最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第439號上 訴 人 黃水欽訴訟代理人 黃昱璁 律師被 上訴 人 臺南市政府水利局代 表 人 彭紹博上列當事人間有關徵收補償事務事件，上訴人對於中華民國105年10月4日高雄高等行政法院105年度訴字第224號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本案始末：㈠被上訴人為辦理「易淹水地區水患治理計畫－麻豆排水下營
區段非都市土地治理工程」，以臺南市政府（下稱南市府）為需用土地人申請徵收含上訴人配偶所有臺南市○○區○○○段5203、5204地號土地（下稱系爭土地）在內之109筆土地及其上土地改良物，經內政部民國102年11月6日台內地字第1020343117號函准予徵收，南市府再以同年月14日府地用字第0000000000A號公告（公告期間自102年11月15日起至同年12月16日止）。惟被上訴人前於102年3月13日先行辦理現場查估作業時，即認上訴人於系爭土地上興建之6個醃菜池及整地工程（下稱系爭改良物）非容許使用設施，非得徵收補償。上訴人就此多次向被上訴人陳情，其旨略謂系爭改良物即其下級配方土屬農業生產有關設施，應給予徵收補償。被上訴人以103年5月16日南市水工字第1030388010號函（下稱103年5月16日函）僅同意依臺南市興辦公共工程土地改良物補償自治條例（下稱補償自治條例）第17條規定，就系爭改良物與其下級配方土分別發給土地改良費用50%救濟金。
上訴人仍多次陳情，又於103年8月5日書具陳情書請求被上訴人照市場行情重新評估，並於同年103年9月29日針對系爭改良物提出異議，請求重新查估；被上訴人仍以103年11月28日南市水工字第1031143957號函（下稱103年11月28日函）通知上訴人同年12月4日領取救濟金。上訴人就被上訴人103年5月16日函暨103年11月28日函不服，提起訴願，經南市府104年3月18日府法濟字第1040266703號訴願決定書（下稱104年3月18日訴願決定）駁回不服103年5月16日函部分、不受理不服103年11月28日函部分後，上訴人未循序提起行政訴訟而告確定在案。
㈡嗣上訴人復於104年11月3日、9日暨17日分別書具陳情書，
主張系爭改良物建於75年間，其建築面積應不受92年1月13日修訂之實施都市計畫以外地區建築管理辦法之限制，請求被上訴人應發給徵收補償費，並給予營業損失補償。案經被上訴人受理，就請求發給徵收補償部分，以104年12月4日南市水工字第1041185189號函（下稱104年12月4日函）復請依南市府104年3月18日訴願決定所載，逕向原審法院或該院臺南庭提起行政訴訟；就請求給予營業損失補償部分，則以105年3月24日南市水工字第1050086248號函（下稱105年3月24日函）否准之。上訴人就被上訴人104年12月4日函暨105年3月24日函不服，提起訴願，經南市府105年4月21日府法濟字第1050393925號訴願決定書（下稱105年4月21日訴願決定）不受理徵收補償部分，並駁回營業損失補償部分。上訴人猶不服，提起行政訴訟，經原判決駁回，爰提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭改良物於75年間興建，乃農業發展條例92年間增訂第8條之1開始實施農地固定基礎農業設施管理前之合法建物，符合補償自治條例第5條第1項第2款所稱合法房屋，依土地徵收條例第5條、第31條規定，應併予徵收及發給全額重建價格計新臺幣（下同）10,920,441元之補償。被上訴人以系爭改良物未取得許可或建築執照，且非屬62年頒訂建築管理辦法實施建築管制前，已建築完成之合法建物而不予徵收，僅依補償自治條例第17條規定發給上訴人重置價格50%救濟金，顯有違誤。㈡系爭改良物原供上訴人所營欽富農產行合法營業之用，因系爭土地被徵收遭拆除致營業停止，依土地徵收條例第33條規定，被上訴人應給予上訴人營業損失計2,691,987元之補償。被上訴人遽以105年3月24日函駁回所請，於法自有違等語。並聲明求為判決：⒈先位聲明：⑴105年4月21日訴願決定及原處分（被上訴人104年12月4日函及105年3月24日函）均撤銷；⑵被上訴人應依上訴人之申請，作成徵收系爭改良物，並依重建價格全額補償計10,920,441元之行政處分；⑶被上訴人對上訴人所提營業損失補償之申請，應作成核准給予2,691,987元之行政處分。⒉備位聲明：⑴被上訴人應依土地徵收條例第13條規定，就系爭改良物擬具詳細徵收計畫，並附具徵收土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准，並副知南市府；⑵被上訴人應將徵收系爭改良物應發給上訴人之徵收補償費10,920,441元暨營業損失2,691,987元繳交南市府轉發予上訴人。
三、被上訴人則以：㈠關於徵收補償部分：上訴人請求被上訴人補償系爭改良物暨其下級配方土，前經被上訴人103年5月16日函核准按查估之土地改良費用50%發給救濟金，上訴人不服提起訴願，復經南市府104年3月18日訴願決定駁回而告確定。上訴人又於104年11間多次陳請被上訴人發給全額補償，被上訴人以104年12月4日函復略謂前開請求業經南市府作成訴願決定，如有不服請循序提起行政訴訟，核其法律性質僅屬單純事實及救濟途徑敘述之觀念通知，上訴人自不得對之提起行政救濟。㈡關於營業損失補償部分：系爭改良物為RC結構，屬有固定基礎之農業設施，其面積達411.18平方公尺，依農業發展條例第8條之1第2項規定，應申請容許使用及建築執照。惟上訴人迄今未提出系爭改良物之相關證明文件；且其所營欽富農產行之營業項目無醃漬食品製造業，亦未因系爭土地被徵收而致營業規模縮小，被上訴人自不應給予上訴人營業損失補償等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠先位聲明部分：⒈觀諸土地徵收條例第14條、第17條、第18條暨司法院釋字第425號解釋意旨可知，土地徵收之核准權限係專屬中央主管機關即內政部，土地徵收行政處分乃內政部所為，直轄市或縣（市）主管機關即直轄市或縣（市）政府乃補償機關，其於公告中載明徵收標的應補償之數額，始屬基於內政部核准徵收處分，依法所為評估該徵收標的補償費之行政處分。基此，上訴人請求被上訴人作成應予徵收系爭改良物之行政處分，並非適格之權責機關。⒉被上訴人乃徵收含系爭土地在內109筆土地之實際需用人，依臺南市政府組織自治條例第11條、臺南市政府水利局組織規程第3條規定，可認臺南市已將其享有之水利新建工程用地取得及拆遷補償等自治權限劃歸被上訴人掌理；則被上訴人基於職權，於內政部核准徵收系爭土地後，對未獲一併徵收之系爭改良物所有人即上訴人申請應給予徵收補償之案件，自有事務管轄權限。揆諸被上訴人104年12月4日函內容，有關上訴人請求系爭改良物徵收補償部分，僅係重申先前103年5月16日函暨南市府104年3月18日訴願決定之處理結果；有關上訴人請求營業損失補償部分，則係被上訴人作成完全及終局決定前，為推動行政程序進行所為指示及要求之程序行為，亦欠缺規制性質，故被上訴人104年12月4日函僅屬單純觀念通知，上訴人訴請撤銷之，自非合法。⒊參諸土地徵收條例第33條第1項規定，可知核准徵收處分乃為徵收補償處分之先行處分，必須徵收處分作成後，始有後續對人民被徵收財產權及所致直接損失應給予合理相當補償之問題。系爭改良物既未經內政部核准一併徵收，則上訴人植基於此所請求因徵收而致營業損失，即失所附麗而難謂有據。被上訴人105年3月24日函否准上訴人所請營業損失補償，於法並無不合。從而，上訴人先位請求有關徵收處分部分，業經闡明，其仍以不適格之被上訴人為對象；有關被上訴人104年12月4日函部分為不合法、105年3月24日函部分為無理由，應可認定。㈡備位聲明部分：系爭土地於被徵收前為非都市土地特定農業區農牧用地，上訴人於75年間興建系爭改良物，屬固定基礎之農業設施，惟並未申請容許使用等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地徵收前編定資料附卷可稽。又依行為時（即73年11月5日修正公布）非都市土地使用管制規則第4條第1項、第5條第1項、第6條、第7條、附表一或上訴人提出本件申請時農業發展條例第8條之1第2項等規定，無論系爭改良物是否應申請建築執照，其係屬應先向主管機關申准容許使用後，始得合法興建之農業設施；基此，應認系爭改良物不符土地使用管制規定，非屬合法使用，被上訴人未依土地徵收條例第5條第1項本文一併辦理徵收，自亦無依同條例第13條規定辦理徵收作業程序之行為義務；況徵收主管機關即內政部既未就系爭改良物核准一併徵收，當無後續應給予徵收補償、營業損失補償之問題，是實際需用土地之被上訴人無將上訴人請求之系爭改良物徵收補償費及營業損失繳交南市府轉發予上訴人之義務存在。從而上訴人之備位聲明，難謂有據。因而駁回上訴人在原審先、備位之訴。
五、上訴理由略謂：系爭改良物屬農業發展條例92年間增訂第8條之1規定前已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下且無安全疑慮，得免申請建築執照。原判決援引與該規範意旨相牴觸之行為時非都市土地使用管制規則相關規定為據，有違憲法第172條。且系爭改良物已經被上訴人依補償自治條例第17條發給土地改良費用50%之救濟金，乃經徵收無誤，原判決未查於此，竟肯認系爭改良物未經徵收，而指無接續請求補償之可能，除有認定事實不憑證據之違法外，又有違司法院釋字第400號解釋意旨及理由矛盾之違背法令。
六、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如下：㈠國家合法干涉人民之自由權利，使個別人民受有特別之損失
，應予補償，填補其損失，乃自憲法第15條財產權保障所得推演出之法理，亦為司法院釋字第400號所揭示。惟財產權係指法律所保障之法律上地位，範圍應依法律定之，其內容及界限，立法者得配合該財產客體對社會或個人之作用，而為寬嚴不一之規定。我國對於土地之合理利用，依據都市計畫法、區域計畫法或國家公園法而為國土規劃後，始由土地所有權人依據相關土地使用計畫法制之容許使用項目及管制內容，使用、收益、處分其所有權，實施土地利用行為。故而，違反相關土地利用規範之土地使用財產價值，均非法律保障之範圍；因之，於非都市土地農牧用地上為農業設施，必須經農業主管機關同意，既為區域計畫法第15條第1項授權訂定之非都市土地使用管制規則第7條附表一所明文，則未經農業主管機關同意而於農牧用地上所為之農業設施，即非屬法律所保障之財產權益，於坐落土地為國家所徵收而必須拆除時，國家即無予補償之必要。當然，也無因徵收而所必須補償之營業損失可言。而國家於徵收土地時，既無庸徵收補償其上不合法之農業設施，需用土地人自也不必就此等不合法土地改良物，擬具徵收計畫送徵收機關（內政部）核准，或負擔任何補償費（土地徵收條例第13條、第19條參照）。
㈡本件所爭執者無非系爭改良物因坐落土地之徵收，是否應一
併徵收而給予補償。惟系爭改良物坐落土地於徵收前乃非都市土地特定農業區農牧用地，上訴人於75年興建時，並未申請農業主管機關為容許使用等情，已據原判決查核綦詳。是而，原判決先就被上訴人非適格之系爭改良物徵收處分權責機關（權責機關為內政部，土地徵收條例第2條、第1 3條參照），且系爭改良物既未經內政部核准一併徵收，即無可能予以補償，因此駁回上訴人關於被上訴人就系爭改良物應予徵收，作成依重建價格及營業損失補償行政處分之先位請求；次就系爭改良物不符合土地使用管制規定，欠缺併就所坐落土地為徵收之正當性基礎，當然也無後續補償費核發之可能，因此駁回上訴人關於被上訴人應以需用土地人身分，擬具計畫送請內政部核准系爭改良物之徵收，並將徵收補償費及營業損失繳交南市府核發予上訴人之後位請求，其間，並解析上訴人求予撤銷各函之性質，分別予以其請求不合法或無理由之判斷，論證詳實，均無違誤。
㈢惟，各地方自治團體為推動地方建設，配合興辦公共工程用
地內地上物之拆遷補償及救濟此等地方自治事項（地方制度法第19條參照），尚非不得於國家之土地徵收補償法制外，另制定各該地方自治團體興辦公共土地改良物補償、救濟、獎勵等自治條例，本案補償自治條例即其適例。當然，以此為依據所核發之救濟金等費用等，其要件與國家對土地或其坐落改良物之徵收補償即有不同，經費來源乃為各地方自治團體，也非出自於需用土地人。職是，系爭改良物不符合與坐落土地一併徵收而為補償之要件，但尚符合補償自治條例第7條違章建築依合法房屋之重建價格50%發給「救濟金」，及同條例第17條第2項關於土地改良物未依平均地權條例施行細則申請驗證登記，得以查估之土地改良費用50%發給「救濟金」規定﹔故而，被上訴人據以核發救濟金予上訴人，不僅未肯認系爭改良物得予徵收並補償之意旨，反之，寓有否定系爭改良物得依土地徵收條例第5條第1項本文，與坐落土地一併徵收之意涵。上訴人執詞系爭改良物已經被上訴人依補償自治條例第17條發給土地改良費用50%之救濟金，乃經徵收云云，顯出於對徵收補償與救濟金性質之混淆。上訴意旨以此引申論述原判決認定事實不憑證據、有違司法院釋字第400號解釋意旨及理由矛盾之違背法令云云，即無可採。
㈣又，土地使用分區及使用類別之編訂計畫，屬於土地使用之
上位綱要計畫，而建築物或其他設施之建置計畫，則屬土地使用之下位具體利用計畫。下位具體利用計畫當然必須合於上位綱要計畫始得予以承認，否則國土之規劃利用將形成具文。系爭土地為農牧用地，未經農業主管機關為容許使用，其上土地改良物不可能屬法律所保障之財產權，國家自無於徵收土地之際一併徵收補償之必要乙節，迭為原判決及本院所論述，實無再討論坐落其上系爭改良物之興建是否、得否依下位之法令規定申請建築執照之必要。上訴人顛倒土地使用分區及使用類別之管制與建築物建置計畫之上下位概念，而指原判決援引區域計畫法第15條第1項授權訂定之非都市土地使用管制規則第7條附表一為判決依據，未斟酌農業發展條例關於部分農業設施可免申請建築執照之規定，乃違反憲法第172條云云，自亦無可採。
㈤綜上，原判決認事用法均無違誤，上訴人仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
書記官 彭 秀 玲