最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第551號上 訴 人 花蓮縣花蓮地政事務所代 表 人 游麗生訴訟代理人 許正次 律師
李韋辰 律師被 上訴 人 石政凱上列當事人間有關人事行政事務事件，上訴人對於中華民國105年11月17日臺北高等行政法院105年度訴字第869號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人自民國87年4月27日起受僱於上訴人，擔任測量助理，104年5月3日花蓮縣警察局吉安分局吉安派出所副所長因車禍身故，被上訴人同日於臉書「花蓮人」粉絲專頁留言不當遭網友撻伐，次日隨即有多家平面及電視媒體至上訴人處採訪並大肆報導，上訴人經詢問被上訴人該情屬實，隨即召開考績委員會，因被上訴人言行嚴重影響機關形象，遂依據勞動基準法第12條及花蓮縣政府測量助理管理要點第12點規定，以104年5月5日花地所用字第1040005000號令解僱被上訴人（下稱上訴人104年5月5日令），並以104年5月5日花地所用字第1040005003號函陳報花蓮縣政府備查。被上訴人收受上訴人104年5月5日令後，於104年5月11日向花蓮縣政府社會暨新聞處申請勞工爭議調解，104年5月22日雙方調解未果，被上訴人遂提起確認僱傭關係存在之訴，經臺灣花蓮地方法院104年度勞訴字第4號民事裁定移送原審法院，被上訴人不服，提出抗告，復經臺灣高等法院花蓮分院104年度勞抗字第1號民事裁定駁回抗告，被上訴人遂於104年12月29日撤回其訴。又被上訴人於104年5月14日向上訴人提出申訴，經上訴人104年5月21日花地所用字第1040005785號函維持上訴人104年5月5日令，被上訴人仍不服，提起訴願，經訴願決定不受理。被上訴人不服，提起行政訴訟，經原審判決確認被上訴人與上訴人間公法上僱傭（僱用）契約關係存在，暨上訴人應自104年5月4日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）17,970元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就對其不利即主文第1項及第2項部分不服，提起本件上訴（至原判決駁回被上訴人在第一審其餘之訴部分，因被上訴人未上訴，已告確定）。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於104年5月3日星期日下午3時許，對於花蓮縣警察局吉安分局吉安派出所副所長在執行勤務時遭酒駕人士撞死之新聞，在臉書上以私人名義發表評論，招致網友負面評價自覺不當，隨即於臉書上發文道歉，並於隔日上午2度前往吉安派出所副所長靈前致意、向家屬道歉而取得原諒，並召開記者會公開道歉。又被上訴人上開評論乃係於假日期間所為，且與被上訴人之工作、職務無涉，並非上訴人所得任意支配，況本件係因網友肉搜始知悉被上訴人為上訴人所僱用之測量助理，上訴人遽予解僱，不當擴大僱主依工作規則所得管理、支配勞工之範圍，亦與解僱之最後手段性相悖。又被上訴人自87年4月27日起迄至104年5月間已任職服務逾17載，期間於職務上並未有任何重大缺失，且遭上訴人解僱前5年內亦均維持甲等考績，復多次服務績效良好及於執行職務期間拾遺不昧而屢獲長官嘉許及獎勵，上訴人僅以上開與被上訴人工作職務全然無涉、於假日所為之新聞事件評論內容，作為解僱事由，於法自屬無據，被上訴人自得請求上訴人給付報酬等語，求為確認兩造間公法上僱傭契約關係存在，暨上訴人應自104年5月4日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人33,990元。
三、上訴人則以：被上訴人不當評論行為，造成上訴人臉書網頁遭留言撻伐，並於隔日見諸各大報端，上訴人聲譽嚴重受損並影響團隊工作秩序與安寧，損及機關形象甚鉅。又上訴人為職司登記、測量之機關，職務尤不得牽涉個人情感好惡而影響測量結果，因此對所屬員工品德道德要求應高於其他機關，被上訴人所為包括私務在內，客觀上足令人產生影響機關形象之虞，除將被上訴人解僱外無法期待能以其他方式挽回上訴人聲譽，被上訴人行為顯屬違反花蓮縣政府駕駛、技工及工友工作規則情節重大，上訴人不經預告終止勞動契約，尚屬適法。且被上訴人上開行為影響勞雇間信賴關係甚鉅，難期待上訴人得以繼續信任被上訴人而容忍其提供勞務，自構成勞動基準法第12條第1項第4款事由，尚無違比例原則、懲戒相當性原則或解僱之最後手段性而屬有據等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原判決確認被上訴人與上訴人間公法上僱傭（僱用）契約關係存在，暨上訴人應自104年5月4日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人17,970元，並駁回被上訴人其餘之訴，係以：（一）依臺灣省各地政機關測量助理管理要點第1點、第5點、第6點、第7點、第10點規定可知，上訴人係依臺灣省各地政機關測量助理管理要點之規定，自87年4月27日起僱用被上訴人擔任測量助理職務，職等為雇員，被上訴人工作性質係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，從事有關測量業務，其僱用雖未經公務人員考試，惟其僱用（解僱）既係依據臺灣省各地政機關測量助理管理要點，有一定公開甄選、編制員額、工作職責等之公法上規定，此僱傭（僱用）應屬行政契約性質。是被上訴人主張其任職期間，與上訴人成立行政契約僱用關係，然於104年5月4日經上訴人解僱，被上訴人認上訴人之解僱為不合法，如未訴請法院確認，將喪失雇員身分，因而受有不利益，提起本件訴訟，求為判決確認與上訴人間存在公法上僱傭（僱用）契約關係存在，自有即受確認判決之法律上利益。（二）依上訴人104年5月5日令可知，上訴人解僱被上訴人之依據為勞動基準法第12條及花蓮縣政府測量助理管理要點第12點之規定；上訴人於訴訟中主張被上訴人言論已嚴重影響上訴人機關形象，違反工作規則情節重大。然依勞動基準法第12條第1項第4款、花蓮縣政府測量助理管理要點第3點、花蓮縣政府駕駛、技工及工友工作規則第15點、第49點第4款等規定，解釋上自須「違反勞動契約、工作規則」且須「情節重大」，始符合該要件。又依花蓮縣政府測量助理管理要點第12點規定，是否「情節重大」，應就個案違反勞動契約或工作規則相關事由，判斷該違反行為是否確達情節重大程度；不得僅以勞工有一定違反勞動契約、工作規則行為，即予以解僱。並須勞工違反勞動契約、工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭（僱用）關係，且雇主所為之解僱與員工之違規行為在程度上須屬相當。本件被上訴人於104年5月3日星期日下午3時許於臉書上之公開社團「花蓮人」，就花蓮縣警察局吉安分局吉安派出所副所長於值勤時遭酒駕撞斃之新聞，留言「遲來的正義…當你們畏首畏尾…躲在暗處開別人罰單時…別人的感受懂了吧！死有餘辜…撞得好！」等語。被上訴人擔任測量助理，其行為固然對因公殉職之員警極度不尊重，應予非難，但被上訴人係以私人身分留言，非以上訴人機關測量助理之身分留言，留言行為之地點、時間均非在工作場所及工作時間，留言之網頁亦係在「花蓮人」臉書網頁，與其工作場所及工作職務完全無關，且係因留言經網友「肉搜」始知悉被上訴人為上訴人所僱用之測量助理，是被上訴人行為是否符合勞動基準法第12條第1項第4款、花蓮縣政府測量助理管理要點第12點、花蓮縣政府駕駛、技工及工友工作規則第49點第4款規定之嚴重影響上訴人之聲譽等，已非無疑。縱對上訴人聲譽有所影響，然係因被上訴人與派出所副所長同屬花蓮縣政府員工，上訴人聲譽縱有損害亦僅屬間接受有損害，究否直接損及上訴人聲譽且情節重大，容有研酌餘地。（三）雇主依勞動基準法第12條第1項第4款規定得不經預告終止勞動契約，須以勞動契約或工作規則中所約定之解僱事由，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續僱傭關係，且雇主解僱與勞工之違規行為程度上已屬相當，符合必要性及手段目的相當性，雇主始得依勞動基準法第12條第1項第4款規定不經預告終止勞動契約；若解僱事由欠缺必要性及相當性要件，縱違反所約定事由，亦難謂情節重大，如未經預告即終止勞動契約，終止即屬違法。本件被上訴人於言論招致網友負面評價引起非議後，隨即於臉書上再次發文道歉等語；被上訴人於隔日上午於上訴人機關長官陪同下前往靈前致意並召開記者會公開向吉安派出所副所長家屬及社會大眾道歉，復於同日下午單獨再度前往向其家屬道歉等情，隨即深切反省，為其不當言論表示懊悔；再觀被上訴人自87年4月27日起受僱於上訴人機關擔任測量助理乙職，迄104年5月間已任職服務逾17載，期間職務上未有任何重大缺失，且遭解僱前5年內亦均維持甲等考績，復多次因服務績效良好及於執行職務期間拾遺不昧而獲長官嘉許及獎勵，顯見被上訴人平日工作表現尚屬良好。是以，被上訴人言論固屬不當應受非難，然上訴人顯未斟酌被上訴人違規行為態樣、係屬初次、故意過失程度、勞雇關係之緊密程度、被上訴人到職時間久暫及平日工作表現等，僅以對上訴人機關聲譽影響為由，遽認屬「情節重大」，且全然未斟酌是否給予被上訴人如何之輔導及改善，或給予口頭及書面告誡，或記過甚至取消考績獎金等作為懲戒等情，即直接將被上訴人解僱。顯未考量勞動基準法或花蓮縣政府測量助理管理要點所賦予之各種手段，且未審酌客觀上是否已難期待採用解僱以外之懲處手段繼續其僱用關係，驟然解僱顯難認該解僱符合最後手段原則，所為懲處與勞動基準法第12條第1項第4款、花蓮縣政府測量助理管理要點第12點及花蓮縣政府駕駛、技工及工友工作規則第49點第4款等規定不合，被上訴人請求確認兩造間公法上僱傭（僱用）關係存在，自屬有據。（四）上訴人解雇前係依花蓮縣政府測量助理管理要點第5點及全國軍公教員工待遇支給要點第1點、第2點、第4點第1項、第2項第3款等規定，以被上訴人為比照技工工友之身分，依技工功二之工餉，薪點為170，支領薪額17,970元、專業加給15,390元及東台加給630元，合計每月給付被上訴人33,990元，是被上訴人主張請求上訴人應自104年5月4日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人薪資33,990元云云。
惟依司法院釋字第246號解釋及本院相關實務意旨，專業加給之給與，旨在體念專業人員致力於職務辛勞而設，激勵現職人員為核發意旨，因故未參與服務自不能享受專業加給給與之權利，歷年訂頒之全國軍公教員工待遇支給要點亦均規定，對於未到公服勤人員不予支給專業加給，並未逾母法規範意旨，且尚不因未到公服勤是否可歸責於該專業人員而有不同。而被上訴人於104年5月4日起即無到公服勤實際從事測量助理之工作，自無從請求支給專業加給及東台加給，尚不因被上訴人未到公服勤係屬可歸責於被上訴人之事由所致而有所不同等語，為其論據，確認被上訴人與上訴人間公法上僱傭（僱用）契約關係存在，暨上訴人應自104年5月4日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人17,970元。
五、本院經核原判決尚無不合。茲就上訴意旨再論斷如下：
（一）關於被上訴人雇用之依據及兩造之權利義務關係，為臺灣省政府於85年12月31日85府地一字第168546號函公告之臺灣省各地政機關測量助理管理要點，其第1點規定：「臺灣省政府(以上簡稱本府)為提昇本省各地政機關測量助理素質，增進工作效率，確保測量成果精度暨健全人員管理，特訂定本要點。」第4點規定：「本要點所稱測量助理，係指地政機關編制內協助辦理測量之測量助理，其管理係指測量助理之人事及工作管理事項。」第5點規定：「測量助理之僱用、解僱、督導、考核、懲管等管理事項，由僱用機關之業務單位主辦；編制、待遇、福利等事項，由人事單位主辦；退職、撫卹等事項，由事務單位主辦。」第6點規定：「地政機關測量助理名額，應依本府核定之設置基準予以配置。」第7點規定：「新僱用之測量助理，應以公開甄選為原則，並具備左列條件：……符合前項各款條件且經測量相關科畢業或職業訓練機關地籍測量丙級（含）以上技術士檢定考試及格或政府舉辦、認可之地籍測量專業訓練達6個月以上結業者，應予優先遴用。……」暨工作項目，依上開要點第9點、第10點，係為「測量助理應協助測量員辦理內外業工作……」「測量助理之工作職責如左：（一）測量內業：土地複丈、建物測量申請案件收件、歸檔、定期通知書繕寫，地籍調查表、土地複丈圖、建物測量成果圖之整理歸檔、地段圖、地籍圖謄本繪製、建物測量成果圖影印、地籍公告圖註記、測量儀器之管理、表冊之抄錄、繕寫、統計。及協助土地複丈圖、連絡圖、建物測量圖、成果圖之調製、圖根點、界址點坐標、土地、建物面積第1次計算，地籍圖複照、複製暨測量員臨時交辦之測量內業事務性工作事項。（二）測量外業：實地測量作業之儀器搬運、整置、障礙物清除，量距、豎菱鏡或標桿、選點、協助申請人（含代理人）埋設界標、記簿及協助辦理地籍調查、對講機攜帶通話暨其他配合測量外業事務性工作事項。」上訴人為提升為民服務品質，縮短測量案件排件之流程，乃依上開臺灣省各地政機關測量助理管理要點之規定，僱用測量助理，並於90年1月20日訂定發布（行為時最近1次修正發布係103年5月8日）花蓮縣政府測量助理管理要點以為執行。可知，測量助理乃依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，從事協助測量業務，其僱用雖未經公務人員考試，惟其僱用既係依據臺灣省各地政機關測量助理管理要點，經一定公開甄選，為編制內協助辦理測量員額，則上訴人僱用測量助理之行為，性質上係行政契約。其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致。是關於僱用契約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認上訴人有以行政處分形成、廢止或變更僱用契約內容之權限，且亦無法律授予上訴人有以行政處分形成、廢止或變更僱用契約內容之權限。上開管理要點規定之事項，無非作為僱用契約之內容。上訴人單方面為解僱之意思表示，乃行使契約之終止權，其性質非行政處分。若因解僱之權利是否成立發生爭執，致僱用契約之公法法律關係存在或不存在有所不明，應循確認訴訟救濟之。又提起撤銷訴訟，以有行政處分存在為前提（行政訴訟法第4條規定參照），上訴人解僱之意思表示並非行政處分，自無對之提起撤銷訴訟救濟之餘地。上訴意旨援引行政訴訟法第6條第3項規定，主張：上訴人104年5月5日令解僱被上訴人屬不利益處分，被上訴人應提起撤銷訴訟以為救濟，詎已逾救濟期間提起本件確認訴訟，違反確認訴訟補充性，又解僱之不利益處分業具存續力，僱用關係已不存在，原判決無視行政程序法第110條第3項規定，認僱用關係仍存在，致有矛盾云云，執其歧異見解指摘原判決違法，並非可採。且依上述本院關於本件雙方僱用契約係屬行政契約之論斷，即本件為公法上契約，非屬私權爭執，上訴意旨仍執詞主張：本件為私法上僱傭關係，非行政法院權限云云，洵非的論，亦無足取。
（二）行為時花蓮縣政府測量助理管理要點第3點規定：「各地政機關測量助理之管理，除依勞動基準法及花蓮縣政府駕駛、技工及工友工作規則之規定外，依本要點規定辦理。」本件上訴人解僱被上訴人之依據為勞動基準法第12條及花蓮縣政府測量助理管理要點第12點之規定。勞動基準法第12條第1項第4款規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：……四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」及花蓮縣政府測量助理管理要點第3點規定：「各地政機關測量助理之管理，除依勞動基準法及花蓮縣政府駕駛、技工及工友工作規則之規定外，依本要點規定辦理。」花蓮縣政府駕駛、技工及工友工作規則第第49點第4款規定：「工友有下列情形之一者，本府得不經預告終止勞動契約……（四）違反勞動契約或本規則情節重大。」既將「違反勞動契約、工作規則」與「情節重大」並列，在解釋上「違反勞動契約、工作規則」且須「情節重大」，始符合該要件。復依花蓮縣政府測量助理管理要點第12點亦規定：「測量助理不接受指揮，違背職務或其他過失，情節重大者，得簽請予以解僱並報請備查。」可知，是否「情節重大」，應就個案違反勞動契約或工作規則相關事由，判斷該違反行為是否確達情節重大程度；不得僅以勞工有一定違反勞動契約、工作規則行為，即予以解僱。經查，被上訴人自87年4月27日起受僱於上訴人任測量助理，迄104年5月間已任職服務逾17載，平日工作表現尚屬良好，本件被上訴人於臉書上「花蓮人」粉絲專頁發表之言論固屬不當，本應受非難，然上訴人未斟酌被上訴人違規行為之態樣、係屬初次、故意或過失程度、勞雇間關係之緊密程度、到職時間之久暫及平日工作表現等，即僅以對上訴人機關聲譽影響為由，遽認屬情節重大，而直接將之解僱等情，為原審確定之事實。上訴人未考量勞動基準法或花蓮縣政府測量助理管理要點所賦予之其他手段，亦未審酌是否有立即終止勞動契約關係之必要性及相當性，即驟將被上訴人解僱，難認符合最後手段原則，與勞動基準法第12條第1項第4款、花蓮縣政府測量助理管理要點第12點及花蓮縣政府駕駛、技工及工友工作規則第49點第4款規定不合，已據原判決闡述甚明，認兩造間公法上僱傭（僱用）關係存在，並以被上訴人於104年5月4日起未於實際從事測量助理之工作，依司法院釋字第246號解釋意旨，無從請求支給專業加給及東台加給，故僅判命上訴人自104年5月4日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人之薪資額於17,970元範圍內屬有據，經核於法並無違誤。上訴意旨主張：約僱人員原則上為1年1期之定期契約，測量助理應屬僱用關係至年底屆滿而消滅之性質一節，為上訴人於原審言詞辯論終結後提出之新的攻擊防禦方法，本院尚無從斟酌。況依卷內上訴人函稿及就職通知單所載，上訴人通知被上訴人經僱用，被上訴人經通知於就職之日填具就職通知單送給服務機關，於87年4月27日起開始僱用契約關係並持續於上訴人機關任職，未經上訴人再通知更新僱用，仍不足以證明上訴人所稱雙方僱用關係於每年底消滅之性質。故上訴意旨，猶就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使事項，指摘原判決有適用法規不當、理由不備及矛盾之違法，並無可採。
（三）綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 秀 媖法官 程 怡 怡法官 張 國 勳法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
書記官 張 玉 純