6月3日土地所有權登記聲請書所載，土地標示欄之「地號」項填載：「○字第58251-1（即350地號）」，土地標示欄載明：「坐落：○○鄉鎮山外村長蘭」「四至：東至58251-1、西至58246-1、南至圍牆、北至圍牆」「使用概況：本起係清流園地被部隊建營房在內都已變成操場及什地」等語，亦足認陳清流於43年間申請長蘭農場土地第一次所有權登記時，該地已遭軍方佔用，且築起外圍牆而無法進入；另參陳清流前以其所有「長蘭農場」遭第五軍佔用迄未獲得補償地價，陳情保留其原有新市區土地免予徵收乙節，經金門縣政府調查後呈送福建省政府之上開44年呈文明載：「查該民長蘭農地確為前第五軍征用在案，現地價尚未補償受損甚大，新市區既該民自願保留使用且遵照規定建築，擬請准予免徵」等語；且查，被上訴人前依離島建設條例第9條第1項規定向管理機關即上訴人軍備局申請購回350地號土地，經金門縣政府調處後，軍備局業已同意其買回等情，亦為兩造所不爭，堪認本件被上訴人有關系爭7筆土地均位於長蘭農場範圍內，原為其被繼承人陳清流所有，而於戰地政務終止（81年11月7日）以前，未經同意而遭軍方佔用，並遭登記為國有土地等主張，洵非無據。
㈤另按「本條例第9條第4項所稱原土地所有權人，指原土地所
有權人或其繼承人；……」為金馬地區返還土地實施辦法第2條所規定。是以，金門地區於實施戰地政務期間，遭國軍強行佔用之私有土地，若原土地所有權人已死亡者，依上述規定及繼承之法律關係，即應由全體繼承人提出申請，請求返還該土地予全體繼承人。查陳清流之全體繼承人於101年6月1日向金門縣地政局提出申請書，係依申請時離島建設條例第9條第4項規定請求將系爭7筆土地返還予全體繼承人，有申請書在卷可稽。嗣金門縣地政局以其文書程式不符而要求補正，陳晚開於101年6月4日（星期一）重填申請表格時，固僅填載其一人姓名，惟其真意應係返還予全體繼承人。
該申請案嗣遭金門縣地政局否准，其經訴願後提起原審法院102年度訴字第1187號課予義務訴訟，程序中業已追加其餘繼承人為該案原告，聲明請求作成返還系爭7筆土地予全體繼承人之行政處分，並提出繼承系統表及戶籍謄本附卷為憑，亦據原審法院調閱該案卷宗查明，應認被上訴人已補正其申請返還之程式要件。
㈥依證人陳春木所證，陳清流所有長蘭農場係很大一片土地，
用於種樹、麥、花生、蕃薯、芝麻等農作物，農場在38年之後遭軍方佔用作為營區，營房是軍方佔用後在40幾年才蓋，地籍圖上6個反白標示351、352、353、354、356、357之處，即軍方在長蘭農場內所蓋營房的位置等情，顯見陳清流所有之長蘭農場內原係一塊完整土地，用以種植農作物，於38年遭軍方佔用後，在該地建造營房，以致於43年登記之350地號土地中另登記有無主之系爭7筆土地，依地籍圖所示，外圍之350地號土地廣達5萬多平方公尺，夾雜其間之細長條狀系爭7筆土地（即營房及林地所在），面積總計僅4千餘平方公尺，常理上自應認為系爭7筆土地亦屬長蘭農場範圍而為陳清流所有。由於38年之後該地遭軍方佔用且築起圍牆，陳清流已無法進入，故於長蘭農場範圍內遭切割出系爭7筆土地，及其地號、面積等細節，應非陳清流所能知悉，故陳清流於43年聲請登記所有權時，應係認長蘭農場範圍內即為350地號土地，以致漏未一併登記系爭7筆土地之所有權。是上訴人指摘陳清流43年間已知有58246-1地號土地，係明知系爭7筆土地非其所有，因而未一併登記所有權云云，自非可採。實則，350地號土地於46年遭徵收，依當時之登記資料，反是上訴人明知350地號中夾雜有系爭7筆土地，且該地均為軍方實際占有支配中，對於土地使用狀況十分清楚，此時上訴人未就系爭7筆土地併為徵收，顯見46年徵收之範圍僅限於350地號，自不及於系爭7筆土地。至於陳清流遺囑所載「新街店鋪一間（現租與唯我照相館）此店為當時政府收購農場賠款四萬元所建築者……」等語，並未明指系爭7筆土地亦屬徵收範圍。是上訴人主張系爭7筆土地亦屬徵收範圍，陳清流收取4萬元即同意軍方佔用，被上訴人現已不得聲請返還云云，亦無可採。
㈦綜上，系爭7筆土地原屬本件被上訴人之被繼承人陳清流所
有，於戰地政務終止以前，未經其同意而遭軍方佔用，且遭登記為國有，被上訴人依申請時離島建設條例第9條第4項規定申請返還，核屬有據，上訴人訴請確認被上訴人就系爭7筆土地返還土地請求權不存在，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、上訴意旨略以：㈠依本院93年度判字第1572號判決意旨，離島建設條例第9條
第1項規定「申請購回請求權」而言，因該情形係就公法所創設之「購回請求權」之爭執，其屬公法上之爭議，當無問題。而本件情形卻屬100年6月3日修正之離島建設條例第9條第4項規定之返還土地請求權，係基於個人原有之土地所有權而請求，係屬私權爭議，與前揭判決要旨本不相同。而100年6月3日修正之離島建設條例第9條第4項規定與安撫條例第14條之1規定情形相同，法院對是類有關安撫條例之訴訟，向來均由民事法院審理，故本件亦應由民事法院審理，惟原判決卻認行政法院就本件仍有審判權，未就上訴人主張本件為私權爭議應由民事法院審判之爭點，予以究明，自有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規及適用不當之違背法令，亦有同法條第2項第6款判決不備理由之違背法令。
㈡至於前案原審法院102年度訴字第1187號判決，雖命金門縣
地政局應作成准予將系爭土地返還予本件被上訴人之行政處分，惟該判決之爭點僅在於「系爭7筆土地是否為被上訴人之被繼承人陳清流所有，而於戰地政務期間遭第五軍占用之土地」，對於系爭土地是否符合上開條例所定「為政府機關於戰地政務終止前，未經原土地所有權人同意而占用」，及「私有土地，逕行登記為國有者」之要件並未審究，致被上訴人是否符合申請時離島建設條例第9條第4項之規定而得請求返還土地之先決要件不明，該判決自無從拘束本件之效力，且該判決逕認應作成准予土地返還之行政處分，尤有違土地登記申請須再經公告、徵求異議及調處之法定程序，故原判決顯有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規及適用不當之違背法令，亦有同法條第2項第6款判決不備理由之違背法令。
㈢原判決一方面採信證人陳春木之證述，認定系爭7筆土地均
位於長蘭農場範圍內，於戰地政務終止（81年11月7日）以前，未經同意而遭軍方占用等情，惟依證人陳春木所證「政府收購農場賠款4萬元」乙節，可證第五軍占用長蘭農場曾與陳清流達成4萬元收購農場之協議，則第五軍亦係經原土地所有權人陳清流之同意而占用長蘭農場。則關於系爭7筆土地於戰地政務終止前，究否未經同意而遭軍方占用等情，原判決事實及理由之認定即有互為矛盾之情事，而顯有行政訴訟法第243條第2項第6款理由矛盾之違背法令等語。
六、本院按：㈠本案上訴爭點之確認：
⒈上訴人提起本件訴訟之客觀背景事實及其爭訟經過：
⑴按系爭7筆土地曾於74年12月20日以「收歸國有」為登記原因，而登記為國有土地。管理機關分別為：
①其中坐落於金門縣○○鎮○○段350、352、353、356、357地號等5筆土地，為上訴人軍備局。
②其中坐落於金門縣○○鎮○○段354、355地號等2筆
土地，為國產署（即上訴人財政部國有財產署北區分署之直屬上級機關）。
⑵嗣後被上訴人等共計43人，以陳清流（已於52年12月12
日死亡）全體繼承人之身分，以「系爭7筆土地在收歸國有之前，原為陳清流所有」等情為由，依「申請時」（申請時間為101年6月4日，原由被上訴人陳晚開一人提出申請，事後在行政爭訟程序中，再由其餘42名被上訴人追加請求，並追加起訴，而獲受理行政訴訟案件之法院許可）有效施行之下列法規範規定，向主管機關金門縣地政局請求作成「發還系爭7筆土地予陳清流之全體繼承人（即被上訴人等43人）」之授益處分。
①申請時離島建設條例第9條第4項之規定內容：
金門、馬祖地區私有土地，若為政府機關於戰地政務終止前，未經原土地所有權人同意而占用或逕行登記為國有者，應於本條例100年6月3日修正之日起算1年內，依原土地所有權人之申請依法返還。但依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例提出請求經確定者，不得再提出申請。
②申請時離島建設條例第9條第5項之規定內容：
前項返還人民土地之實施辦法由行政院定之。
③金馬地區返還土地實施辦法第1條之規定內容：
本辦法依離島建設條例（以下簡稱本條例）第9條第5項規定訂定之。
④金馬地區返還土地實施辦法第2條之規定內容：
本條例第9條第4項所稱原土地所有權人，指原土地所有權人或其繼承人；所定申請依法返還，以於本條例規定之期間內，檢具有關權利證明文件，向該管地政機關申請返還土地。
⑤金馬地區返還土地實施辦法第5條之規定內容：
第1項：
申請人申請土地返還登記案件，應提出下列文件：
一、土地複丈申請書及登記申請書。
二、登記原因證明文件。
三、申請人身分證明。
四、其他依法令應提出之證明文件。第2項：
申請人為原所有權人之繼承人時，並應提出土地登記規則第119條規定之文件。
⑥金馬地區返還土地實施辦法第6條之規定內容：
前條第1項第2款所稱登記原因證明文件，指政府機關於戰地政務終止前，未經原土地所有權人同意而占用或逕行登記為國有前持有之契據或其他足資證明有所有權之有關文件。
⑶主管機關金門縣地政局最初雖對被上訴人陳晚開提出之
前開課予義務請求，作成否准處分，但經陳晚開提起行政爭訟，並由其餘42名被上訴人在訴訟繫屬中追加請求並追加起訴，而由受理法院准予追加起訴，進而作成「臺北高等行政法院102年度訴字第1187號判決」，為被上訴人勝訴之諭知，即：
①訴願決定及原否准處分均撤銷。
②金門縣地政局應按原受理申請之案件，作成「准予將系爭7筆土地返還予被上訴人等43人」之行政處分。
⑷前開臺北高等行政法院102年度訴字第1187號判決，因
該案被告金門縣地政局未提上訴，而於103年12月10日確定。
⑸金門縣地政局因此依金馬地區返還土地實施辦法第10條
規定（即「申請返還土地之案件，經審查證明無誤者，應公告6個月，並通知該土地管理機關，期滿無人提出異議者，由該管地政機關以發還為登記原因辦理土地所有權移轉登記」）之程序，公告並通知土地管理機關（即本件上訴人），上訴人二人因此於公告期間內提出異議，再經金門縣政府不動產糾紛調處委員會於104年9月9日召開會議，作成「系爭7筆土地應准予返還被上訴人等」之調處結果。
⑹上訴人不服調處結果，向金門地院民事庭提起確認訴訟
，請求確認「被上訴人就系爭7筆土地，『無』依100年6月22日修正公布之離島建設條例第9條第4項所定之返還土地請求權」（意指「該返還土地請求權不存在」）。受理該訴訟案之金門地院民事庭則認此等請求屬公法爭議，且非屬行政簡易案件，金門地院無審判權，於104年12月9日作成金門地院104年度重訴字第23號民事裁定，移送至臺北高等行政法院審理。
⒉在前開之客觀事實基礎下，二造當事人之主張及原判決之
判斷結論，則可簡述如下（至於細節部分，前已論及，於此不再贅述）：
⑴程序法部分之爭點：
①本案訴訟標的（即被上訴人等就系爭7筆土地，是否
有依「100年6月22日修正公布之離島建設條例第9條第4項所定之返還土地請求權」存在），其規範屬性究竟為民事爭議事件，抑或為公法爭議事件？
A.被上訴人主張為公法爭議事件。
B.上訴人主張為民事爭議事件。
C.原判決定性為公法爭議事件。②本件訴訟標的是否為臺北高等行政法院102年度訴字
第1187號確定判決之既判力效力所及﹖
A.被上訴人主張本件訴訟標的為前確定判決之既判力效力所及，上訴人不得再為爭議。
B.上訴人則主張前開確定判決，其判決主文之諭知（即命金門縣地政局作成「准予將系爭7筆土地返還予被上訴人等43人」之行政處分。），明顯違反金馬地區返還土地實施辦法第10條及第11條所定之作業程序（即公告、通知該土地管理機關、受理及調處異議、以及在「調處後15日內未依土地法第59條第2項規定，向司法機關訴請處理」之前提下，方得依金門縣地政局之調處結果，以發還為登記原因辦理系爭7筆土地之所有權移轉登記），而且其等二機關非屬該確定判決之當事人，所以不受該確定判決之拘束。
C.原判決對此爭點雖無直接之論述，不過由原判決逕為本案實體爭點判斷之角度言之，其顯然是贊成上訴人此部分之法律論點。
⑵實體法部分則僅有單一爭點，即本案客觀事實是否符合
申請時離島建設條例第9條第4項規定之法定構成要件，而可確定被上訴人等得依該條項之規定，對國家取得「請求返還系爭7筆土地」之請求權。上訴人雖主張「本案經調查結果，無法確認前開待證事實之真實性，在被上訴人需對請求權成立要件事實負擔舉證責任之法理基礎下，其應受敗訴判決」。原判決最終認定「前開待證事實（亦即『本案的確符合申請時離島建設條例第9條第4項所定法定構成要件』之客觀事實）為真正，而駁回上訴人在原審法院所提起之前開「消極確認訴訟」。
⒊上訴意旨之詳細內容已如前述，其針對原判決之認事用法
所提出核心反駁論點，不外以下數項（至於其重複原審主張，但與原判決之理由形成無關之部分，則不再贅述）。
⑴有關本案訴訟標的之規範屬性判斷部分，主張：
①原判決雖引用本院93年度判字第1572號判決意旨，而謂「本案訴訟標的屬公法爭議事件」云云。
②但本院93年度判字第1572號判決乃是針對離島建設條
例第9條第1項所定、透過公法而新創設之「申請購回請求權」為解釋。與本案所涉及、依100年6月22日修正公布（上訴人誤載為100年6月3日）離島建設條例第9條第4項規定、僅具私法屬性之「返還土地請求權」，有本質差異。故不得因此以該判決意旨，認定本案訴訟標的屬公法上爭議，得由行政法院受理。
⑴有關實體爭點部分，主張：
①被上訴人始終無法提出積極證據，證明「系爭7筆土
地在以收歸國有之登記原因，登記為國有土地之前，其土地所有權人為陳清流」等待證事實。即不符合申請時離島建設條例第9條第4項所指「金門地區私有土地原所有權人（包括其繼承人）」之構成要件要素。單憑此點即可確定，本件被上訴人主張之私有土地返還請求權，根本無法被證明為存在。
②再者申請時離島建設條例第9條第4項規定之構成要件
要素中，復有「未經原土地所有權人同意而占用或逕行登記為國有」之要求。但依陳清流之遺囑（陳連成為證明人）記載內容顯示，佔用長蘭農場（被上訴人指稱「系爭7筆土地位於該農場範圍內」）之第五軍曾與陳清流達成協議，以4萬元收購該農場，因此第五軍占用該農場，顯然得到陳清流之同意。是以就算陳清流確為系爭7筆土地之原所有權人，本案亦因占用有經陳清流同意，不具備前開「未經原土地所有權人同意」之請求權成立要件要素。原判決一方面採信陳連成之證詞內部，認定系爭7筆土地位於長蘭農場範圍內，但另一方面又忽視陳連成證詞中有關「第五軍以4萬元收購農場」之陳述，有事實及理由矛盾之違法。
③相關事證已證實「金門地區於43年間辦理土地總登記
時，陳清流只有就系爭7筆土地旁之350地號土地申請所有權登記，而且在申請時清楚意識到350地號土地與系爭7筆土地中之355地號土地緊鄰」等間接事實，經由此等間接事實，透過經驗法則可以推知「陳清流自知系爭7筆土地非其所有」之對立事實（指與待證事實對立）為真正。
④證人陳春木於原審法院102年度訴字第1187號案審理
期間，曾到庭證稱「陳清流就長蘭農場所在之土地已經全部辦理過登記」等情，此等事實如與前開「陳清流只有就系爭7筆土地旁之350地號土地申請所有權登記」之間接事實相結合，亦可推知長蘭農場坐落之土地，僅有350地號1筆土地而已，而不包括系爭7筆土地。
⒋是以本案上訴爭點即集中在以下三點：
⑴本件確認之訴，其訴訟標的之規範屬性（確認不存在之
權利是以民事法為基礎之私權，亦或是人民依公法規範，對國家享有之主觀公權利）。
⑵原審法院102年度訴字第1187號判決主文之諭知，是否
於法有據﹖而本案之實體判斷是否應受該確定判決既判力之拘束﹖⑶在被上訴人應就本案權利存在事實負舉證責任之法理基
礎下，原判決判定「被上訴人有此權利」，此等判斷過程之法律涵攝，其認事用法有無錯誤﹖㈡本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成：
⒈本案被上訴人主張「其等43人就系爭7筆土地，依100年6
月22日修正公布之離島建設條例第9條第4項規定，取得之返還土地請求權」，該權利如果存在，其權利屬性應為公法上權利（即被上訴人等對國家所享有之主觀公權利），原判決此部分爭點之法律判斷結論並無錯誤，而上訴意旨謂「該權利應屬私權」云云，尚非可採。爰說明本院採行此等法律見解之理由如下：
⑴按100年6月22日修正公布之離島建設條例第9條第1項或第4項規定，乃是考量以下之實證背景而制定：
①金門、馬祖地區與臺灣本島不同，未經日本殖民政府
治理，故長期以來均無土地登記機關存在（至少在41年10月地方政府聘請臺灣省地政局組隊來金實施土地測量，完成全縣三角測量及烈嶼鄉1/2000地籍圖以前，皆是如此，見金門縣地政局網頁上之歷史沿革資料），在未辦理土地總登記以前，土地所有權無法透過單一之登記機制來公示，而需倚靠其他不同來源之各式證據資料來加以證明。
②而38年間因國共內戰政府撤退來臺之結果，復使金馬
地區成為前線戰地，軍方在面對戰事隨時可能發生之非常緊急時期，常未依法制常態，即行便宜行事，徵集土地供軍事之用。隨後因國共對立長期存在（雖逐漸緩和），公部門（特別是軍方）占用私人土地也漸趨常態化，即使中間有徵收、價購或徵購等情，但也未必遵守嚴格之法定程序。等到金馬地區有土地登記制度後，長期存在之土地使用外觀會實質影響土地權利歸屬之第一次登記，導致某些土地登記之始即登記為國有土地。
③事後國共對立日趨緩和，金馬地區原實施之戰地政務
體系亦行終止，以往非常時期所形成之土地非正常使用狀態，以及不合實情之登記狀態，即應予以矯正。但民事法係規範常態社會下私人間之法律關係，無法處理此等議題，因此才需跳脫民事法之體制，另以公法明定其矯正處理機制。
⑵事實上本案訴訟標的之法規範基礎（即100年6月22日修
正公布之離島建設條例第9條第4項規定），與同條第1項規定相同，同樣具有該等矯正機制，因此其具公法性格實甚明確。
⑶對此上訴意旨雖謂「依離島建設條例第9條第1項規定所
形成之權利，乃是由實證法所新創，使人民得以對國家請求取得國有土地之權利，其公法屬性甚為明顯。但同條第4項規定之權利，卻只是土地所有權人依民事物權法規定所享有所有物返還請求權之重申而已」云云，但其論點基於下述理由，尚非有據：
①實則離島建設條例第9條第4項有其自定之請求權成立
要件，而且請求權之行使尚要接受地政機關之審查（金馬地區返還土地實施辦法第2條規定參照），審查結果尚以行政處分之形式接受行政法院之「合法性」審查，其公法屬性實透過此等程序規範已得彰明。
②再者依該法規範請求返還之土地如果已登記為國有，
其返還方式，依金馬地區返還土地實施辦法第10條之規定，乃是「以發還為登記原因辦理土地所有權移轉登記」。此等返還手段顯然是一個「新」的所有權移轉行為，而非原來所有權登記狀態之回復（例如塗銷登記）。由此觀之，立法者顯然亦視該權利為具公法屬性之權利。
⒉又被上訴人中之陳晚開1人引用前開「訴訟標的」權利而
向金門縣地政局提出返還請求而遭拒絕時，被上訴人等以金門縣地政局為爭訟對象，而提起課予義務爭訟時，依現行法制設計，其不得為「請求命金門縣地政局作成『准予將系爭7筆土地返還予被上訴人等43人』之行政處分」之請求。而原審法院102年度訴字第1187號判決亦不得依行政訴訟法第200條第3款規定，為「判命金門縣地政局作成被上訴人等所申請內容之行政處分（即作成准予將系爭7筆土地返還予被上訴人等43人之行政處分）」。故本案之實體判斷應不受該確定判決既判力之拘束。從而原判決未理會被上訴人之主張，逕為實體審理，自屬合法，因為：
⑴依申請時離島建設條例第9條第5項授權制定之金馬地區
返還土地實施辦法第4條之規定，明定地政機關受理返還土地之申請後，應依下列程序處理該案件，即：
①「收件」、「計徵規費」、「指界測量」（均屬事前準備作業）。
②「審查」、「公告」（均採取實質審理原則）。
③「異議處理」（下述同辦法第11條參照）。
④「登記」（下述同辦法第10條參照）。
⑤「繕發書狀」、「異動整理」、「歸檔」（均屬事後結案作業）。
⑵而同辦法第10條復規定「申請返還土地之案件，經審查
證明無誤者，應公告6個月，並通知該土地管理機關，期滿無人提出異議者，由該管地政機關以發還為登記原因辦理土地所有權移轉登記。」又同辦法第11條則規定「土地管理機關或土地權利關係人於前條公告期間提出異議者，依土地法第59條第2項規定辦理調處。」⑶依前開作業程序規範足知，受理返還申請之地政機關無
權逕行作成「准予發還土地」之決定，尚需經過異議及調處等處理程序，而此等程序又取決於第三人或管理機關之決定，非地政機關所能控制者。故原審法院102年度訴字第1187號判決之主文諭知，於法尚有未合，對本案實體爭點之勝負判斷，亦不生任何影響。
⑷因此本案在金門縣地政局依金馬地區返還土地實施辦法
第11條規定，轉而適用土地法第59條第2項規定，作成「系爭7筆土地應准予返還被上訴人等」之調處結果後，上訴人自得依土地法第59條第2項規定，就本件公法爭議，提起「消極確認之訴」，受理之行政法院，仍需依法審理，不受原審法院102年度訴字第1187號確定判決之影響。
⑸不過本院在此亦須附帶指明，受理被上訴人返還土地申
請之地政機關（金門縣地政局），既需對被上訴人之返還土地請求權成立要件進行實質審查（金馬地區返還土地實施辦法第5條、第9條第1項規定參照），審查結果若認為被上訴人之請求權要件不具備者，即應駁回其申請，而被上訴人對此駁回申請處分，依金馬地區返還土地實施辦法第9條第2項規定，復得提起訴願（自然也包括後續之行政訴訟），以求救濟。如果此等實質審理結果事後又容許土地管理機關借由異議程序重複爭執，則前述之實質程序即歸於徒勞，顯然不具行政效率性。而且土地管理機關與金門縣地政局均屬國家公法人下設之公部門，如果金門縣地政局之事實判斷認定，在法制上容許土地管理機關事後否認，從行政一體性之角度言之，顯非妥適（不免與行政處分之「構成要件效力理論」有所衝突）。此等立法設計得失，實有待相關主管機關進行檢討。本院對此議題雖無從置喙，但仍有一併論述之必要。
⒊至於本案實體爭點之事實認定及法律涵攝，經核原判決之
理由論述尚無違誤。而上訴人指摘「原判決就被上訴人『返還請求權成立』待證事實之認定，有違反證據法則或經驗法則」等情，其主張均非有據，爰說明如下：
⑴上訴意旨首先主張「依被上訴人所提出之全部積極事證
，仍不足以證明系爭7筆土地在登記為國有之前，其所有權人為陳清流」云云，但查：
①在未建立土地登記制度之地區，有關土地所有權之主
體歸屬證明，並無具高度證明力之單一證據方法為憑（例如土地登記簿謄本），必須透過各式人證、書證或物證，來證明其事。正因為其證明方式多樣，證據來源又不一，經常彼此衝突，以致難以判斷權利在不同主體間之正確歸屬。在此實證背景下，前開金馬地區返還土地實施辦法第10條才會規定，在經金門縣地政局實質審查「本案訴訟標的之請求權成立要件」，確認要件具備後，尚需給其他「主張」土地權利人為異議之機會（但是否要給該土地歸屬國有後之管理機關為異議之權利，本院前已說明，從行政一體之角度言之，賦予管理機關異議權，在立法層次上值得再三斟酌。因為此時該管理機關所能之爭執事項，其實與金門縣地政局之實質審理範圍完全一致，准許訴願機關異議結果只會造成案件實體爭點之重複審理，浪費有限之行政資源。此與其他「主張」權利人是在「確定土地『不屬國有』」之給定條件下，彼此相互爭執同一土地之私權主體歸屬」情形，大有不同）。
②而原判決認定「系爭7筆土地在登記為國有前為陳清
流所有」之待證事實為真正，乃是依憑證人陳春木之證詞內容，復佐以地籍圖（原審法院102年度訴字第1187號案卷第98頁、第202頁；下稱原審前案卷）、複丈地籍調查表（原審前案卷第109至115頁）、現況照片（原審前案卷第116至112頁），以及陳清流本人於43年6月3日出具之土地所有權登記聲請書所載內容（原審卷第243頁），還有金門縣政府44年2月11日民字第1802號呈之記載內容（原審前案卷第132頁）等眾多書證，而形成積極之心證，此等證據採擇及經驗推理並無任何明顯違誤，上訴人亦無法指明此等事實認定有何違背經驗法則之處，則其對原判決此部分「事實認定」之指摘，即非可採。
⑵上訴意旨又謂「即使假設陳清流原為系爭7筆土地之所
有權人，但其曾與與占用該7筆土地之第五軍進行交涉，雙方達成以4萬元收購之協議，因此第五軍占用該7筆土地，顯然事前經過陳清流之同意，故本案不符合系爭訴訟標的之請求權成立要件」云云，但查：
①本案請求權成立所需具備之「未經同意占用」事實，
實屬「消極事實」，鑑於「特定事實不存在」之「消極事實」極難證明（甚至無從證明），若分配予被上訴人對此待證事實負擔舉證責任，實屬過苛。故依舉證責任配置法理之通說，從證據方法接近性之角度，認為應轉而由上訴人就「軍方占用土地曾經地主同意」之積極事實，負擔舉證責任。若其不能證明該等「同意占用事實」為真正，即應本諸日常經驗法則之常態事務法則，認為「該土地之占用未經地主同意」。②原判決雖未載明此部分待證事實之具體內容及前開舉
證責任配置原則，但其此部分爭點之心證形成，實係依循前開法理，而以「相關事證顯示，軍方占據長蘭農場土地面積極大，系爭7筆土地與另1筆同地段350地號土地均在占用範圍。事後政府明知軍方占用長蘭農場等情，卻僅徵收其中之350地號1筆土地（該350地號土地國家事後也同意陳清流購回）。而陳清流遺囑（原審卷第18頁）所提及之『政府收購農場賠款4萬元』，又未指明包括系爭7筆土地在內」等心證形成理由，認為「土地使用經同意」一事，無法被證明為真正，轉而認定「系爭7筆土地之占用未經陳清流同意」（見原判決書第15頁），其此部分之認事用法尚無違誤。
③上訴意旨僅單獨引用陳清流之遺囑記載內容，即謂「
系爭7筆土地之占用有經陳清流之同意等情為真正」云云，此等推論法則之主張，顯然忽略了與其他週邊事證結合之綜合判斷過程，自非可採，無從推翻原判決之終局判斷結論。
⑶至於上訴人有關「陳清流於43年間金門地區辦理土地總
登記時，為何只就系爭7筆土地旁之350地號土地申請所有權登記，卻未就系爭7筆土地申請登記。證人陳春生卻曾在另案中證稱『陳清流就長蘭農場所在之土地，已經全部辦理過登記』，由此可推論陳清流自知非系爭7筆土地之所有權人」等內容之「經驗法則適用疑義」指摘，原判決在心證形成之論述過程中，雖未曾正面集中回應此等指摘，不過透過原判決之全部論述大體可知，原判決係認，在「長蘭農場被軍方占用後，軍方已築起圍牆，設有衛哨，並建築軍用營舍」之實證環境下，陳清流根本無法進入其所有之土地內查勘，因此其無法詳細確認長蘭農場之現場地理界址，導致其對長蘭農場現址在地籍圖之呈現，發生錯誤認知（只知其中350地號之大片土地遭占用，見原判決書第11頁㈣起至第15頁之全部論述）。此等判斷大體合理，因此上訴人前開質疑，仍無法推翻原判決有關此部分之事實認定結論。
㈢總結以上所述，原判決認事用法尚無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 樹 埔法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 8 月 4 日
書記官 葛 雅 慎