最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第589號上 訴 人 交通○○○區○道○○○路局北區工程處代 表 人 康志福訴訟代理人 林繼恆 律師
黃珮珍 律師被 上訴 人 鎮弘營造有限公司代 表 人 邵鴻明訴訟代理人 程巧亞 律師
謝佳伯 律師複代理人 吳怡鳳 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年8月31日臺北高等行政法院103年度訴字第973號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人參與上訴人所辦理國道高速公路「關西服務區及寶山休息站區廁所整修工程」（下稱系爭工程）採購案得標，並與上訴人簽訂工程合約（下稱系爭契約）。嗣上訴人以被上訴人就系爭工程之工程進度持續落後逾20％，經上訴人於民國102年8月27日發函通知被上訴人於文到28天內改正違約行為未果，上訴人業於同年9月30日發函通知被上訴人自同年10月3日起終止契約，自該日起由上訴人所屬關西工務段接管工地及辦理評值相關作業為由，於102年11月8日依政府採購法第101條規定，以原處分通知被上訴人，將刊登政府採購公報；被上訴人不服提出異議，未獲變更；提起申訴復經審議判斷駁回；遂提起行政訴訟，請求判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）；原審審理中，因原處分經上訴人執行刊登政府採購公報期間屆滿，被上訴人乃變更訴之聲明為「確認原處分（含異議處理結果）為違法。」經臺北高等行政法院（下稱原審法院）准之，並以103年度訴字第973號判決為其勝訴之判決【即確認原處分（含異議處理結果）為違法】。上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：系爭工程設計之初，即有諸多設計疏漏及與現場狀況不合之處，明顯涉及契約變更，被上訴人於101年12月26日決標後之歷次施工前協調會及會勘，已就工程設計圖說提出諸多疑義，經上訴人要求設計暨監造單位邱亮豪建築師事務所（下稱監造單位）修正，監造單位嗣於102年5月30日檢送修正工程圖說（裝修類）第一版（下稱第1次修正圖說），配合現場勘驗之建議內容，新增：A、屋頂防水層建議更新，B、將大客車營業廳前廣場與營業廳走廊地坪高差改為緩坡，C、2號臨兒童公園旁之階梯改為緩坡，D、大型遊覽車停車場往營業廳方向增做行動不便坡道等施作工項，並建議就A工程自開工日起展延30工作天，其餘變更增加之工項則建議展延15日曆天；被上訴人就其中A工程已施作原為系爭契約所無之「天花板裂縫處高壓止漏」工項完畢。另監造單位遲至系爭工程102年5月28日開工時，仍未完成修正相關變更設計工程圖說，迄102年5月30日始發文檢送第1次修正圖說，又於102年7月22日發函檢送變更工程圖說（修正Ⅱ版，下稱第2次修正圖說），復於102年8月8日發函檢送契約變更（第一次）圖說（下稱第3次修正圖說），造成被上訴人施作無據。上訴人更係遲至102年10月3日片面非法終止工程合約時，仍未核定變更內容，嚴重延誤原定施作進度，亦導致被上訴人已施作完成部分必須拆除重做，增加施作成本。且監造單位執行現場監造工作時，於技術上多所刁難，就磁磚材料或衛生設備送審資料之審查意見，均未臻具體明確，復恣意退件，嚴重影響被上訴人備料，所製作工程圖說更有諸多誤植、錯誤之處，如關西服務區3號廁所（下稱3號廁所）隔間配置有誤，造成被上訴人施作重大困擾，故系爭工程施工進度嚴重落後，實非可歸責於被上訴人。
又被上訴人因上訴人一再修正圖說、變更及追加設計，無從依約辦理估驗申請，上訴人復未給付任何工程款，何能正確核算其之實際進度，進而計算被上訴人進度落後之百分比，是上訴人率認被上訴人進度持續落後逾20％，據此終止契約，洵非有據。而被上訴人自系爭工程開工至上訴人片面終止契約時止，雖未領得任何工程款項，仍戮力於現場施作，並已依約購置契約所指定多項材料，於102年7月底起陸續進場，具有十足履約意願及能力，非惡意違約之不良廠商，上訴人以原處分通知被上訴人將刊登政府採購公報，自非合法等語，求為判決確認原處分（含異議處理結果）為違法。
三、上訴人則以：
（一）系爭工程施工預定進度，主要係依上訴人所核定第4版整體施工計畫書中之「整體施工計畫預定進度表」，以日曆天計算，並以百分比呈現，上訴人因被上訴人進度落後，先於102年8月14日發函要求被上訴人提具趕工計畫，惟被上訴人置之不理，上訴人復於102年8月27日發函通知被上訴人，其落後進度已達26.4％，要求其依據上訴人施工一般規範（下稱一般規範）第60條，於函到28日內（即102年9月26日止）儘速改正違約行為，惟迄至改善期間屆滿時，被上訴人之工程進度，不論由監造月報、兩造現場簽名同意之查驗紀錄表、被上訴人自行填製後提供給監造單位之估驗詳細表中，其所請領工程款之金額與日數，占系爭工程總工程款及日數之比例觀之，工程進度仍落後超過20％。被上訴人雖於102年9月16日、17日、24日及27日函請上訴人展延工期，然未依一般規範第54條規定，提送詳細說明書、網狀進度圖表及明確要徑作業，致上訴人無法判讀其與進度之關聯性，應視同被上訴人已放棄展延工期之權利。
（二）屋頂防水工程並非系爭契約原定工項，因兩造變更契約不成，自無展延工期之必要；至被上訴人所稱「天花板裂縫處高壓止漏」並非屋頂防水工程，僅係一以高壓針頭注射屋頂隙縫之暫時性止漏工程，係被上訴人為求趕工，自行決定先行施作，因該工程有利後續施工，故監造單位將之列入契約變更工項，惟該工程不影響其他工程之施作，亦不影響要徑工程，無須增加工期。又大客車營業廳前廣場與營業廳走廊地坪高差、2號臨公園旁之階梯、大型遊覽車停車場往營業廳無行動不便坡道部分，乃被上訴人擬於系爭工程第2期施作之工項，監造單位曾請被上訴人先提出估價單，惟被上訴人報價金額高出監造單位預估之預算達3倍，上訴人為把關國家財政，當然拒絕同意；況被上訴人於上訴人終止契約時，連第1期工程尚未完成，自無須就上述於第2期工程始須施作工項展延工期。又被上訴人於101年12月簽訂系爭契約時，已取得設計圖說原稿，事後變更之設計圖說，未變動現場主要結構，僅就被上訴人單方認為有無法辨識處增加文字註記與補充說明，且系爭工程並非新建廁所，僅為整修工程，故圖說與現場之比對容易。第2次修正圖說雖將3號廁所之男、女生廁所及無障礙廁所標示對調（即監造單位誤標A、B、C、D之方向），但其餘立剖面圖均為正確圖面，且被上訴人尚可於其他圖面及現場得知正確位置，並經由監造單位於施工現場說明補正，依正確位置施作。再者，第3次修正圖說中之附表「變更設計內容」欄第19、20項工程因亦屬第2期工程範圍，無須加計工期，第21、23至25、35至40、42、43、
46、47等14項目雖屬預計變更項目，惟因被上訴人施作品質不佳，業已取消變更，另第8、18、26、27、29、34、4
1、51等8項，僅係依現場狀況修正或調整。再者，被上訴人就附表「變更設計內容」欄第3項之擴牆工程實際僅施工2日，且該擴牆工程可與系爭契約原有之隔間施作、管線配置、衛浴設備安裝等工項同時進行，無需新增工期；另中水管路施工僅係將原有自來水管路，分接至另一回收水幹管管路，實際施工至多2工作日，且非屬要徑調整，亦無礙被上訴人之施工進度。此外，被上訴人於102年3月18日始將衛浴設備材料提送審查，於102年6月第2次送審時，上訴人已於第2版審查意見回覆表修正蹲式馬桶為加長型，被上訴人自該時即知悉並得依正確型號之衛浴設備施工。另系爭工程關於裝飾材地、壁磚、異色彩紋漆、立體踩紋漆、彩釉紋顏漆等裝飾，於決標至102年5月28日開工日，有5個月期間供被上訴人材料送審、送樣品並決議色樣。然因被上訴人遲遲無法提出符合系爭契約規格及色樣之三洋牌磁磚，監造單位考量系爭工程施工進度已嚴重落後，遂協助被上訴人由建議廠商中，選定符合系爭契約規格及色樣之冠軍牌磁磚。則前述送審時程之延誤，係因被上訴人管理與規劃不當而造成，被上訴人應自負其責。另被上訴人因重大疏失致1號廁所外地坪排水系統受破壞，又漠視監造單位之現場指揮，未試水即強制灌漿，致影響工程進度及工程品質產生重大瑕疵。
（三）監造單位為避免被上訴人遭終止契約，於102年8月底起，將部分被上訴人已訂製但未進場之材料一併計入施工進度中，上訴人亦發函要求被上訴人儘速改正違約行為，已提醒被上訴人進度落後及給予趕工之機會，甚至放寬逾期之認定標準，並無刁難突襲。然被上訴人既未依一般規範第54條規定，提送詳細說明書、網狀進度圖表及明確要徑作業，申請展延工期，上訴人以被上訴人就系爭工程進度持續落後逾20％，經上訴人通知改正未果，而終止系爭契約為由，通知被上訴人將依政府採購法第101條刊登採購公報，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原判決確認原處分（含異議處理結果）為違法，其理由略謂：
（一）上訴人就系爭工程採購案於101年12月26日開標，由被上訴人得標，依兩造於同年月簽訂之系爭契約第2條約定，契約總價計新臺幣（下同）42,336,134元。上訴人通知被上訴人應於102年5月28日開工，預定竣工日期為102年10月24日。又被上訴人曾提送系爭工程整體施工計畫書第4版，經上訴人於102年6月核定，依其施工預定進度表所載，被上訴人係將系爭工程分為2期，第1期工程為關西服務區第1、3號廁所及寶山站5號廁所，第2期工程為關西服務區第2、4號廁所。
（二）系爭工程開工前之102年1月17日及同年4月22日，兩造與監造單位曾召開2次施工前協調會議，於同年4月25日第2次協調會議結論，就服務區廁所屋頂漏水情形，進行會勘，會勘結果為：「服務中心（1號）廁所及公園廁所2號、大客車左側廁所3號、大客車右側廁所4號屋頂防水經現場會勘皆有滲水現象，因高空作業車無法到達，預定於施工時由施工承包商提供上下設備再行現勘決定後續處置方式。」監造單位其後於102年5月30日檢送第1次修正圖說，配合現場勘驗之建議內容，新增：A、屋頂防水層建議更新，B、將大客車營業廳前廣場與營業廳走廊地坪高差改為緩坡，C、2號臨兒童公園旁之階梯改為緩坡，D、大型遊覽車停車場往營業廳方向增做行動不便坡道等施作工項，並建議就A、工程自開工日起展延30工作天，其餘變更增加之工項則建議展延15日曆天。被上訴人主張其就上述
A、工程，已施作原為系爭契約所無之「天花板裂縫處高壓止漏」工項，該工項並經監造單位於102年8月9日以電子郵件寄送予被上訴人之契約變更項目標單中，列為契約變更項目，請被上訴人填寫單價後回覆，作為預算編製參考等情，業據被上訴人提出監造單位102年8月8日(102)豪字第10200808116號函及契約變更項目標單為證。另上訴人曾於102年8月2日對被上訴人寄發關工字第1026012333號函，通知被上訴人儘速排程進場施作B、C、D工程，此觀該函說明二：「旨揭工程包含以下工項，請貴公司儘速排程進場，並請配合提送契約變更資料。㈠大客車營業廳前廣場與營業廳走廊高差改為緩坡地坪更新。㈡2號廁所臨兒童公園階梯改為緩坡。㈢大型貨車停車場往營業廳方向增設無障礙坡道。……」即明。是以，前揭A、B、C、D工程，均非兩造系爭契約約定被上訴人應施作之工程項目，乃上訴人及監造單位於系爭工程開工後，始要求被上訴人施作之新增工項甚明。
（三）系爭工程之監造單位在102年5月28日開工後，先後於同年5月30日、同年7月22日及同年8月8日，對被上訴人發函檢送第1至3次修正圖說。觀諸上訴人於監造單位102年5月30日檢送第1次修正圖說後，曾於102年6月4日發函監造單位表示：「有關貴所檢送『關西服務區及寶山休息站區廁所整修工程』之修正工程圖說案，請本段研議辦理一節，該圖說為契約何種用途之圖說，請貴所詳盡說明。」另於監造單位在102年7月22日檢送第2次修正圖說後，於102年7月31日發函檢退，請監造單位修正後於同年8月5日完成回復，該函說明三並記載：「三、契約變更圖內容多處圖說相衝突，請再審慎釐清。」暨被上訴人於監造單位檢送第3次修正圖說前之102年8月4日，對第2次修正圖說，提出：⑴寶山休息站區南側為蹲式便桶，其正面寬度為102至104公分，過窄進入蹲廁不易，該位置是否更改尺寸或變易位置。另監造單位人員指示可更改為坐式及蹲式對調，但配管時發生其洩水困難，該位置易堵塞，該處施作應如何調整？⑵寶山休息站廁所西側兩堵側牆因其高度於1.5公尺全為舊有管線配置，若進行新設管線恐有坍塌之虞。⑶設計圖說內之插座、開關、感應燈及紅外線感應器位置高程均未能標出，被上訴人現場僅能依工程經驗施作，能否提早告知設定尺寸等疑問，請求監造單位釋疑等項；經監造單位分別回覆：⑴依現場高程調整管線位置，並與現場監造工程師會勘，依指示施作；⑵請被上訴人擴牆施作，相關增加數量，建請業主同意併入變更設計；⑶請依監造單位現場監造人員指示施作；上訴人乃於102年8月8日對監造單位發函表示：⑴寶山休息站女廁原設計與現況不符部分，應確實檢討補繪施工圖說，函知相關單位據以執行，勿以口頭轉達以為憑據。⑵服務中心廁所C向設計單位擬以擴牆增加牆厚以維護安全，上訴人原則同意，請被上訴人配合執行，惟原設計經結構技師計算仍有安全疑慮，請監造單位詳加檢討，並提出改善措施及修正書圖併入契約變更執行。⑶系爭工程電器、設備、開關等裝設高度，應依據屋內線路裝置規則辦理，並補標註於圖面供承包商執行，勿以現場指示施作為依據等情；足見監造單位檢送被上訴人之第1次修正圖說用途不明；第2次修正圖說則有多處相互矛盾、設計與現況不符、未標示電器插座、感應燈及紅外線感應器等設備裝設高度等多項缺失；第3次修正圖說之3號廁所部分，係男廁在右、女廁在左、無障礙廁所在上方，與第2次修正圖說所繪男廁在左、女廁在右、無障礙廁所則位於下方者，全然相反；上訴人亦坦言監造單位於第2次修正圖說，誤標3號廁所A、B、C、D之方向，致將3號廁所之男、女生廁所及無障礙廁所標示對調，由此益徵第2次修正圖說存在離譜錯誤，難供被上訴人作為正確之施工依據。況且，被上訴人主張：經伊比對第
2、3次修正圖說結果，後者將前者予以變更及新增之工項，計有附表「變更設計內容」欄所列51項，上訴人則自承其中第3項，即為上訴人以前述102年8月8日函，要求被上訴人施作之寶山休息站廁所擴牆工程，第50項之「1至5號廁所隔間增設中水管路」，為監造單位前以102年7月25日
(102)豪字第1020724091號函對被上訴人檢送中水管路施工圖，請被上訴人按圖施作之新增工程，第28項之「貯藏室及無障礙廁所崁壁式隔間牆增加厚度」，係因厚度不足無法埋設電箱，依被上訴人建議而修正，且不諱言第19、
20、21、23至25、35至40、42、43、46、47等16項目，均為預計變更項目，另稱第8、18、26、27、29、34、41、51等8項，係依現場狀況修正或調整。從而，附表「變更設計內容」欄所列51項目中之第3項擴牆工程，係第2次修正圖說所無，為第3次修正圖說新增之工項，第50項之中水管路工程，亦係監造單位在102年7月22日發函檢送第2次修正圖說後，方於同年月25日另行函送施工圖，要求被上訴人施作之新增項目；又第28、19、20、21、23至25、35至40、42、43、46、47、8、18、26、27、29、34、41、51等25項工程，則係第3次修正圖說對第2次修正圖說所作變更，被上訴人就該25項工程，自於收受監造單位102年8月8日發函檢送之第3次修正圖說時，始能得知正確施工方式，在此之前之工期受影響，乃監造單位遲未修正圖說所致，非被上訴人所應負責。
（四）按系爭契約第8條、一般規範第5條、第10條、第11條、第53條、第54條第3、4項規定，被上訴人一旦接獲上訴人或其指派之監造單位以書面通知，指示辦理新增工作項目時，即須立時遵照辦理，不得拒絕施作，亦不以契約變更業經上訴人核定為限。上訴人抗辯系爭工程如工作項目數量增加，兩造應先協議所增加工項之單價，被上訴人於接到上訴人核定之契約變更書後始須遵期辦理云云，核與兩造前揭契約約款不符，無足採取。惟新增工作項目，勢必造成被上訴人施作系爭工程之成本增加與時間延長，關於前者，依前引一般規範第53條規定，被上訴人得與上訴人就新增工項之單價進行協議，如未能達成合意，則依一般規範第62條規定：「按『契約變更通知書』已施工部分，原契約工作項目，按原契約單價計付，如有新增項目，未經議價前，先按契約變更預算擬定單價8成估驗，俟完成議價經核定後，再行調整計價」辦理。至於工期延長部分，上開一般規範第53條、第54條乃賦與被上訴人申請延長工期之權利，依該規定，被上訴人必須先以書面通知上訴人要求延長工期，繼而於：1.上訴人同意之合理期間內；或者2.若上訴人未表示同意，應於發出上開書面通知後28日內，提出包括延長工期計算表及網圖之詳細說明書，以申請延長工期。此外，系爭工程如因非屬被上訴人之責任致影響工期者，被上訴人亦得依據一般規範第54條第4項所定程序，申請延展工期。
（五）被上訴人曾於102年9月16日對上訴人發函，表示系爭工程因施工圖說一變再變，迄至102年8月7、14日尚有多處圖說疑義，且監造單位於102年7月25日要求被上訴人施作中水管路等因素，導致被上訴人工期增加；繼於同年9月17日去函上訴人，表示因3號廁所無障礙設施配置現況與設計圖說不符，建議變更隔間牆位置以符實情，相關拆除設施之工期及費用將依變更後之範圍再行研議；復於同年9月24日對上訴人發函，重申上訴人新增系爭契約所無之中水管路及擴牆工程，均導致工期增加；再於同年9月27日函請上訴人酌予考量工期，被上訴人將加派人手於60日內完成系爭工程。是被上訴人於上述對上訴人所發函文中，業已表明系爭工程於開工後，因上訴人或監造單位通知施作多項新增工程，且因監造單位一再修正圖說，致有非因其責任而影響工時之事由，故有增加工期之必要，堪認其已依一般規範第54條第4項規定，以書面通知上訴人延長工期。惟上訴人於接獲被上訴人上開書面通知後，既未對被上訴人表示同意其於一定期間補提資料，復未給予被上訴人28日之期間，提送包括延長工期計算表及網圖之詳細說明書，即逕以102年9月24日北工字第1020014082號函及102年9月30日北工字第1020014206號函回覆被上訴人：其申請展延工期，因未附網狀進度圖表及明確要徑作業，致上訴人無法判讀其與進度之關連性等語，對被上訴人申請延長工時不予准許，乃剝奪被上訴人得於首次書面通知後28日，補具詳細書面說明以申請延長工期之權利，與為兩造契約內容一部之一般規範第54條第4項規定，顯有違背。上訴人指稱係被上訴人以前揭函文申請延長工期，未同時檢附網狀進度圖表及明確要徑作業，不符一般規範第54條規定，應視同被上訴人自行放棄請求展延工期之權利云云，洵非可採。
（六）再查，上訴人認定被上訴人有政府採購法第101條第1項第10款及第12款所定因可歸責事由，致延誤履約期限情節重大及契約終止之情事，乃以被上訴人就系爭工程實際累計進度落後預定進度超過20％，經其發函限期改善未果，為其依據。惟被上訴人於系爭工程開工後，既因上訴人及監造單位要求，須增加施作前述㈠1.所列A、B、C、D工程、附表「變更設計內容」欄第3項之擴牆工程與第50項之中水管路工程，另因監造單位遲至102年8月8日始對被上訴人檢送第3次修正圖說，就其中附表「變更設計內容」欄第28、19、20、21、23至25、35至40、42、43、46、47、
8、18、26、27、29、34、41、51等工程變更設計；且參諸監造單位就上述A工程及B、C、D工程，建議應分別增加30個工作天及15個日曆天之工期，暨上訴人自承被上訴人就附表「變更設計內容」欄第3項之擴牆工程與第50項中水管路工程，各施工至少2日，以上經上訴人與監造單位認為應增加之工期合計49日，即已相當於系爭工程原定完工期限之20％，其中尚不包括附表「變更設計內容」欄第
28、19、20、21、23至25、35至40、42、43、46、47、8、18、26、27、29、34、41、51項等變更設計工程，在監造單位檢送第3次修正圖說之前，被上訴人因無從正確施工，致受影響之工期，可見被上訴人認其得以上述事由申請延長工期，並非全然無據。惟上訴人對被上訴人以書面通知要求延長工期一事，卻未依約給予被上訴人28日期間補送詳細說明書，逕以被上訴人未於申請延長工期同時檢附網狀進度圖表及明確要徑作業為由，予以駁回，其後復僅根據被上訴人以系爭工程原定施工期限（即102年5月28日開工後150個日曆天）及系爭契約原定應施工項目為基礎所擬定，經上訴人於102年6月核定之施工預定進度表，及監造單位根據系爭契約原定工期及金額，對照上開施工預定進度表而填載之監造日報表，判斷被上訴人迄至102年9月30日，就系爭工程實際累計進度落後預定進度逾20％，對於被上訴人已以書面提出申請之延長工期事由，全然未予斟酌，即遽認被上訴人有延誤履約期限情節重大情事，並終止系爭契約，自難謂正確，其進而以系爭契約因可歸責於被上訴人之事由，致延誤履約期限情節重大且告終止為由，以原處分通知被上訴人刊登政府採購公報，洵屬違誤。
（七）上訴人雖抗辯被上訴人係為利後續施工，而自行施作「天花板裂縫處高壓止漏」工程，故該工程非屬屋頂防水工程，且因不影響要徑工程，無須增加工期，惟上開「天花板裂縫處高壓止漏」工程非屬系爭契約約定被上訴人應施作之工項，業如前述。該工程既經監造單位列入契約變更標單，通知被上訴人填載價格，以辦理變更契約手續，依前引一般規範第53條規定，即屬被上訴人受監造單位指示而必須施作之新增工作項目無疑，上訴人抗辯被上訴人係自行決定施作該項工程，與營造廠商係為營利而承作工程，應無不計成本而施作契約約定以外工項之常理不符，難以採信。再者，被上訴人參與系爭工程採購案之投標，應係衡量其人力、機具設備、技術及財力後，認其有能力依招標公告揭示之履約期限，即於通知開工日後150日曆天內，將系爭契約所定工程完工，而決意參加；上訴人與監造單位於開工後，始以書面通知被上訴人施作「天花板裂縫處高壓止漏」及擴牆、中水管路等新增工作項目，被上訴人依一般規範第53條規定，既無法拒絕施作，則其或因須為新增工項另行備料，或因無多餘人力與硬體設備，可同時施作契約原定工程及新增工項，均可能導致工期延長，上訴人僅因該等新增工程可與其他系爭契約原定工程同時施作，且不影響要徑工程，即否認被上訴人有因該等新增工項延展工期之需要，殊非可採。次查，被上訴人於其所擬施工預定進度表中，雖將系爭契約所定150個日曆天之履約期間，分為1、2兩期，並列有各期預定完成之工程，惟關於被上訴人是否依約定期限完成系爭工程，及其履約進度之判斷，仍以系爭契約約定之全部施工日數為準，並無期別之分。前述B、C、D工程係上訴人於系爭工程開工後，始要求被上訴人施作之新增項目，附表「變更設計內容」欄第19、20項之變更設計工程，則因監造單位於102年8月8日始檢送第3次修正圖說，在此之前被上訴人無從施作，是上開新增及變更之工項均導致被上訴人之工期延長，對於被上訴人預定施工進度及已施作進度之計算，勢必產生影響，於判斷被上訴人就系爭工程履約進度是否落後超過20％，已達契約約定延誤履約期限情節重大之程度時，自應納入考量，而與該等新增或變更工項於被上訴人施工預定進度表中，究係列為第1期或第2期工程，並無關聯。是上訴人另抗辯：B、C、D工程及附表「變更設計內容」欄第19、20項工程，均屬第2期工程始應施作項目，被上訴人既連第1期工程猶未施作完畢，自無須就上開新增及變更工程加計工期云云，亦無足取。另上訴人所辯其就附表「變更設計內容」欄第21、23至25、35至40、42、
43、46、47等14項變更工程，因被上訴人施工品質不佳，已取消變更一節，未能舉證以實其說，尚難遽予採信。又第8、18、26、27、29、34、41、51等項目，縱如上訴人所言，係監造單位依現場狀況所作修正或調整，被上訴人亦於取得第3次修正圖說時，始知監造單位最終之修正與調整結果，而得據以施作。從而，附表「變更設計內容」欄中上述各項變更、修正及調整之工項，應自監造單位將第3次修正圖說送交被上訴人之日，始可起算工期，其時最早亦已在102年8月8日以後，距被上訴人於同年5月28日開工時已2月有餘，因而導致之工期延後，既係監造單位一再修正圖說所造成，自不可歸責於被上訴人，上訴人以第3次修正圖說僅係依現場情形微調圖說或加註、補充文字，無涉變更設計，故無延展工期之必要，仍難採憑。
（八）至於上訴人依該估驗詳細表，據以推算被上訴人完工比例之契約總金額42,336,134元，及作為估計被上訴人預定施工進度基礎之施工日數（即自102年5月28日起150個日曆天），均係兩造最初於系爭契約所為約定，仍未將被上訴人已提出申請，惟上訴人因未依約辦理，致未審酌前述延長工期事由，納入考量，其執此指稱被上訴人確有系爭契約約定延誤履約期限情節重大、應予終止契約之事由，無足採取。另原審法院既係認定上訴人因未依約處理被上訴人延長工期之申請，致未審酌系爭工程有新增工項及非屬被上訴人責任致影響工期等應延長工期之事由，逕依兩造原始約定，認定被上訴人延誤履約期限情節重大，進而以原處分通知被上訴人刊登政府採購公報，係屬違法，被上訴人聲請通知證人張鴻濱、孫銘偉到庭作證，欲證明兩造對於工程進度落後責任歸屬各執一詞，及被上訴人更換工地主任未影響工程進度，另聲請原審法院囑託臺北市土木技師公會或臺灣省土木技師公會，鑑定系爭工程有無展延工期之事由及得展延工期之天數，其待證事項均與原審前揭判斷理由無關，故無調查必要等詞，為其判斷論據。
五、上訴意旨略謂：
（一）依原判決所認及上訴人向來之主張，系爭工程於102年5月30日第1次修正圖說，已發生影響工期之特殊情況，或於102年7月22日第2次修正圖說時發生，至遲於102年8月8日，被上訴人即已知悉正確之施工方式，而可確認系爭工程受影響之程度。然而，被上訴人遲至102年9月16日始第1次發函要求展延工期，甚至也從未指出上述圖說修正，有對其工期造成影響，要求延長施工期限。無論以102年5月30日、同年7月22日或同年8月8日起算，被上訴人102年9月16日始致函要求展延工期，皆已超過前述契約一般規範第54條第4項第1個28日期限，是原判決適用系爭契約一般規範第54條第4項之規定，僅片面擇取上訴人未給予被上訴人第2個28日補送詳細說明書之期限，但卻未斟酌被上訴人於一開始未在特殊情況發生後28日內提出展延之申請，顯然僅選擇有利於被上訴人之部分條款及事實，未審酌對於上訴人有利之部分，亦未說明理由，即有判決不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定及同法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令。
（二）有關3次修正圖說對施工之影響，本為對被上訴人有利之事實，應由其舉證，然被上訴人僅提出其自行製作之表格，並未提出確實之證據加以證明，本案亦未進行鑑定來確認3次修正圖說對於工程進度之影響。故原判決未審酌被上訴人從未提出確實證據證明修正圖說對其施工之影響，直接採取被上訴人見解，並直接以第3次修正圖說完成前，被上訴人無法確定如何施工為由，即認為上訴人應就先前之工期延宕全部負責，不僅未憑證據判斷事實、結論率斷、違反舉證責任法則，更未依職權調查證據。縱3次修正圖說對於被上訴人工作確實造成一部分影響，至少應區分哪些項目受影響而無法施作，扣除該部分天數後，是否被上訴人逾期仍超過20％終止契約之標準，而非直接論斷所有責任均歸上訴人，而認為上訴人終止契約及後續刊登政府採購公報之處分為違法。
（三）依兩造與監造單位於系爭工程開工前，102年4月25日之施工前會勘記錄、監造單位102年8月2日關工字第1026012333號函、102年8月8日(102)豪字第10200808116號函或102年8月9日之電子郵件所檢附之估價單，「天花板裂縫高壓止漏」工程，僅至詢價階段，且上訴人從未以書面要求被上訴人就「天花板裂縫高壓止漏」項目先行施工，原判決以上訴人依契約一般規範第53條有權指示被上訴人施作為由，認為被上訴人先行施作此項目有合理性，其事實認知與契約條款及證據明顯不合，有認定事實未憑證據之違法。
（四）102年5月30日第1次修正圖說僅在作文字註記，前已於101年12月提供給被上訴人之設計工程圖說，並無任何變更；102年7月21日第2次修正圖說非為契約變更，該次修正僅係將第1版修正圖說之施作位置及相關介面釐清，非被上訴人所謂之變更設計；102年8月份第3次修正圖說，僅係將第2次修正圖說之3號廁所之男、女生廁所及無障礙廁所標示對調之情況加以修正，亦無涉及契約變更；且原判決所指的項目中如附表「變更設計內容」欄中編號23至25、36至39、46等皆為第2期工程，終止契約前尚未進行施工，如何認為上訴人會因這些未施工的第2期工程而影響應進行之第1期工程，於邏輯上或經驗法則，難以得到合理解釋，原判決論理上亦有明顯違誤。
（五）系爭工程分兩期進行裝修，目的在避免服務區4座廁所同時施工而影響用路人使用，工序上有明確之區隔，第2期之工項無論是否涉及變更，均無可能影響第1期之施工，原判決未加區別，逕自認定第2期項目不能謂對第1期無影響，已明顯違反論理及經驗法則，也未詳細說明如此認知之理由。
（六）原審法院漏未審酌，亦未調查被上訴人初始即未依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計劃書，導致施工品質實與約定不符，進而致工程嚴重延宕，經上訴人多次催告，仍置之不理，反而於逾越系爭契約一般規範第54條第4項規定期間後甚長之時間，方發函要求展延工期，實有判決不適用法規或適用不當之判決違背法令。另被上訴人於履約期間內，其出工人數始終不足，可證被上訴人於系爭工程合約履行過程，實有可歸責致工程延宕之情存在。
六、本院核原判決並無違誤，茲就上訴理由再論述如下：
（一）政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」其立法理由：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」可知政府機關因廠商有政府採購法第101條第1項第10款、第12款所載事由而將廠商刊登政府採購公報之處分，除依本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議認屬具裁罰性不利處分外，兼有作為政府機關內部警示機制，目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。而有無警示必要之判斷，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約義務違反之嚴重性；此業經本院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」可參。
（二）政府採購法施行細則第111條前段規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形，其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」另系爭契約第25條第1項第6款規定：「承包商如有下列情形之一時，機關得以書面通知承包商限期改善，如承包商未於通知期限內改善者，得由機關書面通知終止本契約，……：……延誤履約期限情節重大者……。」第29條規定：「……每份契約附件計㈠詳細價目表……㈢一般規範……。」而系爭一般規範第26條規定：「因歸責於廠商之事由，致工程實際累計進度落後逾預定進度達20％或已超過完工期限達60天仍未竣工者，均視為有政府採購法第101條第1項第10款『延誤履約期限，情節重大者』情形……。」第60條規定：「承包商有契約第26條行為時，本處（即上訴人）以書面通知承包商及其保證人（銀行或廠商），並指示承包商於28天內，儘速改正其違約之行為。若未在期限內改善其違約行為，即視為終止或解除本契約。」再本契約所含一般規範第54條規定：「……（第2項）全部工程須在契約所規定之時限內完成。如經核准延長工期，則完工期限應加上延長之天數。……（第5項）任何額外之工程或由於特殊性狀況，須延長工期，承包商應於該項工程開工或該特殊情況發生之日起28日內，以書面通知工程司要求延長工期，並在發出通知後28日內或工程司同意之合理時間內，提送詳細說明書（含延長工期計算表及網圖）逾期視同放棄。」
（三）證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。本件原審法院已就其調查之證據，本於所得之心證，認定系爭工程開工後，被上訴人受上訴人及監造單位要求而施作多項新增工程，並因監造單位數度修正工程圖說，致影響工期；且上訴人對被上訴人書面要求延長工期，未給予其28日期間補送詳細說明書，即逕予駁回延長工期之申請，有違兩造間之約定，則上訴人因未依約處理被上訴人延長工期之申請，致未審酌系爭工程有新增工項及非屬被上訴人責任致影響工期等應延長工期之事由，逕依兩造最初於系爭契約約定之工程項目與履約期限，認定被上訴人延誤履約期限情節重大及終止契約，進而以原處分通知被上訴人刊登政府採購公報，該處分係屬違法等由甚明：經核原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背。
（四）系爭工期進行中，被上訴人如接獲上訴人或其指派主持工程之工程司（即監造單位）以書面通知，指示辦理新增工作項目時，即須立時遵照辦理，不得拒絕施作，亦不以契約變更業經上訴人核定為限，業據原判決依系爭契約第8條及一般規範第5條、第10條、第11條、第53條、第54條規定論明。本件依原審法院審認屬實之兩造與監造單位於系爭工程開工前（102年4月25日）之施工前會勘紀錄可知，系爭工程提報之服務中心（l號）廁所及公園廁所2號、大客車左側廁所3號、大客車右側廁所4號既有屋頂結構刷層已剝離，其覆蓋屋頂之防水層亦因使用年限已久龜裂破損，已無防水性能。而建物在使用過程中會出現之老化、損壞等問題，其中建築物滲漏水問題是普遍的通病，滲、漏水後續所引發之壁癌、鋼筋腐蝕、混凝土中性化，以及發霉等種種病變，不僅影響空間效能與舒適性，亦可能危及結構使用之安全。是上訴人與監造單位於開工後，始由監造單位以書面通知被上訴人施作非屬系爭契約約定範圍之「天花板裂縫處高壓止漏」之新增工作項目，被上訴人依約既不能拒絕，且為避免進行原整建工程工項施作時，遭上述屋頂滲漏水現象影響施工品質，而採取優先施作該「天花板裂縫處高壓止漏」工程，經核並無不妥。故原判決以被上訴人依一般規範第53條規定，既無法拒絕施作，則其或因須為新增工項另行備料，或因無多餘人力與硬體設備，可同時施作契約原定工程及新增工項，均可能導致工期延長，而肯認被上訴人有因該等新增工項延展工期之需要，於法自無不合。
（五）被上訴人已於102年9月16日對上訴人發函表明系爭工程於開工後，因上訴人或監造單位通知施作多項新增工程，且因監造單位一再修正圖說，致有非因其責任而影響工時之事由，故有增加工期之必要，堪認其已依一般規範第54條第4項規定，以書面通知上訴人延長工期，為原審法院所肯認之事實。是被上訴人不論系爭工程於102年5月30日第1次修正圖說就已發生影響工期之特殊情況，或者在102年7月22日第2次修正圖說時發生，甚至最晚到自102年8月8日起算，至被上訴人102年9月16日始致函要求展延工期，雖已超過一般規範第54條第5項第1個28日期限，上訴人仍應表示同意被上訴人於一定合理期間提送詳細書面（含延長工期計算表及網圖）等資料，以判讀如因工程變更、抑或天災人禍、抑或其他非建造商之責任而影響工期延宕之關連性，方決定是否准予延長工期。是故原判決認上訴人對被上訴人申請延長工期不予准許，乃剝奪被上訴人得於首次書面通知後28日，補具詳細書面說明以申請延長工期之權利，核與一般規範第54條第4項規定，顯有違背，自無不合。上訴人雖主張系爭工程於102年5月30日第1次修正圖說就已發生影響工期之特殊情況，或者在102年7月22日第2次修正圖說時發生，甚至最晚到102年8月8日，被上訴人既已知悉正確之施工方式，當然也就可確認受影響之工程進度，然原判決僅片面認定上訴人未給予被上訴人第2個28日補件期限，未審酌被上訴人未於發生其認定應予展延之特殊情況之第1個28日提出申請乙事加以留意，顯有未依職權調查之違背法令云云，亦非可採。
（六）依被上訴人與監造單位之往來函文，證明歷次圖說有諸多缺失，如第1次修正圖說用途不明；第2次修正圖說有多處相互矛盾、設計與現況不符；第3次修正圖說另有新增工項等，又系爭工程乃裝修工程，施作之工項繁多且瑣碎，任一圖說錯誤，除可能影響被上訴人就建材之備料外，甚至有須拆除重作而影響整個工序之進行，上訴人主張修圖對工程進度不影響，核不足採。是原判決就系爭工程不只針對圖說錯誤、矛盾之處之一再修改，更涉及變更及新增工項，已於判決理由中一一加以臚列，說明其得心證之理由。上訴人仍執陳詞主張3次修正圖說僅係釐清施工位置，無涉及契約變更，部分項目亦屬第2期工程，不影響原應施作之第1工期云云，仍無可採。
（七）系爭工程分兩期進行裝修，目的在避免服務區4座廁所同時施工而影響用路人使用。惟依系爭契約第4條第2項所約定完工期限150個日曆天，仍應以系爭契約約定之全部施工日數為準，並無期別之分。故不論上訴人修正圖說部分、或係變更或新增工項是涉及第1期還是第2期工程，既影響工程進度，上訴人應追加工期予被上訴人，上訴人所追加工期，因系爭契約並無分段完工期限之約定，故亦不會限定追加於第1期或第2期之預定工期中。況如第3次修正圖說，其中部分變更或新增之工項，亦涉及被上訴人所稱之第1工期施作之第1、3、5號廁所，並非如上訴人所指僅有如附表「變更設計內容」欄中編號23至25、36至39、46等皆為第2期工程，於終止契約前並未進行施工，自不影響原應進行之第1期工程。是上訴人主張原判決逕自認定第2期項目不能謂對第1期無影響，已明顯違反論理及經驗法則云云，自非可取。至其餘上訴理由無非係上訴人重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，並執其個人歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，難認原判決有違背法令之情事，自不足採。
（八）再徵諸上開（一）之說明，廠商若有政府採購法第101條第1項第10款或第12款情形，機關不得僅因得標廠商有得解除契約之情事，而不論可歸責情節之輕重，一律予以刊登政府採購公報，仍應以該違約情節已達重大程度，且符合比例原則，始得憑以刊登政府採購公報，否則即難認為適法。本件工程進度較被上訴人原施工預定進度落後，存有諸多不可歸責被上訴人之事由，既為原審法院所認定，是被上訴人縱如上訴人所指未能完全依照系爭契約、一般規範第54條規定，於特殊情況發生之日起28日內，以書面要求延長工期之瑕疵，然工程進度落後之原因既多有不可歸責被上訴人之處，衡諸比例原則，實難認被上訴人違約情節已達重大程度，而有對其採取停權處分之必要。則原判決本於政府採購法第101條規定之意旨，認上訴人依據該法條第1項第10款及第12款規定對被上訴人為刊登政府採購公報之處分及申訴審議判斷予以維持，於法均有未合，因准被上訴人聲明，確認上訴人系爭處分違法，洵無違誤，並無上訴意旨所指原判決有違背法令之情形。至上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 鄭 忠 仁法官 沈 應 南法官 蘇 嫊 娟法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 莊 子 誼