最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第553號上 訴 人 甲○○
丙○○戊○○共 同訴訟代理人 李衣婷 律師被 上訴 人 國防大學代 表 人 吳萬教訴訟代理人 陳志勇 律師上列當事人間償還公費事件，上訴人對於中華民國105年7月21日高雄高等行政法院102年度訴字第220號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人甲○○原係被上訴人政治作戰學院應用藝術學系大學部102年班軍費生，因學期德行考核未達基準，經被上訴人核定於民國102年1月18日退學，依行為時軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（下稱軍校公費生待遇津貼發給及賠償辦法；上開辦法嗣於104年6月1日修正發布名稱為軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給辦法，並由國防部另於同日訂定發布軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法）第9條第1項及第12條規定，上訴人甲○○應賠償被上訴人在學期間所受領之公費待遇及津貼，合計新臺幣（下同）806,643元；而上訴人丙○○、戊○○為上訴人甲○○之連帶保證人，亦應就上訴人甲○○之債務負連帶保證責任。因上訴人迄未賠償，被上訴人乃提起行政訴訟，經原審法院以102年度訴字第220號判決（下稱原判決）上訴人應給付被上訴人806,643元，及自102年6月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。如上訴人1人已為清償，另2人免除其給付義務。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠上訴人甲○○自98年起就讀被上訴人學校正期102年班應用藝術系，立有入學志願保證書，依招考新生簡章及新生入學時之學生手冊，均載有退學之學生，應賠償就學期間之一切費用，且依被上訴人製作之退學生上訴人甲○○賠償費用統計表，上訴人甲○○應賠償被上訴人之薪餉津貼、主副食費、服裝費、教育訓練費（學費、雜費、住宿費）等，於扣除減免費用後，總計為806,643元。又上訴人丙○○、戊○○於上訴人甲○○就讀時，立有保證書，應就上訴人甲○○在學期間所受領之費用806,643元部分負連帶保證人之責任，其2人與上訴人甲○○入學時所成立之行政契約，各係不同之法律關係，屬不真正連帶債務。㈡上訴人甲○○因不服被上訴人102年10月11日國學教務字第1020009454號令核定之退學處分（下稱系爭退學處分），提起申訴，遭被上訴人學生研究生申訴評議委員會於103年1月8日以102年審議字第007號評議書決定不受理，系爭退學處分因上訴人甲○○未依法提起救濟而告確定。又上訴人甲○○主張其因感染人類免疫缺乏病毒（下稱愛滋病）而遭被上訴人歧視部分，經臺北高等行政法院104年度訴字第196號判決撤銷衛生福利部（下稱衛福部）認定歧視所為之處分及訴願決定，固以被上訴人對上訴人甲○○之退學處分確定為主要判決理由，惟上開判決既無認定被上訴人因上訴人甲○○感染愛滋病而對其歧視，上訴人甲○○稱被上訴人之退學處分有嚴重違法瑕疵，自無可採。㈢被上訴人非因上訴人甲○○感染愛滋病而予以退學，而係以德行考核未達標準予以退學，且該退學處分因上訴人甲○○未依法提起救濟而告確定，上訴人甲○○仍就已確定之退學處分爭執有違反比例原則、平等原則、一行為不二罰原則之情事，自無可採。至上訴人甲○○主張其退學原因係因被上訴人管教失當之過失責任導致，而有過失相抵之適用，惟依軍校公費生待遇津貼發給及賠償辦法第9條第1項規定，軍費生未依招生簡章所定修業期限完成學業者，應賠償軍事學校就讀期間所受領之公費待遇及津貼，係被上訴人對上訴人甲○○在學期間已支出之費用請求返還，非屬違約金之約定，自無酌減之適用等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人806,643元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。如1人已為清償，另2人免除其給付義務。
三、上訴人丙○○、戊○○未為任何聲明及陳述；上訴人甲○○則以：㈠有效之行政處分僅對處分相對人生形式存續力，未必合法，系爭退學處分縱有效確定，仍屬違法之退學處分，行政法院仍得予以審查：上訴人甲○○係因「學期德行考核未達基準」而遭被上訴人核定於102年1月18日退學，依其表面文義，一般人顯難理解構成退學處分之事實及理由為何，該處分違反明確性原則。又上訴人甲○○於101年1月接受軍校年度體檢經衛生局告知感染愛滋病，被上訴人自知悉上訴人甲○○患病後，百般刁難，不但未予關懷、保障其應有權益，反而屢次要求上訴人甲○○自行申請退學，侵害上訴人甲○○受教育平等權及學習平等權。被上訴人嚴重歧視愛滋病患者，以上訴人甲○○患有愛滋病之生理因素，認定上訴人甲○○不適合受大學教育，屢次要求自請退學，再以其他違反校規名義之理由搪塞，作成退學處分，顯然欠缺實質正當性，濫用懲處權力、恣意裁量，違反平等原則及不當聯結禁止原則，並牴觸人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例（下稱感染者權益保障條例）及各級學校防治人類免疫缺乏病毒傳染及保障感染者權益處理要點相關規定，而有重大明顯違法。被上訴人於101年10月2日以上訴人甲○○未經校方核准將私人電腦帶入校區違反資訊安全校規，對此一輕微違規之事由作成2次申誡，且未附理由處以2次小過，致上訴人甲○○操行不及格遭退學，剝奪學生之學習權及受教育權，有違憲法第23條必要性原則及一行為不二罰原則。
況國軍資訊安全獎懲基準規定第6點第7款第1目規定之適用對象為「國軍」，是否包含軍校生，實有疑問。若將適用對象擴及「軍校生」，縱上訴人甲○○確有上述違規情事，依其情節，校方懲處之法律效果為「申誡1次至2次」，被上訴人選擇最嚴厲之手段懲處2次申誡外加2次小過，使上訴人甲○○操行成績不及格（80分以上為及格，若僅懲處2次申誡，上訴人101年度第1學期操行成績為82.9分，尚未具備退學之消極要件），與行政程序法第7條第2款所稱必要性原則有違。另被上訴人對該校其他同樣違反上開規定者，至多僅處以1次申誡處分（即扣1分），卻對上訴人甲○○處以2次小過，違反平等原則。此外被上訴人核予「2次小過」及「退學處分」，已屬對於同一行為（事件）為多次處罰，違反必要性原則及一行為不二罰原則。系爭退學處分有上述之違法，並不因上訴人甲○○遲誤申訴期間致處分確定而受影響。㈡本件返還公費訴訟所憑之依據軍校公費生待遇津貼發給及賠償辦法應為上訴人甲○○與被上訴人間之行政契約之一部。關於履行行政契約所生之損害賠償，依行政程序法第149條準用民法相關規定，不論係從「債務不履行」之歸責要件或是準用「與有過失」之規定，抑或準用「違約金酌減」之法理觀之，被上訴人起訴請求上訴人甲○○返還公費，要無理由：被上訴人歧視愛滋病患而剝奪上訴人甲○○就學權利，基於行政處分受有效推定，但不受合法推定原則，應由被上訴人就系爭退學處分之合法性負舉證責任。本件不應僅認為上訴人甲○○有形式上未能繼續完成學業之客觀事實而認其應負退學之全部過失責任；縱認上訴人甲○○確實有違反資安規定之事實，但此違規行為情節輕微應不至於遭受退學或開除學籍等類此法律效果之處分，故準用民法第217條與有過失規定，應認上訴人甲○○自負之過失責任應較被上訴人為輕。退步言，軍校公費生待遇津貼發給及賠償辦法已作為行政契約內容之一部，觀諸上開賠償辦法第9條第1項所稱「應賠償公費待遇及津貼」，核其性質為履行契約所生之損害賠償費用，應屬民法第250條第1項之「違約金」，依行政程序法第149條準用民法第251條、第252條規定，自應按上訴人甲○○履行契約之比例減少相當金額之違約金。系爭退學處分係因被上訴人歧視上訴人甲○○罹患愛滋病，而藉上訴人甲○○未經核准攜帶個人筆電入校為由，懲處上訴人甲○○2次小過、2次申誡，導致上訴人甲○○德行成績不及格，並以此作為退學之依據，是上訴人甲○○之所以未能完成學業，係屬可歸責於被上訴人之事由所致，無論從債務不履行之歸責要件或是準用民法與有過失之規定，被上訴人均不得要求上訴人甲○○賠償在學期間所受領之公費待遇及津貼。退步言之，上訴人甲○○遭被上訴人退學時已屆4年級上學期期末，已履行與被上訴人間行政契約所約定大學學期課程之8分之7（每1學年2個學期，4學年共計8學期），依行政程序法第149條準用民法第251條、第252條規定，自應按上訴人甲○○履行契約之比例減少相當金額之違約金，上訴人甲○○僅應賠償100,830元【計算式：806,643元（原應賠償之金額）1/8（尚未完成之學期占原應完成之學期比例）＝100,830元（小數點以下四捨五入）】等語，資為抗辯，並求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原判決為上訴人應給付被上訴人806,643元，及自102年6月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。如上訴人1人已為清償，另2人免除其給付義務之判決，係以：㈠上訴人甲○○於102年1月2日遭被上訴人政治作戰學院學員生大隊以其擔任實習幹部未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查時，態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實，予以記過2次、申誡2次，嗣被上訴人以上訴人甲○○學期德行考核未達基準，於102年1月25日核定上訴人甲○○退學，並自102年1月18日零時生效。上訴人甲○○不服，提出申訴，經被上訴人維持退學處分，續向國防部提起訴願，為國防部102年8月15日102年決字第061號決定書將上開退學處分及申訴再議評議決定均撤銷，並命由被上訴人於收受決定書之次日起2個月內，另為適法之處分。嗣被上訴人於102年10月11日以系爭退學處分再次核定上訴人甲○○退學，並自
10 2年1月18日零時生效，上訴人甲○○提出申訴，遭被上訴人學生研究生申訴評議委員會以申訴逾期，決定不受理，上訴人甲○○未再行提起行政救濟。其間，上訴人甲○○委託社團法人中華民國愛滋感染者權益促進會（下稱感染者權促會）依感染者權益保障條例第4條及人類免疫缺乏病毒感染者權益保障辦法第7條規定，向被上訴人提出申訴，仍經被上訴人維持退學處分，上訴人甲○○再委由感染者權促會向桃園縣政府（103年12月25日改制為桃園市政府）提出申訴未果，復向衛福部提出申訴，案經該部審議結果，於103年7月4日以部授疾字第1030300661號函審議決定上訴人甲○○申訴成立，被上訴人違反感染者權益保障條例第4條第1項規定，依行為時同條例第23條第3項規定，請被上訴人於文到後3個月內恢復上訴人甲○○就學機會或與上訴人甲○○和解以進行改善。被上訴人循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以104年度訴字第196號判決撤銷衛福部上開處分及訴願決定。是系爭退學處分已告確定，而具有形式的存續力（不可撤銷性）及實質存續力，在該處分未經依法撤銷或變更前，處分相對人及原處分機關（即兩造）均應受其拘束，法院對該處分亦應予以尊重，且衛福部以被上訴人違反感染者權益保障條例第4條第1項規定，依行為時同條例第23條第3項規定，對被上訴人所為處分所衍生之前揭行政訴訟判決結果，對本件之判決結果亦不生影響。上訴人甲○○對於已確定之退學處分再予爭執其違反明確性原則、平等原則、比例原則、一行為不二罰原則云云，即無可採。上訴人甲○○既有遭被上訴人退學而未完成學業情事，依軍校公費生待遇津貼發給及賠償辦法，即應負賠償之責。又上訴人甲○○在校期間所受領之薪餉、主食費、副食費、副食加給、服裝費、全民健康保險補助費、學費、雜費、住宿費，合計806,643元，被上訴人基於行政契約之法律關係，請求上訴人甲○○應賠償被上訴人806,643元，洵屬有據。㈡上訴人甲○○遭退學處分，係因其擔任實習幹部未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查時，態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實，而遭被上訴人政治作戰學院學員生大隊予以記過2次、申誡2次，導致其學期德行考核未達基準所致，被上訴人對於上訴人甲○○退學乙事，並無過失責任可言，則被上訴人就上訴人甲○○未履行公法上行政契約之義務所造成之損害，自無依行政程序法第149條準用民法第217條第1項過失相抵之餘地。上訴人甲○○既遭被上訴人核定於102年1月18日退學，除未完成學業外，亦未於畢業後服滿一定年限之兵役，被上訴人亦未因上訴人甲○○一部履行其債務（即就讀被上訴人學校7個學期）而受有利益；且軍費生因違約所應返還之公費待遇津貼，原屬上訴人甲○○就學期間應支付之對價，因兩造間存有前揭行政契約，故由國防部編列預算支應，現因上訴人甲○○被退學而違約，依前揭行政契約及法令規定自應償還系爭公費待遇津貼，該公費待遇津貼非屬違約金性質。從而，上訴人甲○○應賠償其就學期間所受領之全部公費待遇及津貼，尚無行政訴訟法第149條準用民法第251條、第252條酌減違約金之適用。㈢上訴人丙○○、戊○○於98年6月26日上訴人甲○○入學之際，另簽署入學保證書，表明上訴人甲○○在學期間，如因中途退學（或開除）及毀損公物等情事，願負連帶賠償責任，賠償上訴人甲○○在校期間一切費用，則上訴人丙○○、戊○○自應就上訴人甲○○前揭債務負連帶賠償責任。又上訴人3人係分別依不同契約應賠償公費待遇及津貼，即係依據不同之法律關係，然其債務係屬同一目的，僅發生之原因有別，是上訴人3人就上訴人甲○○在校期間受領之公費待遇及津貼806,643元，所負之賠償債務，應屬不真正連帶債務，故而上訴人3人就806,643元應各負全部給付之義務，如其中債務人一人為給付，他債務人即免其責任。故被上訴人依行政契約及保證之法律關係，請求上訴人3人給付被上訴人806,643元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年6月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，且如上訴人1人已為清償，另2人免除其給付義務，為有理由，應予准許等語，資為其論據。
五、上訴意旨略謂：㈠行政處分僅受有效推定不受合法推定，系爭退學處分之「實質合法性」為本案被上訴人能否依兩造間行政契約請求賠償及若須賠償則應賠償多少之關鍵及先決問題，原審法院未實質審究上訴人於原審所提出之被上訴人作成違法退學處分之事實及證據，引用非終局確定之另案臺北高等行政法院104年度訴字第196號判決對於退學處分所表示之意見，遽認上訴人既遭退學而未完成學業，即對被上訴人負賠償之責，對於契約債務不履行責任之認定並未依卷內事證，僅憑藉上開判決之見解做為本案前提事實（即退學處分已確定），遽而導出本案賠償責任上訴人並無可爭執，恐過於率斷，忽略本案行政契約依行政程序法149條規定適用民法債務不履行之損害賠償相關規定下，損害賠償因違約行為而發生者，其構成要件有行為、可歸責與損害三者。上訴人已於原審對債之發生的前提即退學處分違法而債之發生原因並無可歸責，已舉證說明（處分作成前被上訴人之違法及歧視行為、本案事件發展之脈絡及退學處分違反法律保留、比例原則、平等原則、不當聯結禁止原則及一行為不二罰等法治國原則下一般行政原則），原審未依職權調查事實關係並對違法退學處分作實質審查，違反行政訴訟法第125條、第133條之規定及認定事實不憑卷內事證，有判決違背法令、違反證據法則及判決不備理由之違法。㈡被上訴人作成系爭退學處分之原因，無非係因被上訴人無法接受患有愛滋病之上訴人甲○○若繼續就學可能有引發傳染之危險，姑且不論此種觀念過於保守、錯誤且無科學根據，縱上訴人確實有未經核准攜帶電腦入校之行為，然屬情節輕微之違規事件，依行為時國軍資訊安全獎懲基準規定，違規行為懲處之效果限於申誡乙次至2次處分，被上訴人不應作成2支小過之違法懲處，致上訴人德行成績不合格而遭退學。又參酌被上訴人於94年至103年學生、研究生退學統計表，可知遭判刑確定、入學資格不符、校內竊盜等嚴重違規事由始有予以退學之必要性，反觀本案德行考核未達標準之原因，實乃因被上訴人違反比例原則及平等原則等一般行政原則之違法懲戒處分所致，是系爭退學處分存有嚴重違法瑕疵，顯係被上訴人濫用懲戒權而作出之退學處分並不具合法性，不論依債務不履行之歸責原則或準用民法第217條與有過失之法理，上訴人對債之發生並無可歸責，被上訴人應負全部之過失責任。原審未依職權調查本案事實關係及對上訴人主張違法之退學處分作實質審查，遽採被上訴人所稱之片面事實，認上訴人有違約賠償之責，對於上訴人提出之證據摒棄不採又未說明理由，有判決不備理由之當然違法與未適用行政程序法準用民法債務不履行規定之可議。退步言，若依原審之認定方式即以違法仍有效存在之退學處分為認定損害賠償責任之前提事實（債之發生原因），而可不問退學處分之原因，則是承認被上訴人任何高權行為之行政處分作成後，上訴人之損害賠償責任即當然、全部發生並不可逆，顯係自我限縮法院對行政處分違法與否之審查權限，並架空行政程序法第149條準用民法規定之規範意旨，有失司法為守護正義之最後一道防線之保障人權功能。㈢依上訴理由狀舉證之被上訴人歧視事實及逼迫上訴人自行退學未果而藉故作成系爭退學處分之違法性，可認上訴人對違約事由之發生並無可歸責，故而被上訴人損害賠償之請求並無理由。若認上訴人等須返還被上訴人支出之公費待遇津貼，則被上訴人依軍校公費生待遇津貼發給及賠償辦法第9條第1項規定向上訴人等請求賠償金額之性質，應解釋為損害賠償預定性違約金，依行政程序法第149條準用民法違約金規定，適用「違約金酌減」之法理斟酌違約情節、過失程度、再犯可能性、違約行為之危險性、損害數額之多寡等各項因素，依職權酌減上訴人等應賠償之違約金。原判決逕認賠償之公費待遇津貼非屬違約金之性質而無行政訴訟法第149條準用民法第251條、第252條酌減違約金之適用，並有判決不適用法規之違法。㈣被上訴人自知悉上訴人甲○○感染愛滋病後，一連串歧視行為及藉故記過、退學之處分，已嚴重侵害上訴人之人格權、受教權、工作權、隱私權及財產權等憲法基本權利、違反感染者權益保障條例、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）反歧視條文、經社文公約第20號一般性意見所揭示之反歧視原則及行政程序法之一般法律原則。另認定被上訴人請求返還公費有無理由時，依行政程序法第149條準用民法之相關規定，仍應審究被上訴人對上訴人之退學處分實質歧視內容是否存在，上訴人對債之發生得否歸責，而本件債之發生原因即退學處分既係違法作成，上訴人對債之發生原因並無可歸責，不應負擔債務不履行之賠償責任，則被上訴人訴請上訴人等返還公費並無理由等語。並聲明：原判決廢棄，發回原審審理。
六、本院查：㈠按「（第1項）軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生
外，享有公費待遇及津貼。（第2項）前項公費待遇及津貼發給條件、基準、程序、受領年限、應履行義務及其他應遵行事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」「（第1項）前條第1項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。（第2項）前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」為上訴人入學時（98年）之軍事教育條例（92年6月25日修正公布）第17條、第18條所明定。次按96年1月9日修正發布之軍校公費生待遇津貼發給及賠償辦法第1條規定：「本辦法依軍事教育條例第17條第2項及第18條第2項規定訂定之。」第7條規定：「軍費生應履行之義務及應遵行之事項如下：一、依招生簡章所定之修業期限，完成學業。……三、軍事學校畢業任官後，應服滿招生簡章所定之現役最少年限。」第8條規定：「違反前條規定者，本人或其法定代理人、保證人（以下簡稱賠償義務人）應賠償所受領之公費待遇及津貼。」第9條第1項前段規定：「軍事學校軍費生未依招生簡章所定修業期限完成學業者，應賠償軍事學校就讀期間所受領之公費待遇及津貼。……」第10條規定：「（第1項）依前2條賠償公費待遇及津貼，其範圍如下：一、公費待遇：修業期間已撥付之全部數額計算。但服裝費依實際領用給與品種數量，照原製時之新品規定價格折算之，屬貸與品者，依規定收繳，屆期未繳者，依原製時之新品規定價格折算之。二、津貼：就已發給之全部數額計算。（第2項）前項賠償範圍，應扣除得折抵常備兵役期之入伍與軍事訓練時間所受領之公費待遇及津貼。」第12條第1項規定：「應賠償之公費待遇與津貼項目及數額，其為在學之學員生者，由就讀學校核算後，通知賠償義務人；……賠償義務人應於接到通知之次日起，3個月內1次繳納全數賠償金額。」㈡另按國防部設立各軍事學校之宗旨，係在培養軍事人才，訓
練國軍各軍種之幹部，奠基國防力量（軍事教育法第1條參看），而軍事學校基於其法定職權，為達成上開行政上目的，以前揭軍事教育條例及依其授權訂定之軍校公費生待遇津貼發給及賠償辦法作為處理是項業務之準據，提供公費，鼓勵各個學齡之學生接受軍事教育，進而成為國軍各軍種之幹部，是接受公費軍事教育之軍費生，並非僅以完成軍事教育為已足，而係以畢業後服役一定年限為主要目的。則軍事學校與報考軍事學校經錄取而依招生簡章辦理入學之軍費生間，即屬為達成上開行政上目的，雙方訂定由軍事學校提供公費給付，軍費生享有公費就學之權利，並負擔完成學業及畢業任官後應服滿一定年限兵役義務之行政契約。準此，軍費生既負有依招生簡章所定修業期限完成學業，並於畢業任官後應服滿招生簡章所定現役最少年限之義務，倘軍費生因故遭退學，致不能履行此項契約義務，即應負債務不履行之損害賠償責任。又按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第149條定有明文。民法有關違約金之規定，因與行政契約之性質不相牴觸，自得準用於行政契約。行政契約內容如已依前揭軍校公費生待遇津貼發給及賠償辦法第9條第1項規定載明未依招生簡章所定修業期限完成學業者，應賠償就讀期間所受領之公費待遇及津貼，係為確保軍費生上開義務之履行，其性質屬違約金之約定，此乃本院106年3月份第1次庭長法官聯席會議決議後統一之見解，故軍事學校自得據此而向違約之軍費生請求給付該違約金，作為債務不履行之損害賠償。惟損害賠償之債其成立要件有三，即責任原因、損害及因果關係，其中關於（主觀）責任原因，就債務不履行言，係以「可歸責之事由」為抽象規範，此觀民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」即明，且此規定與行政契約之性質不相牴觸，亦應依行政程序法第149條規定，準用於行政契約。從而，軍費生因故遭退學，致不能履行其契約義務者，當就其應負賠償責任之原因（遭受退學），具有可歸責之事由，始負有債務不履行之損害賠償責任，並因此損害賠償之債之成立，乃進而有依約給付違約金之責。
㈢又依行政訴訟法第189條第1項前段、第3項、第209條第1項
第7款、第3項規定，行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由應記明於判決；判決書應記載理由，理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故凡當事人提出之攻擊或防禦方法，行政法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷其真偽，將得心證之理由記明於判決。如對於當事人提出之攻擊或防禦方法未加以調查，並將其判斷之理由記明於判決者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款之判決不備理由；如認定事實與所憑證據內容不符者，則屬同款所謂判決理由矛盾，其判決當然違背法令。經查：
⒈上訴人甲○○原係被上訴人政治作戰學院應用藝術學系大
學部102年班軍費生，98年6月28日入學，102年1月2日遭被上訴人政治作戰學院學員生大隊以其擔任實習幹部未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查時，態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實，予以記過2次、申誡2次，嗣經被上訴人以其學期德行考核未達基準，以系爭退學處分核定上訴人甲○○退學，並自102年1月18日零時生效，系爭退學處分因上訴人甲○○逾期提起申訴，遭被上訴人學生研究生申訴評議委員會決議「申訴不受理」，復因上訴人甲○○未再續行提起行政救濟，系爭退學處分已具有形式存續力（不可撤銷性）及實質存續力，經核算結果上訴人甲○○應返還在校期間受領之公費待遇及津貼共計806,643元，上訴人丙○○、戊○○則為上訴人甲○○之連帶保證人等情，為原審依法所確認之事實，原判決據此而認上訴人甲○○既遭退學而有未完成學業之債務不履行情事，即應與連帶保證人亦即上訴人丙○○、戊○○就其在校期間受領之公費待遇及津貼合計806,643元負連帶賠償責任，固非無據。
⒉惟上訴人甲○○於原審一再主張其因接受軍校年度體檢而
於101年1月獲知感染愛滋病，被上訴人自知悉其患病後，百般刁難，屢次要求其自行申請退學未果，即以其未經校方核准將私人電腦帶入校區違反資訊安全校規為由，選擇最嚴厲之手段，作成2次申誡、2次小過之處分，使其操行成績不及格（80分以上為及格），再以此作為退學之依據，其未能完成學業係可歸責於被上訴人之事由所致，並就其上開主張提出載有「個案管理師會談紀錄：2012/4/2：
前1個月學校好幾個長官都來關切個案狀況，導致個案心情壓力很大，表示對疾病本身都還沒有完全適應，又一直被約談，還要準備課業等。已尋找權促社工協助……。2012/4/24：個案來電表示長官告訴（威脅）他，國防醫學院有學生感染梅毒被逼退學，所以也叫他考慮退學。又說被另一個長官叫去問為什麼還不自己退學。感覺個案情緒很亂、擔心又生氣……。2012/9/17：個案來電表示大隊長給他最後通諜，禮拜五之前他沒有自己走的話就要開人評會，依照學則體位改變予以退學……」等語之國防醫學院三軍總醫院病歷用紙，以及感染者權促會志工張正學於104年10月20日臺北高等行政法院就被上訴人與衛福部間感染者權益保障條例事件審理時，證稱「……大約在101年3月21日的時候，因參加人（按即上訴人甲○○）之前曾告知我學校要他寫自白書，於是我在3月21日與劉忠勛大隊長聯絡，詢問寫自白書的原因……最後劉大隊長向我表示學校還是會朝著讓參加人離校的方向來處理，認為這是一個最好的方式……」等語之該次準備程序筆錄（原審卷㈡第259至270頁），暨衛福部以被上訴人作成之系爭退學處分違反感染者權益保障條例第4條規定：「感染者人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不公平之待遇……。」審議決定上訴人甲○○申訴成立，並依同條例第23條第3項規定，請被上訴人於文到後3個月內恢復上訴人甲○○就學機會或與上訴人甲○○和解以進行改善之衛福部103年7月4日部授疾字第1030300661號函（原審卷㈠第128頁；被上訴人與衛福部間因感染者權益保障條例事件所涉訴訟，原經臺北高等行政法院以104年度訴字第196號判決將衛福部上開處分及訴願決定均予撤銷，衛福部不服提起上訴，為本院106年度判字第312號判決將臺北高等行政法院前開判決撤銷，發回該院另為適法裁判，現由該院以106年度訴更一字第47號事件審理中）。
⒊稽之前揭規定與說明，上訴人甲○○前述關於其就賠償責
任之原因（遭受退學）不具可歸責事由之主張，與上訴人甲○○及其連帶保證人亦即上訴人丙○○、戊○○應否負擔本件債務不履行損害賠償責任，關係至切。原審自應就上訴人甲○○此部分主張是否可採，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷認定之，並將其得心證之理由記明於判決。迺原判決僅依卷附國防大學政治作戰學院學員生大隊102年1月2日國學政悟字第1020000002號令獎懲事由欄內之記載，即以上訴人甲○○之所以遭退學處分，係因其擔任實習幹部未能以身作則，未經核准擅帶電腦入校，且於資安稽查時，態度不佳，刻意規避查察，並有欺暪事實，始遭記過2次、申誡2次，導致其學期德行考核未達基準所致，而認上訴人甲○○上開主張不可採，且未就上訴人甲○○所提前開證據何以不足採據為有利於上訴人甲○○之認定，敘明理由記明於判決，容有判決不備理由之違背法令情事，其違法情事並足以影響判決結果，上訴論旨，據此指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，又因此部分事證尚有未明，本院無從自為判決，有由原審法院再行調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
書記官 莊 子 誼