最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第566號上 訴 人 臺南市農會代 表 人 陳明田訴訟代理人 許良宇 律師被 上訴 人 臺南市政府代 表 人 李孟諺訴訟代理人 許雅芬 律師上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國105年8月9日高雄高等行政法院104年度訴字第508號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依民國85年發布實施之「變更臺南市主要計畫（第3次通盤檢討）案」（下稱主要計畫），及86年8月公告發布實施之「擬定臺南市主要計畫（商43-東區副都心）細部計畫」（下稱細部計畫，主要計畫及細部計畫合稱系爭都市計畫），原「機30」用地變更為「商43」商業區，其附帶條件規定「商43」商業區開發前須將應提供之公共設施用地地上物拆除騰空並完成無償捐贈後，始得申請建築使用（預定之公共設施用地及商43商業區用地如原判決附表1、2所示地籍資料表）。依系爭都市計畫及規定，上訴人應無償捐贈臺南市○區○○○段1684、1684-1、1678-1、1678-4、1678-6、1678-5、1678-64、1678-65、1678-2、1678-3、1678-13、1682等12筆地號土地（如原判決附表1所示），合計共58,635平方公尺，以作為公共設施之用，然因上訴人無法將土地一次捐贈完成，兩造協調後，經93年12月30日臺南市都市計畫委員會第238次會議決議（下稱93年12月30日都委會決議），同意本案系爭都市計畫所劃設之公共設施用地，得採分期捐贈後，始得進行相同比例之所屬商業區發照建築。截至100年4月間止，上訴人已捐贈上開11筆土地共51,424平方公尺，捐贈比例約87.70%，尚有臺南市○區○○○段○○○○○號土地（「機31」機關用地，面積7,211平方公尺，下稱1682地號土地）未捐贈，未捐贈比例為12.30%，惟上訴人依都市計畫累積商業區土地處分開發比例則為95.80%（如原判決附表2所示，僅同區段1678-63地號土地因業經核定為市定古蹟而未核准開發），捐贈比例明顯不符93年12月30日都委會決議，經被上訴人多次促請上訴人就1682地號土地辦理無償捐贈義務，上訴人遲不履行，遂提起本件訴訟，經高雄高等行政法院（下稱原審法院）104年度訴字第508號判決（下稱原判決）為「上訴人應將其所有坐落臺南市○區○○○段○○○○○號土地應有部分10000分之6585之所有權移轉登記予被上訴人」之判決，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）依司法院釋字第156號解釋及其解釋理由書等意旨，被上訴人發布實施之主要計畫，係依都市計畫法第26條所為定期通盤檢討之必要變更，且其變更內容係機關用地變更為商業區，未直接限制該特定區域內人民之權益或增加其負擔，故主要計畫屬法規性質而非行政處分。又主要計畫附帶條件規定，上訴人應騰空並完成無償捐贈包含1682地號土地等土地，旨在實踐受益者付費之公平原則，上訴人因系爭都市計畫，使原屬機關用地之土地變更為商業用地，而獲致土地用途變更之開發利益，除1678-63地號土地被劃定為市定古蹟未能取得開發許可外，其餘「商43」之土地均已獲得開發許可而有使用利益，上訴人應履行其依法移轉（回饋）土地之義務。另按民法之規定，對於分別共有之成立原因未設有限制，本件兩造若依「法規」成立共有關係，非法所不許，故被上訴人既然得依法規與他人成立共有關係，自無不得因此取得土地應有部分之理。（二）依細部計畫第55頁附件二之內容，本件土地清冊有臺南市○○○段○○○○○○○○○○○○號土地，面積共1,125,353平方公尺，其中未分割前之臺南市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地之原所有權人為上訴人（原臺南縣農會，101年6月25日更名），然當時臺灣省政府向原臺南縣農會租用農業改良場，為免日後遷廠補償等問題，故約定上訴人須分配農改場承租土地總面積3分之1給臺灣省政府，故上訴人於88年7月27日將1678-7、1678-66、1678-67地號等3筆土地贈予國有，未列入上訴人得興建開發之範圍。又依被上訴人整理之應無償捐贈公共設施執行情形資料表，上訴人依系爭都市計畫之規定，應捐贈1684、1684-1、1678-1至1678-6、1678-64、1678-65、1678-13及1682地號共12筆土地，迄今僅剩1682地號土地未捐贈，其餘11筆土地皆完成捐贈程序，合計捐贈51,424平方公尺，捐贈比例為58635之51424，約為87.70%。另依「商43」商業區地籍資料表，上訴人得進行開發之土地有1678、1678-8、1678-68至1678-73、1678-14、1678-15、1678-16至1678-62及1678-63地號等共58筆土地，面積共34,864平方公尺，除1678-63地號土地（面積為1,466平方公尺）列為市定古蹟外，上訴人已完成其餘57筆土地之開發興建，開發之面積共33,398平方公尺，開發比例為34864分之33398，約為95.80%，足見上訴人累積之商業區土地處分開發比例（約
95.80%）顯逾已完成捐贈比例（約87.70%），上訴人已獲發照開發比例為95.80%，依該開發比例上訴人應捐贈共56,172.33平方公尺之公共設施予被上訴人，惟上訴人僅捐贈51,424平方公尺，故上訴人應就1682地號土地，移轉應有部分4,7
48.33平方公尺予被上訴人，比例為7211分之4748.33，即土地權利範圍10000分之6585。（三）依93年12月30日都委會會議紀錄中說明四計畫內容第3點之記載，將上訴人所有土地（原臺南縣農會土地）與國有地（原農業改良場土地）之公共設施用地面積、商業區面積分別記載；復依該會議紀錄說明五討論議題之記載，可證計算「商業區內獲准發照建築比例」時，應以「上訴人所有商業區土地面積34,864平方公尺」為計算基礎，方與文義相符。又上訴人自承臺南市○區○○○段○○○○○○○號土地所有權（後分割出1678-66、1678-67）已於88年7月27日移轉予臺灣省政府並經登記，基於不動產登記之公示性要求，上訴人不應主張該地「仍為上訴人所有土地」、將該地面積列入「商業區內獲准發照建築之比例」之計算基礎；縱上訴人得將1678-7、1678-66、1678-67地號土地列入其得興建開發範圍，以計算商業區內獲准發照建築之比例（假使語氣），亦無從解釋究有何權利得將「未曾變動所有權歸屬之1680、1679、1679-2、1679-3地號國有土地」面積列入上開比例之計算基礎。另93年12月30日都委會決議之目標應係「因地主無法一次完成公共設施之捐贈，寬容准予地主進行與捐贈比例相同之商業區開發」，且上訴人所爭執之第三期土地本屬國有地，上訴人自無開發之可能。且都市設計審議委員會審議通過之分期開發內容，其開發順序、範圍皆容有再行調整之可能，故都市設計審議委員會審議通過之分期開發內容非如上訴人所述一般僵化之情。況本院103年度判字第115號判決之基礎事實與本件不同，尚不得以該判決之見解，逕予推導出「計算分期開發比例時，自應以本件都市計畫內所有商業區土地整體計算，不問該劃設為商業區或公共設施用地之所有權人究為公私法人，亦不問其為原始地主抑或事後繼受取得之所有」、「計算上訴人之『商業區獲准發照建築比例』時，得擅將『商43』中其他地主（即臺灣省政府）之得開發土地面積列入計算」等結論；惟上訴人為達虛降「商業區內獲准發照建築比例」之目的，乃援引該判決作為支持「商43」內臺灣省政府所有土地面積亦應納為「商業區內獲准發照建築比例」計算基礎之論據，顯屬引喻失義。（0）0000-00地號土地係於98年公告為市定古蹟定著範圍，惟上訴人於100年5月10日仍申請捐贈1682地號土地，是1682地號土地之捐贈義務，不受1678-63地號土地無法開發使用影響，顯未有情事變更。又依財政部104年7月14日台財產管字第10400120120號函之意旨，「以地易地」方案不符法規要求而不可行；況上訴人是否完成回饋，與本件兩造間是否決定「以地易地」並無關聯，上訴人一再將「以地易地」與本件混為一談，顯係推託之詞等語，聲明求為判決：上訴人應將其所有座落臺南市○區○○○段○○○○○號土地應有部分10000分之6585移轉所有權登記予被上訴人。
三、上訴人則以：（一）系爭都市計畫及93年12月30日都委會決議本即有「對外發生法律效果」之效力，毋庸以訴訟請求判命上訴人履行，顯無權利保護必要。又公法上給付訴訟係針對具體個別行為而言，一般抽象之行政命令並不與焉。被上訴人一方面認其所據為一般抽象之法規命令，另一方面以具體個別之處分內容為其主張之訴訟類型，前後顯有矛盾，不符公法上一般給付訴訟之訴訟要件。（二）遍觀系爭都市計畫或93年12月30日都委會決議，均無「如何分期捐贈」、「1682地號土地應如何特定」之說明，顯見被上訴人起訴程式要件尚有欠缺。又依學者見解，共有之成立原因有二，一是基於當事人之意思，例如數人各自出資共同買受一宗土地，二是非基於當事人之意思而發生，例如民法第808條所定埋藏物之共有、同法第812、813條所定添附物之共有等。被上訴人既稱其所依據之系爭都市計畫及93年12月30日都委會決議係屬「法規」性質，自不可能與上訴人成立「基於當事人意思」之共有關係；另相關法令亦無被上訴人得請求「某一宗土地中之若干應有部分」之規定，故兩造無「非基於當事人之意思」而發生共有關係之可能。另共有人應有部分之多少，通常應依共有發生之原因定之，即⑴基於當事人意思而生之共有，則依當事人之意思定之；⑵基於法律規定而生之共有，則依法律之規定定之（如民法808條、第812條第1項、第813條之規定﹚；⑶倘不能依上述之方法決定時，依民法第817條第2項，推定各共有人之應有部分均等。本件兩造間既無發生共有之原因，亦無從決定應有部分之比例，故被上訴人請求移轉1682地號土地若干應有部分，亦無所據。另本院103年度判字第115號判決，該個案與本件案情迥異，不足作為被上訴人請求之參考；縱認被上訴人得依系爭都市計畫或93年12月30日都委會決議以為請求，惟自系爭都市計畫及93年12月30日都委會決議迄今，已逾5年之請求權時效而當然消滅。（三）依93年12月30日都委會決議記載「本案主要計畫、細部計畫（即系爭都市計畫）所劃設之公共設施用地，得採分期捐贈後，始得進行相同比例之所屬商業區發照建築。」等語，被上訴人核准上訴人或其土地繼受人開發建築之申請，應視上訴人捐贈公共設施用地之比例，於已捐贈之比例內核准發照建築。經核對被上訴人前已核准發照建築之商業區土地﹙即上訴人先後於94年及99年兩次公告標售之土地建案﹚，其比例尚不及於「上訴人前已分期捐贈公共設施用地」之比例。又93年12月30日都委會決議，其第2點記載係針對細部計畫所為決議，亦即細部計畫區內之土地所有人（含繼受人，例如繼受「臺南縣農會」之上訴人，以及繼受「臺灣省政府」之國有財產署等人）應按比例無償捐贈遭劃設之公共設施用地後，商業區土地始得發照建築。另參酌細部計畫第6章「實質發展計畫」第4節「土地使用與公共設施計畫」第1點「商業區」記載、表10「擬定臺南市主要計畫（商43-東區副都心）細部計畫區土地使用面積分配表」、第7章「事業及財務計畫」第1節「開發方式」第2至4點、93年間提出「另行擬定之細部計畫」等記載，可證「地主依細部計畫於開發所有商業區土地前，應按比例無償捐贈其所有之公共設施用地」，故計算「商業區內獲准發照建築之比例」，應以細部計畫區內所劃設之全部商業區（50,576平方公尺）為準。與「上訴人應無償分配37.5%土地予臺灣省臺南區農業改良場作為終止租約之遷場補償費用」，實屬二事。詎被上訴人在上訴人未有任何開發建築申請之情況下（上訴人僅存之1678-63地號土地上有市定古蹟而無法開發建築），要求上訴人提前捐贈1682地號土地，顯然無據。（四）依都市計畫法變更土地使用管制時，如有規定土地所有人應辦理一定事項後方得依變更後之新土地使用管制進行開發者，主管機關依法僅能在土地所有人﹙含繼受人﹚先為給付後，始得同意開發﹙核發建照﹚，殊無先核准開發後再回過頭來要求土地所有人﹙含繼受人﹚履行給付之理。又按本院103年度判字第115號判決要旨可知，93年12月30日都委會決議第2點實乃規範：上訴人於商業區內之土地如欲申請建築前，方需按比例捐贈名下遭劃設為公共設施用地之土地；如上訴人或其土地繼受人擬開發建築之土地比例未達已捐贈公共設施用地之比例，自無提前捐贈土地之義務。被上訴人就第
1、2期核發各該土地建造執照申請時，開發比例均低於上訴人於各該時點已無償捐贈之公共設施用地比例，被上訴人依法發照並無違反93年12月30日都委會決議，惟被上訴人在上訴人未再有任何開發建築申請之情況下，要求上訴人提前捐贈1682地號土地，顯然無據。（五）縱認被上訴人得依都市計畫為請求，因1678-63地號土地上建物於93年間遭被上訴人劃設為市定古蹟，無從就該土地進行開發；且依文化資產保存法第22條前段及古蹟歷史建築及聚落修復或再利用建築管理土地使用消防安全處理辦法第3條第1項前段規定，系爭細部計畫顯不適用都市計畫法及相關規定，有迅行變更之必要，以上情事之變更皆非86年間主要計畫及細部計畫發布實施當時所得預料，如被上訴人仍堅持原計畫及後續決議內容履行勢有顯失公平情事。另上訴人前已多次向被上訴人、財政部、農業委員會等機關陳情並刻在進行「以地易地」之協調中，被上訴人卻無視前述情事變更而堅持提起本件訴訟，行政法院自應駁回被上訴人請求，並責令被上訴人應迅與相關機關及上訴人進行協調，以符情事變更及公平原則等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）參酌司法院釋字第156號解釋及其理由書之意旨，依都市計畫法第26條規定所為定期通盤檢討而作必要之變更計畫，皆屬「法規」性質，並非行政處分。又91年11月19日都市計畫法增訂第27條之1之立法理由，係基於環境正義原則而增訂，所謂環境正義原則，係以土地使用分區變更所產生之外部負擔的責任歸屬，不應全屬政府之責任，而理應由造成外部成本之行為者公平負擔合理的費用，該條文雖於91年間增訂，先前業經發布之都市計畫通盤檢討尚無適用餘地，但仍無妨礙其所宣示之環境正義原則落實於各該都市計畫規範之中。以本件觀之，因主要計畫變更「機30用地」為「商43商業區」所為之附帶條件（本件應提供之公共設施用地，應於商業區開發使用前，由地主將地上物拆除騰空及將土地完成無償捐贈後，始得申請建築使用），乃都市計畫通盤檢討案即法規命令之內容，唯有地主履行捐贈公共設施用地義務時，方使該地主基於都市計畫之規定，取得向主管機關申請商業區土地開發許可之公法上請求權利；反之，地主業已取得主管機關核給之商業區建築開發許可，基於相同之都市計畫規定，地主即應就其取得之開發許可負有捐贈公共設施用地之義務，並致主管機關取得請求地主履行捐贈特定土地之公法上權利；但若地主未曾捐贈公共設施用地，也未曾向主管機關申請核給商業區開發許可，則都市計畫規定即尚未在主管機關與特定捐贈（或申請）行為主體間直接發生公法上法律關係。
（二）系爭都市計畫性質上屬法規命令，基於法規文義解釋，開發申請人須完成其公共設施全部之捐贈義務後，始得申請商業區之建築許可。惟臺南市都市計畫委員會（下稱臺南市都委會）係職掌都市計畫現行法令之檢討建議、都市計畫公共設施用地取得及多目標使用之研究建議等事項（參見各級都市計畫委員會組織規程第2條第7、8款規定），則93年12月30日都委會決議之性質，屬臺南市都委會就系爭都市計畫所為之合目的性之擴張解釋，亦即容許開發申請人得就其公共設施用地回饋義務以分期方式履行；主管機關則可視申請人履行回饋捐贈義務之比例，給予申請人符合相同比例之商業區建築開發許可，可見「公共設施回饋捐贈義務」與「商業區用地欲取得開發建築許可」間具相當之對價關係，只是前揭都市計畫法規要求申請人須先履行回饋義務而已。又依93年12月30日都委會決議文中明示「始得進行『相同比例』之『所屬』商業區發照建築」，可知開發申請人自分數期履行公共設施回饋捐贈義務，即可產生等比例之商業區建築開發許可之公法上請求權；都市計畫主管機關亦取得相對應之權利及負擔義務。本件上訴人於99年8月間標售如原判決附表2所示商業區土地而向被上訴人申請建築開發許可，經被上訴人催請其履行公共設施用地即竹篙厝段1684、1684-1、1682地號土地回饋捐贈義務，惟上訴人僅捐贈竹篙厝段16
84、1684-1地號土地，尚遺1682地號土地迄未捐贈，致上訴人於計畫區內公共設施回饋捐贈義務僅履行87.70%，然被上訴人因上訴人先後於99年10月18日、100年5月10日承諾捐贈之意思表示，至遲於100年間核給上訴人所屬如原判決附表2所示商業區土地建築開發許可比例達95.80%，故上訴人對被上訴人負有給付與其所屬商業區開發許可相同比例（95.80%）之公共設施回饋捐贈義務，則被上訴人請求上訴人履行符合其所屬商業區開發許可相同比例之公共設施回饋捐贈義務〔計算式：（上訴人應捐贈公共設施面積58,635平方公尺×
95.8 0%）-上訴人已捐贈公共設施面積51,424平方公尺/1682地號土地面積7,211平方公尺＝0.6585，小數點第4位以下四捨五入〕移轉所有權登記予被上訴人，自屬於法有據。（三）被上訴人依系爭都市計畫及93年12月30日都委會決議等規定，固得請求上訴人履行符合其所屬商業區開發許可相同比例（95.80%）之公共設施回饋捐贈義務，惟被上訴人此項請求權既基於都市計畫，且因上訴人開發申請（捐贈）所生之公法上法律關係而來，自屬公法上請求權，應有行政程序法第131條規定之適用。而被上訴人得請求上訴人履行其公共設施回饋捐贈義務，復與其核給上訴人超過公共設施捐贈比例之商業區建築開發許可密切相關，則被上訴人公法上請求權於其核給上訴人超過其公共設施捐贈比例之商業區建築開發許可之際，即屬其請求權可得行使之始日。今上訴人自承其於99年8月將附表2所示土地標售予私人建設公司後，該建設公司已於100年間經被上訴人核發建造執照，則被上訴人自斯時起，即得請求上訴人履行1682地號土地公共設施回饋捐贈義務。況上訴人復於100年5月10日向被上訴人承認其確有1682地號土地捐贈義務及給付意願，則被上訴人請求權亦因上訴人債務承認而發生時效中斷之效果，故被上訴人於104年11月26日提起本件訴訟時，公法上請求權尚未罹於5年消滅時效等語，為「上訴人應將其所有坐落臺南市○區○○○段○○○○○號土地應有部分10000分之6585之所有權移轉登記予被上訴人」之判決。
五、上訴意旨略謂：（一）上訴人於原審程序中主張，臺灣省政府自上訴人前身臺南縣農會名下取得本件都市計畫區內所有商業區土地，核與系爭都市計畫分屬二事，不容混淆，更不能以該等土地登記名義人現為臺灣省政府即否認該等土地亦在系爭都市計畫內容適用之範圍，甚至將其割裂於系爭都市計畫及後續都市計畫審議委員會決議關於本件經劃設為商業區土地開發前應履行一定義務之範圍外，惟原判決關於上揭重要攻擊防禦方法，完全隻字未提，顯有不備理由之違法。都市計畫就所劃設區域內土地之使用分區及其使用管制，應斟酌居民生活環境之改善，視實際情況作有計畫之發展及規劃，至於區域內各該土地究屬何人所有，並不在都市計畫通盤檢討之範圍內，故本件細部計畫關於「本細部計畫區內所劃設之公共設施用地亦應於無償（分期）捐贈後，商業區始得（相同比例）發照建築」等規定，應不問申請發照建築之土地所有人究為何人，一律以細部計畫區內所劃設之商業區全部計算其應捐贈之公共設施用地比例，方符都市計畫法規之原意，惟原判決擅將細部計畫區內土地之權屬情形納入解釋之依據，強行將「臺南市農會」與「國有地」分別割裂計算「商業區內獲准發照建築比例」，顯有不適用都市計畫法第1、3、6、32、35、40條等規定。又竹篙厝段1678-7、1678-67、1678-66地號土地，實係本件細部計畫公告實施時為上訴人所有之土地，經過兩年後始移轉登記予繼受人中華民國所有，故同為上訴人土地繼受人之「中華民國」與「分別於94年及99年間自上訴人標售取得商業區土地之建商」，均屬本件都市計畫區域內之土地所有人（繼受人），依法應受本件細部計畫、93年12月30日都委會決議內容之拘束。惟原判決一方面將「臺南市農會」與「國有地」分別計算「商業區內獲准發照建築比例」，並將上訴人已標售予建商之土地仍計入「臺南市農會」之範圍計算；另一方面無視竹篙厝段1678-7、1678-67、1678-66地號土地」均為本件細部計畫公告實施時上訴人所有土地而不應歸入「國有地」之事實，將同屬「臺南市農會」繼受人之「中華民國」，排除不受都市計畫中回饋義務之拘束，顯有理由矛盾之違法。（二）依文化資產保存法第22條、第30條前段、古蹟歷史建築及聚落修復或再利用建築管理土地使用消防安全處理辦法第3條第1項前段等規定，本件細部計畫顯不適用都市計畫法及相關規定，並有迅行變更之必要，以上情勢之變更非系爭都市計畫發布實施時所得預料，故上訴人於原審程序中主張有行政訴訟法第203條第1、3項之適用。又參最高法院29年上字第102號判例、學者謝在全之見解，上訴人於原審程序中業已主張，本件兩造間既無發生共有之原因，亦無從決定應有部分之比例，故被上訴人請求移轉若干應有部分之變更後聲明，亦無所據。又因都市計畫變更後受益之土地所有人，是否履行及如何履行回饋前提條件，應屬土地所有人對於憲法第15條保障財產權之處分自由，除有法律明文規定外，尚非國家所能恣意剝奪，惟原判決仍以主文命上訴人移轉1682地號土地應有部分10000分之6585之所有權移轉登記予被上訴人，顯有不適用民法第817條第1項，及適用民法第817條第2項、最高法院29年上字第102號判例之不當。（三）依本院103年度判字第115號判決之意旨，都市計畫辦理變更時，如於計畫內容要求因使用分區變更而受利益之土地所有人，應提出適當回饋作為「附帶條件」，觀之本件系爭都市計畫及93年12月30日都委會決議文均明訂「本案應提供之公共設施用地，應於商業區開發使用前，由地主將地上物拆除騰空及將土地完成無償捐贈『後』，『始得』申請建築使用」等語，可見被上訴人並無先為給付（核發建築執照）之義務，更不得逕依該「附帶條件（即無償捐贈公共設施用地）」作為請求上訴人履行之依據。惟原判決准許行政機關得逕依都市計畫關於回饋條件之規定，反過來向土地所有人請求，顯有適用法規不當之違法。縱認本件被上訴人有誤發開發許可之情事（即在土地所有人尚未履行附帶條件前，即先核准土地所有人得依變更後使用分區而為開發利用之申請），即原開發許可之行政處分已屬違法，此為行政程序法第117條、第127條第3項適用與否之問題，行政法院實無受理本件一般給付之訴之必要與權限，惟原判決未說明上訴人之法律依據、是否具備一般給付訴訟之合法性及必要性，即遽為不利上訴人之判決，除不備理由外，顯有不適用行政程序法第117條、第127條第3項，及適用行政訴訟法第8條第1項不當之違法。（四）原判決認系爭都市計畫係屬法規命令，則行政機關為強制實現該法律效果，應循行政執行為之，惟原判決既不採納被上訴人於起訴時所主張之「行政契約」為其請求權依據，亦非依據公法上不當得利等請求權基礎為判決之根據，而採納93年12月30日都委會決議文作為被上訴人請求給付之依據，顯已違背行政程序法第150條第1項、行政執行之法理，且就被上訴人究竟能否依行政訴訟法第8條第1項為本件請求，亦未予以說明，顯有不備理由之違法等語。
六、本院按：
（一）被上訴人代表人原為賴清德，於106年9月7日變更為李孟諺，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）「（第1項）都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討1次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。（第2項）前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項之實施辦法，由內政部定之。」「（第1項）土地權利關係人依第24條規定自行擬定或變更細部計畫，或擬定計畫機關依第26條或第27條規定辦理都市計畫變更時，主管機關得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫變更範圍內之公共設施用地、可建築土地、樓地板面積或一定金額予當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所。（第2項）前項土地權利關係人提供或捐贈之項目、比例、計算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項，由內政部於審議規範或處理原則中定之。」都市計畫法第26條及第27條之1分別定有明文。
（三）參照司法院釋字第156號解釋、釋字第742號解釋之意旨，依都市計畫法第26條規定所為定期通盤檢討而作必要之都市計畫變更，並未直接限制該特定區域內人民之權益或增加其負擔，係屬「法規」性質，並非行政處分。同理，該都市計畫變更案所附之附帶條件，或附帶條件之修正，係屬該變更案之延伸，亦應同認屬法規命令之性質，始符理論一貫之原則。查系爭都市計畫變更「機30用地」為「商43商業區」所為之附帶條件：「本案應提供之公共設施用地，應於商業區開發使用前，由地主將地上物拆除騰空及將土地完成無償捐贈後，始得申請建築使用。」及嗣後修正附帶條件：「同意本案系爭都市計畫所劃設之公共設施用地，得採分期捐贈後，始得進行相同比例之所屬商業區發照建築。」乃系爭都市計畫通盤檢討案即法規命令之內容，而依此法規內容，並不會直接在主管機關與都市計畫所劃設區域範圍內人民之間形成公法上之權利義務關係，必待主管機關或區域內人民滿足都市計畫所設定之要件時，才會於兩個特定權利主體之間發生互負權利與義務之公法上法律關係；就本件上開附帶條件及修正附帶條件觀之，應由都市計畫所劃設區域範圍內之土地所有權人為主動方，發動捐贈土地或申請建築執照之行為，滿足都市計畫所設定之要件時，才會於主管機關與土地所有權人間發生互負權利與義務之公法上法律關係，此時兩個特定權利主體之間之權利義務因已具體化，而形成互負公法上權利義務之行政契約關係；本件被上訴人起訴請求上訴人應將其所有座落臺南市○區○○○段○○○○○號土地應有部分10000分之6585移轉所有權登記予被上訴人，即係本於上開公法上之行政契約關係而請求，被上訴人雖表明其係依據變更系爭都市計畫之附帶條件而請求，惟如上所述，變更系爭都市計畫之附帶條件（或修正附帶條件）僅屬法規之性質，尚不能在主管機關或區域內人民之間發生公法上之權利義務關係，必也具體化為公法上契約關係後，雙方才發生互負權利義務之關係，而得為請求權之基礎，被上訴人以尚未具體化為契約關係之法規命令作為請求權基礎，尚有未洽，原判決就尚未具體化之變更系爭都市計畫之附帶條件不能在兩造間直接發生公法上法律關係之立論，雖屬正確，惟其未進一步探究具體化之法規命令究屬何法律關係？亦未進一步加以定性其為公法上之行政契約關係，即遽認被上訴人得直接依法規命令（即變更系爭都市計畫之附帶條件）而為請求，自嫌速斷，惟本件原判決係准許被上訴人之請求，其結論並無違誤，是上開請求權基礎之論斷對於本件應准許被上訴人請求之結果，並不生影響，原判決仍應予維持。又本件既認必待都市計畫區域內之土地所有權人發動捐贈土地或申請建築執照之行為時，才會於主管機關與土地所有權人間發生互負權利與義務之公法上契約關係，則計算捐贈土地之面積及比例時，自應將個別土地所有權人之土地分開計算，以符實際，否則無意願捐贈土地或開發建築之所有權人，與主管機關之間尚未發生公法上之法律關係，若將其土地計算在內，無異強迫其捐贈土地或開發建築，已違反憲法保障人民財產權之意旨；就本件而言，「商43」商業區土地之所有權人僅有上訴人及中華民國（國有土地），上訴人所有之土地有捐贈及開發之意願，而國有土地則無此需求，故計算捐贈土地之面積及比例時，自應將兩者分開計算，以符實際。上訴意旨主張都市計畫區域內各該土地究屬何人所有，並不在都市計畫通盤檢討之範圍內，故本件細部計畫關於「本細部計畫區內所劃設之公共設施用地亦應於無償（分期）捐贈後，商業區始得（相同比例）發照建築」等規定，應不問申請發照建築之土地所有人究為何人，一律以細部計畫區內所劃設之商業區全部計算其應捐贈之公共設施用地比例，方符都市計畫法規之原意，惟原判決擅將細部計畫區內土地之權屬區分為「臺南市農會」與「國有地」，分別割裂計算「商業區內獲准發照建築比例」，顯有不適用都市計畫法第1、3、6、32、35、40條等規定及理由矛盾之違法云云，將都市計畫通盤檢討之法規命令，與地主與主管機關間為履行開發許可之附帶條件所形成之公法上契約關係，兩者混為一談，忽略本件之請求權基礎為公法上之契約關係，亦與都市計畫法第26條及第27條之1規定之立法意旨不符，核無足採。
（四）按105年7月27日修正前文化資產保存法第22條前段、第30條前段及「古蹟歷史建築及聚落修復或再利用建築管理土地使用消防安全處理辦法」第3條第1項前段係規定，古蹟、歷史建築及聚落之修復及再利用，有關其建築管理、土地使用及消防安全等事項，不受都市計畫法、建築法、消防法及其相關法規之限制；營建工程及其他開發行為，不得破壞古蹟之完整、遮蓋古蹟之外貌或阻塞其觀覽之通道，及古蹟所涉及之土地及建築物，與當地土地使用分區管制不符者，古蹟主管機關可請求都市計畫主管機關迅行變更；旨在規範文化資產保存與建築管理、都市計畫之有關事項，與本件都市計畫通盤檢討附帶條件之履行無涉；且系爭都市計畫早於85年及86年發布實施，本件竹篙厝段1678-63地號土地亦於98年間即經被上訴人公告為市定古蹟，而上訴人仍於100年5月10日向被上訴人承認其確有1682地號土地之捐贈義務及給付意願，迄今被上訴人亦未有因劃定市定古蹟而變更都市計畫之舉，是本件自不生情勢變更之問題，上訴意旨主張本件細部計畫顯不適用都市計畫法及相關規定，並有迅行變更之必要，以上情勢之變更非系爭都市計畫發布實施時所得預料，故上訴人於原審程序中主張有行政訴訟法第203條第1、3項之適用云云，自屬無據。
（五）依系爭都市計畫之附帶條件：「本案應提供之公共設施用地，應於商業區開發使用前，由地主將地上物拆除騰空及將土地完成無償捐贈後，始得申請建築使用。」似有應先無償捐贈公共設施用地始得申請建築使用之意，惟因上訴人無法將土地一次捐贈完成，被上訴人嗣於93年12月30日都委會決議：「本案主要計畫、細部計畫所劃設之公共設施用地，得採分期捐贈後，始得進行相同比例之所屬商業區發照建築。」顯已放寬原附帶條件，而允許上訴人得採取分期捐贈之方式申請發照建築，亦即某種程度上修正系爭都市計畫之附帶條件，而不再要求捐贈與發照之絕對先後關係；依原判決所確定之事實，本件上訴人累積之商業區土地發照開發比例（約95.80%）顯逾已完成捐贈公共設用地比例（約87.70%），被上訴人乃起訴請求上訴人捐贈尚不足之公共設施用地，揆之上開系爭都市計畫之附帶條件及93年12月30日都委會決議，並無不合；又本件既係依捐贈比例核發建築執照，則因建築執照難以完全依捐贈比例分割，難免造成捐贈比例與發照比例互有出入之現象，則被上訴人於核發建照後始請求上訴人捐贈土地，而非依行政程序法第117條規定撤銷其逾發之建照，不僅避免撤銷建照後復核發建照之繁複，亦屬選擇對上訴人權益損害最少及最有利之方法，並無違行政程序法上之比例原則。
上訴意旨主張本件被上訴人並無先為給付（核發建築執照）之義務，更不得逕依該「附帶條件（即無償捐贈公共設施用地）」作為請求上訴人履行之依據，惟原判決准許被上訴人反向請求，顯有適用法規不當之違法，縱認被上訴人有誤發開發許可之情事（即在土地所有人尚未履行附帶條件前，即先核准土地所有人開發利用之申請），亦屬原開發許可之行政處分違法，是否適用行政程序法第117條、第127條第3項規定之問題云云，亦無足採。
（六）本件依被上訴人之請求，上訴人與被上訴人就竹篙厝段1682地號土地即基於公法上之行政契約而成立共有關係，與私法上之共有關係係基於當事人之意思或依法律規定而成立，尚屬有間，不能比附援引，上訴意旨援引最高法院29年上字第102號判例之意旨，主張本件兩造間既無發生共有之原因，亦無從決定應有部分之比例，故被上訴人請求移轉若干應有部分，於法無據，原判決顯有不適用民法第817條第1項、第2項規定之違法云云，亦屬無據。
（七）綜上所述，原判決業已說明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
書記官 伍 榮 陞