最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第597號上 訴 人 旭礎營造股份有限公司代 表 人 余孟築訴訟代理人 高進棖 律師
鐘育儒 律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 林佳龍上列當事人間營造業法事件，上訴人對於中華民國105年8月3日臺中高等行政法院105年度訴字第127號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣國立員林高級中學（下稱招標機關）辦理「游泳池冷改溫整建計畫工程採購案」（下稱系爭採購案），有上訴人、鑫發營造有限公司（原判決誤載為鑫發營造股份有限公司，下稱鑫發公司）及元廣營造有限公司(原判決誤載為元廣營造股份有限公司，下稱元廣公司）等3家廠商參與投標，經招標機關於民國102年9月4日進行開標，發現上訴人等3家廠商有異常關聯，遂當場宣布廢標並移送法辦。經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官認上訴人之代表人等涉犯政府採購法第87條第3項、第6項之「以詐術使開標發生不正確結果未遂罪」，乃於103年4月21日作成102年度偵字第9606號、103年度偵字第3121號緩起訴處分書（下稱緩起訴處分書），定上訴人之代表人緩起訴期間1年，並命上訴人支付緩起訴處分金新臺幣（下同）4萬元。嗣被上訴人將上訴人移付臺中市營造業審議委員會，經該會審認上訴人違反營造業法第54條第1項規定，以104年11月20日中市營懲字第（104）055號決議書（下稱系爭決議書）決議，處100萬元罰鍰，並廢止其許可，惟依行政罰法第26條第3項規定扣除緩起訴處分金4萬元，應處96萬元罰鍰，並廢止其許可。
被上訴人乃以104年11月20日府授都建字第1040262370號函（含決議書及行政裁處書，下稱原處分）予上訴人。上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）上訴人之負責人非涉犯政府採購法第87條第5項之借牌投標罪，亦未使用鑫發公司及元廣公司之營造業登記證，況營造業法第54條第1項第2款規定不包括「未遂」之情形，故上訴人即無從該當該條第1項第1款及第2款規定之要件，原處分及訴願決定遽以該條款論責，即無根據。（二）上訴人因本件行為，受有下列之處罰：⑴系爭緩起訴處分書以其犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果之未遂罪，定上訴人代表人余孟築緩起訴期間1年，並命余孟築及上訴人各支付緩起訴處分金4萬元，而受有刑事處分。⑵招標機關以上訴人違反政府採購法第87條第6項、第3項之行為，通知上訴人擬將依同法第101條第1項第2款規定刊登政府採購公報3年之停權處分；且上訴人於開標時即遭招標機關發覺有異而移送法辦，同時並沒收押標金50萬元。⑶本件被上訴人再依營造業法第54條第1項規定，處96萬元罰鍰，並廢止其許可，顯然違反「一事不二罰原則」及「特別法優於普通法原則」等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）系爭緩起訴處分書中提及，有關上訴人之負責人余孟築為鑫發公司、元廣公司繕寫標單、標封、製作投標文件，其中準備之投標文件包含綜合營造業登記證書及綜合營造業承攬工程手冊，為營造業之主要證明文件。且按行政院公共工程委員會另案申訴審議判斷書略以：「…足認申訴廠商為達成其使用詐術得標之目的，確有借用鑫發公司、元廣公司名義參與投標之行為，雖檢察官認定申訴廠商負責人所犯法條僅引用採購法第87條第6項、第3項詐術投標未遂罪，然申訴廠商既有上開不為價格競爭而借用他人名義投標之情事，招標機關憑以認定其該當本法第101條第1項第2款規定之要件，即難謂無據…。」據此，縱未因此得標，上訴人仍違反營造業法第54條第1項第1款規定。（二）依政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，廠商如有圍標或妨礙標售程序公正此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」，係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊，自無該法第26條關於一事不二罰規定之適用。另上訴人就本件業遭採購機關以違反政府採購法第87條第6項、第3項之行為，處以刊登政府採購公報3年之停權處分，依行政罰法第26條規定，臺中市營造業審議委員會憑以認定其違反營造業法第54條規定於法並無違誤，亦無不合。（三）政府採購法與營造業法並無特別法與普通法之關係，況且政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定。而營造業法則係為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，二者所保護法益並不相同等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人及訴外人鑫發公司及元廣公司均為合格之丙級綜合營造業，上訴人本身已具備丙級綜合營造業資格，又與具備同等資格之鑫發公司實際負責人曹璟溙、元廣公司登記負責人江淑汝及實際負責人黃清法，共同基於以詐術使系爭採購案開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由上訴人投標外，另由曹璟溙、江淑汝、黃清法應允由鑫發公司、元廣公司提供營造業登記證書參與投標（陪標），由余孟築為該2公司繕寫標單、標封，製作投標文件，再由余孟築將上開文件持至該2公司，由該2公司負責人蓋用大、小章（公司章及代表人印章）後，經余孟築出具授權書委請曹璟溙出席投標，鑫發公司及元廣公司故不繳納押標金，未於投標文件中檢附押標金繳納證明文件，鑫發公司亦未依規定檢附廠商納稅證明，企圖於開標前，塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象，經招標機關發覺後，當場宣布廢標而不遂，業經緩起訴處分書認定上訴人代表人余孟築犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，且上訴人因其代表人執行業務觸犯上開政府採購法之罪，應依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第6項、第3項之罰金。（二）上訴人代表人余孟築非僅單純使用他人（即鑫發公司及元廣公司）之營造業登記證書經營營造業業務（即參加投標），且鑫發公司實際負責人曹璟溙及元廣公司登記負責人江淑汝與實際負責人黃清法，非僅單純將渠等營造業登記證書交由他人（上訴人代表人余孟築）使用經營營造業業務（即參加投標）；甚且，其等基於犯意聯絡及行為分擔，進而以上開詐術，塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，已足以致招標機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，並使開標發生不正確之結果，嗣雖招標機關即時發覺後，當場宣布廢標而不遂，但上訴人代表人余孟築業已該當政府採購法第87條第6項及第3項規定之詐欺圍標未遂罪。
其詐欺圍標未遂犯行之犯意聯絡及行為分擔，既包括使用他人之營造業登記證書經營營造業業務，且訴外人鑫發公司實際負責人曹璟溙及元廣公司登記負責人江淑汝與實際負責人黃清法之犯意聯絡及行為分擔，亦包括將渠等營造業登記證書交由他人使用經營營造業業務，則被上訴人以原處分認其違反營造業法第54條第1項規定，而為原處分，依法核無違誤。（三）查上訴人因同一行為經檢察官依刑事訴訟法第253條之1規定為「緩起訴處分」，因緩起訴處分並非經由審判機關依法定程序所為之刑事處罰，雖依同法第253條之2第1項第4款，檢察官於緩起訴處分時得命上訴人為一定金額之支付，然其係由檢察官本諸職權為裁量，不具「刑事處罰」之性質，僅屬一種「特殊處遇措施」，是經緩起訴處分確定者，應視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，仍應依違反行政法上義務規定予以裁處。則上訴人代表人經緩起訴處分書定其緩起訴期間1年，並命上訴人支付緩起訴處分金4萬元確定後，本件被上訴人再以原處分裁處上訴人96萬元罰鍰（應處100萬元罰鍰，惟依行政罰法第26條第3項規定，扣除緩起訴處分金4萬元），並廢止其營造業許可，依法核無不合；又其中緩起訴處分金係屬「特殊處遇措施」，核與本件罰鍰為「裁罰性不利處分」（行政罰法第1條參照），兩者處罰種類及性質不同，且被上訴人原處分本應處100萬元罰鍰，惟依行政罰法第26條第3項規定，扣除緩起訴處分金4萬元，僅裁罰其餘額96萬元，自無違反「一事不二罰原則」。招標機關另案就上訴人所為押標金50萬元不予發還之處分，其性質為「管制性不利處分」，核與本件被上訴人原處分所為系爭罰鍰係屬「裁罰性不利處分」之性質及種類均有不同，故被上訴人原處分所為系爭罰鍰處分，無違反「一事不二罰原則」，亦無違反行政罰法第24條第1項及第2項之規定。（四）上訴人主張招標機關以其違反政府採購法第87條第6項、第3項之行為，另案通知上訴人擬將依同法第101條第1項第2款規定刊登政府採購公報3年之停權處分固然屬實，然該3年之停權處分其性質上屬於「裁罰性不利處分」，核與本件被上訴人原處分（系爭罰鍰及廢止其營造業許可）性質上雖均屬「裁罰性不利處分」，但該兩者處罰種類不同，故本件被上訴人所為原處分並無「重複裁處」或違反「一事不二罰原則」。況營造業法之立法目的，與政府採購法之立法目的不同，其所保護之法益有異，尚難謂其兩者間存有特別法與普通法之關係等語。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴主張略以：（一）原判決採認緩起訴處分書所認定之事實，認定上訴人之法定代表人涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之詐術投標未遂罪，而該條項之圍標罪要件為「參標廠商基於自身投標意願投標但在價格上協議不為投標」或「參標廠商基於自身投標意願投標使投標廠商符合法律規定」，然原判決卻又認定「上訴人之法定代表人係借用鑫發公司及元廣公司之營造業登記證書參加投標」，顯然有誤，蓋既認定詐術投標，其前提為鑫發公司及元廣公司係基於自身意願而投標，始有與上訴人之法定代表人犯意聯絡、共犯之問題。若單純之出借牌照則係犯同法第87條第5項之罪，各自涉犯出借牌照或借用牌照罪責，無共犯問題。原判決所認，顯有判決理由矛盾，亦與其所採認之緩起訴處分書之事實不符。另政府採購法第87條第5項其規範處罰之對象，應係指行為具惡性之無合格參標資格廠商，而借用有合格參標資格廠商之借牌行為，而上訴人係有合格參標資格廠商，自無涉政府採購法第87條第5項之罪。（二）本件情形與營造業法第54條第1項各款事由之處罰要件不符，該次參標廠商亦係涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果之未遂罪，亦即係基於營業目的為參標及涉犯上開法律。原判決及訴願決定均認為「上訴人行為屬以無意投標公司之營造業登記證書及承攬工程手冊參與投標」有誤，蓋若係如此，則其他廠商應構成借牌投標罪責，而非上開罪責。（三）內政部104年1月16日內授營中字第1040800123號函釋（下稱104年1月16日函）意旨，顯與營造業法第54條第1項所規定之「營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，經營營造業務之行為」要件不符，該函釋內容所闡明者已逾法規之原意。另查，上開函釋意旨係針對「營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標」，就本件而言，上訴人係以自身之牌照投標，並未使用或借用其他廠商牌照參與投標，兩者不同。原判決認定本件適用該函釋意旨，適用法規顯有不當。
六、本院查:
㈠、按營造業法第54條第1項第1款規定：「營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：一、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者。二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。」次按行政罰法第26條規定：「（第1項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定
者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。（第3項）第1項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。」另政府採購法第87條第3項、第5項及第6項分別規定：「（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」「（第5項）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「（第6項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」。又內政部104年1月16日函略以：「．．．三、有關貴府請釋營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，若該工程案開標時因故宣布廢標或未得標，該營造業是否符合本法第54條規定乙節，經查本法第54條立法意旨：『一、營造業違反規定，予以廢止許可之事項。二、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊而經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以廢止其許可，並於第2項明定處罰其負責人於5年內不得重新申請營造業登記』。故營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，無論是否得標，已有經營營造業業務之行為，已符合本法第54條第1項第1款之規定。．．．。」查該內政部函釋，係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，其內容係闡明法規之原意，核與營造業法規定意旨無違，故該函釋自原法規生效時日起生效，爰予援用（司法院釋字第287號解釋參照）。
㈡、經查本件招標機關為辦理系爭採購案，由上訴人、鑫發公司及元廣公司等3家廠商參與投標，經招標機關於102年9月4日進行開標，發現上訴人等3家廠商有異常關聯，遂當場宣布廢標並移送法辦。經彰化地檢署檢察官認上訴人之代表人等涉犯政府採購法第87條第3項、第6項之「以詐術使開標發生不正確結果未遂罪」，乃於103年4月21日作成緩起訴處分書，定上訴人之代表人緩起訴期間1年，並命上訴人支付緩起訴處分金4萬元。嗣被上訴人將上訴人移付臺中市營造業審議委員會，經該會審認上訴人違反營造業法第54條第1項規定，以系爭決議書決議，處100萬元罰鍰，並廢止其許可，惟依行政罰法第26條第3項規定扣除緩起訴處分金4萬元，應處96萬元罰鍰，並廢止其許可等情，為原審認定之事實，且為上訴人所不爭執。又查該緩起訴處分書亦已認定係上訴人之代表人為確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，俾上訴人得以順利得標承做，竟與曹璟溙、江淑汝及黃清法，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由上訴人投標外，另商請曹璟溙、江淑汝、黃清法應允由鑫發公司、元廣公司參與投標（陪標），且由余孟築為鑫發公司、元廣公司繕寫標單、標封，製作投標文件，鑫發公司及元廣公司則故不繳納押標金，未於投標文件中檢附押標金繳納證明文件，鑫發公司亦未依規定檢附廠商納稅證明，企圖於開標前，塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象．．．等情，亦經該緩起訴處分書敘明甚詳，且據原審調閱該案卷宗核閱屬實，並影印該案相關之本案三家廠商之綜合營造業登記證書等證物附卷可稽。足徵上訴人確己使用鑫發、元廣二家公司營造業登記證書參與投標，因而原判決認定上訴人代表人非僅單純使用他人（即鑫發公司及元廣公司）之營造業登記證書經營營造業業務（即參加投標），且鑫發公司實際負責人曹璟溙及元廣公司登記負責人江淑汝與實際負責人黃清法，非僅單純將渠等營造業登記證書交由他人（上訴人代表人）使用經營營造業業務（即參加投標）；甚且，其等基於犯意聯絡及行為分擔，進而以上開詐術，塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，已足以致招標機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，並使開標發生不正確之結果，嗣雖招標機關即時發覺後，當場宣布廢標而不遂，但上訴人代表人業已該當政府採購法第87條第6項及第3項規定之詐欺圍標未遂罪。其詐欺圍標未遂犯行之犯意聯絡及行為分擔，既包括使用他人之營造業登記證書經營營造業業務，且訴外人鑫發公司實際負責人曹璟溙及元廣公司登記負責人江淑汝與實際負責人黃清法之犯意聯絡及行為分擔，亦包括將渠等營造業登記證書交由他人使用經營營造業業務，則原處分認其違反營造業法第54條第1項（第1款）規定，依法核無違誤，因而駁回上訴人之訴。另查，政府採購法第87條第5項之借用他人名義或證件投標罪，係指借用他人名義或證件者，乃因本身不具投標資格之廠商，而向他人或營造業借牌，從而其處罰之對象乃係無資格投標之廠商，上訴人乃係合格廠商，致不成立政府採購法第87條第5項之借用他人名義或證件投標罪，從而原判決亦僅認定上訴人係涉政府採購法第87條第6項及第3項規定之詐欺圍標未遂罪(包括使用他人之營造業登記證書經營營造業業務，但非屬政府採購法第87條第5項之借用他人名義或證件投標罪)，上訴人主張政府採購法第87條第6項及第3項規定之詐欺圍標未遂罪，以有意願投標者為限，原判決卻認上訴人借用鑫發公司及元廣公司營造業登記證投標，有判決理由矛盾之違法，顯不足採；另上訴人雖不構成政府採購法第87條第5項之借用他人名義或證件投標罪，但該罪與營造業法第54條第1項廢止營造業許可之構成要件並非一致，上訴人以其不涉政府採購法第87條第5項之借用他人名義或證件投標罪，即不符營造業法第54條第1項之成立要件，即有誤會，亦不可採。
㈢、另內政部104年1月16日函，僅在釋明為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，因而認定倘營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，無論是否得標，而認其有經營營造業業務之行為，已符合營造業法第54條第1項第1款之規定，核與該法要件並無不合，再者營造業法第54條第1項第1款之規定並不以使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊者，係屬不符投標資格者為限，上訴人主張內政部上開函釋內容已逾營造業法第54條第1項之原意，且上訴人以自身之牌照投標，尚非使用或借用其他廠商牌照參與投標，不應適用該函釋云云，自不足採。另涉犯較輕之政府採購法第87條第5項之借用他人名義或證件投標罪(本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下之罰金)，尚符營造業法第54條第1項第1款規定可予廢止營造業許可，而涉犯較重之政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪(本刑為5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下之罰金)，依舉輕以明重之法理，自更符合可依營造業法第54條第1項第1款規定予以廢止營造業許可，爰附予敘明。
㈣、綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 黃 淑 櫻