最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第641號上 訴 人 彰化縣政府代 表 人 魏明谷訴訟代理人 侯志翔 律師被 上訴 人 尤柄鈔
黃振榮黃瑞發共 同訴訟代理人 吳建民 律師上列當事人間文化資產保存事件，上訴人對於中華民國106年6月7日臺中高等行政法院105年度訴字第324號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠被上訴人等分別共有之建物鹿港金銀廳（門牌彰化縣○○鎮
○○里○○路○○巷○○號，下稱鹿港金銀廳或系爭建物）及其坐落土地（彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地，面積合計1196.33平方公尺，下稱系爭2筆土地），經上訴人於民國105年3月30日邀集文化資產審議委員及被上訴人至現場進行勘查，並於105年4月1日召開彰化縣有形文化資產審議委員會（下稱文資審議會）105年度第1次會議（下稱系爭會議），會中亦請被上訴人表示意見，並作成決議：「登錄『鹿港金銀廳』為歷史建築。」，嗣將會議紀錄以105年4月13日府授文資字第1050114227號函（下稱上訴人105年4月13日函附會議紀錄）送被上訴人。
㈡上訴人爰依上開會議決議，於105年4月18日以府授文資字第
0000000000A號公告（下稱原處分）登錄「鹿港金銀廳」為歷史建築，劃定之範圍乃建物及其坐落土地全部。被上訴人不服，提起訴願遞經文化部105年7月18日文規字第1053020143號訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。經原審以105年度訴字第324號判決將原處分及訴願決定撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠原處分有明顯之判斷瑕疵：
⒈原處分登錄鹿港金銀廳為彰化縣歷史建築，其列有登錄理
由有4點，其中第2點及第3點，係表示鹿港金銀廳之原內部裝修為木雕大師作品，足以表現地域風貌或民間藝術特色（後又改稱：具民間藝術特色及高度工藝價值）；鹿港金銀廳為洋風民宅，原廳堂兩側隔間、屏門、書畫雕刻堪稱當代佳作，具建築史或技術史之價值。如此認定之前提應係內部裝修之木雕大師作品須仍存在於鹿港金銀廳內之事實，始能判斷具有表現地域風貌或民間藝術特色（或高度工藝價值）；同理，原廳堂兩側，其隔間、屏門、書畫雕刻，須現時仍存在於金銀廳建物內，始得認為具有建築史或技術史之價值。
⒉然自鹿港金銀廳經提報而被列為暫定古蹟、文資審議會現
場勘查、公告登錄為歷史建築迄今，鹿港金銀廳建物內並無前述木雕大師作品、屏門、隔間、書畫雕刻等物品存在。且文資審議會議決議，竟可將已不存在於系爭建物內之物品，認定為系爭建物因具有該等屏門、隔間及書畫雕刻，而具有「表現地域風貌或民間藝術特色」、「具有建築史或技術史之價值」，此項判斷乃係出於錯誤之事實認定，且違反一般公認之價值判斷標準，為實務見解所列「判斷有明顯瑕疵」之情事。
⒊再者，上訴人105年5月26日召集格扇所有人研商會議，其
決議略以委請訴外人黃麗文協助取得過半數共有人簽署「鹿港金銀廳格扇捐贈授權書」，及文化局將派員清點格扇數量等語。惟105年4月18日上訴人已作成登錄系爭建物為歷史建築之行政處分，嗣後始與部分格扇共有人協議捐贈格扇，則原處分作成時，顯然格扇並未存在系爭建物內，確屬事實。況除格扇外，其餘隔間、屏門、書畫雕刻均付之闕如已不存在，甚至簽署捐贈授權書者，並未達共有人過半數及應有部分過半數之要件，且民法第820條規定，係以共有物之管理為限，捐贈係移轉所有權予第三人，性質上屬於處分已非共有物之管理，是上訴人所辯，實乃事後欲補正其原處分之明顯瑕疵，不足為採。
㈡原處分將鹿港金銀廳建物所坐落之系爭2筆土地全部面積，併列入公告範圍，違反比例原則：
依原審法院104年度訴字第362號判決及臺北高等行政法院103年度訴字第1181號判決意旨，再對照原處分及文資審議會105年度第1次會議紀錄所引之登錄理由及綜合審議說明，未見有審議委員就為何須將鹿港金銀廳建物坐落之系爭2筆土地全部面積納入公告範圍，有任何說明、理由及所謂專業、合理、客觀之評估。故就系爭2筆土地全部面積均劃入歷史建築範圍，其判斷係恣意濫用，且違反比例原則。
㈢另系爭古蹟提報表、暫定古蹟緊急通報連署書敘明連署（提
報）人係依據文化資產保存法（下稱文資法）第17條規定而提報，惟依據同條第3項規定，就個人、團體提報之對象，應係「已指定之直轄市定、縣（市）定古蹟」，請求中央之主管機關審查指定為古蹟，顯見上訴人所屬文化局接受非所有權人提報、連署，將系爭建物登錄為歷史建築部分，有違上開規定。況文資審議會就地方人士提報「鹿港紫極殿」登錄為有形文化資產部分，經上訴人所屬文化局召開103年第3次有形文化資產審議會，以提報人非所有權人，決議僅暫列冊追蹤，則上訴人就該有形文化資產之審議及處分，標準顯有不一等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：㈠鹿港金銀廳（黃慶源古厝）興建於1935年，為鹿港著名八景
十二勝之一，系爭建物為黃慶源商號第二代黃秋兄弟替母親祝壽所建，黃慶源商號為日治時期重要家族之一，與鹿港地區發展關係密切，建築物內部裝修為木雕大師李松林作成，具民間藝術特色及高度工藝價值，建築形制為中西混合式建築，屬30年代極具代表之案例，上訴人於83年6月委託學者專家調查出版「彰化民居」業已收錄其具文化資產價值之列冊建築。嗣於104年3月30日鹿港文教基金會及王麒愷等人依據行為時之文資法第17條規定，提送「古蹟提報表」及「鹿港金銀廳暫定古蹟緊急通報連署書」，經上訴人調查暸解，鹿港金銀廳部分產權遭法院拍賣，共有人陸續出脫持分，104年3月5日舊屬黃慶源商號之2層洋樓已先遭人為破壞、拆除，毗鄰之系爭建物危在旦夕，有立即明顯之重大危害，上訴人隨即啟動暫定古蹟審議程序，經暫定古蹟小組104年3月31日現場會勘後審議列為暫定古蹟，並以104年4月20日府授文資字第1040117172號函及104年5月7日府授文資字第1040144728號函通知被上訴人等所有人。
㈡其後，上訴人於104年7月9日召開104年度第2次文資審議會
，審議決議「維持暫定古蹟身分，請業務單位續與土地所有權人進行權利義務說明，另請提報人補充相關資料後再審議」，104年10月5日召開104年度第3次文資審議會決議「暫定古蹟延長一次，請業務單位續與土地及建物所有權人進行溝通協調以求取得共識，並確認所稱李松林所雕刻之格扇是否能回歸原始建築物，及格扇所有權人之意願」，並於104年12月21日及105年1月4日，上訴人周副縣長及文化局相關人員與房地所有權人溝通協調，同時於105年1月4日與格扇持有人即黃家後代黃亭凱等人會面，確認格扇保存狀況及獲得持有人同意，倘鹿港金銀廳獲得保存，願無償提供格扇歸位回金銀廳建物內等語。故上訴人於105年4月1日召開105年度第1次文資審議會，決議將鹿港金銀廳登錄為彰化縣歷史建築，並作成原處分公告等情，審議程序於法並無不合。另鹿港金銀廳由李松林製作之格扇，業經105年5月26日召開之「彰化縣歷史建築鹿港金銀廳格扇所有人研商會議」研討後，所有權人同意提供歸位於金銀廳內並簽署意願書。
㈢原處分將鹿港金銀廳建物登錄為彰化縣歷史建築，並無裁量違法或顯然不當之違誤：
⒈上訴人既依規定由專家組成審議委員會基於專業判斷，決
議將系爭建物登錄為歷史建築，並對於系爭建物具歷史建築登錄之價值，於原處分就「具歷史文化價值」、「表現地域風貌或民間藝術特色」、「具建築史或技術史之價值」、「其他具歷史建築價值」等面向，敘明指定之理由及法令依據，符合行政程序法第96條規定之程式，上訴人依據文資審議會決議而為歷史建築登錄之公告，於法並無違誤。
⒉依歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法（下稱審查輔助辦法
）第2條規定，可知某一建物是否具備歷史建築登錄價值，乃依該條所定基準判斷，並依本院102年度判字第319號判決意旨，審查輔助辦法既係依文資法授權訂定，則為達成文資法之立法目的，審查輔助辦法所定之登錄基準，應解為只要具備其中1項或幾項登錄基準，即具有登錄之資格。
⒊次依上訴人105年4月1日召開文資審議會105年度第1次會
議第5案：「暫定古蹟鹿港金銀廳」提報為縣定古蹟審議案，綜合審議說明：鹿港金銀廳與格扇應視為整體，同時保存及進行修復，必要時可將格扇登錄為「一般古物」等語，可知並非以格扇回歸為登錄歷史建築之前提條件。若黃家人願將格扇回歸，則鹿港金銀廳有提昇為「縣定古蹟」之價值，而非僅「歷史建築」。此復見原提案名稱為「指定縣定古蹟審議案」，但經審查決議因格扇是否回歸仍需格扇所有權人同意，尚未確定，因此鹿港金銀廳僅登錄為「歷史建築」。
⒋又上訴人如何確認相關照片所示門扇等曾經存在於系爭建
物，按鹿港金銀廳為鹿港八景十二勝之一，在研究文史之各種文獻中均會提到系爭建物，可見系爭建物在鹿港之歷史文化地位。
⒌又關於原處分登錄理由(二)、(三)，回復部分並未存在於
建物本體及相關會議資料是否均無法提供法院參酌，因依登錄理由(二)、(三)觀之，應係指系爭建物本身存在之歷史文化價值，登錄理由係認為「原」內部裝修為李松林作品，「原」廳堂兩側的隔間屏門，此同指李松林之木雕作品，經審議現場會勘時確有向黃家後代確認並檢視尚仍存在，目前尚未回歸，若已回歸則有提昇縣定古蹟價值之可能，故回復部分之資料無法提供，但有審議登錄歷史建築之會議紀錄可參。
㈣原處分公告鹿港金銀廳坐落系爭2筆土地全部面積為歷史建築定著土地範圍，並無裁量濫用及違反比例原則：
⒈系爭建物並未分割單獨坐落其投影面積之土地，故上訴人
將鹿港金銀廳建物所坐落之土地一併公告，並無違法。又文化資產保存之概念，並非單就建物主體為保存標的，尚包括建築物周邊之活化、再利用空間等「保存區」之概念，本件鹿港金銀廳之建物審議時既無建物所坐落之土地面積分割為獨立之地號，自應將系爭2筆土地一併公告。
⒉依審查輔助辦法第4條第2項規定，公告歷史建物所定著土
地之範園仍屬文資審議會本於專業判斷，決定保存歷史建築之方式，蓋文化資產之保存觀念不唯建築本體之「點」的概念，尚整體考量保存範圍之「面」之概念（例如都市計畫古蹟保存區、特定專用區），依據具體個案及比例原則審查決定，並無被上訴人所指主管機關僅能公告歷史建築坐落之投影面積土地之情。故本件歷史建築指定僅將鹿港金銀廳坐落之土地一併公告，並未擴及至周邊相鄰之土地，無不當連結或恣意，應無違反比例原則。
⒊依文資法第34條規定，古蹟或歷史建築坐落土地公告之理
由係考量後續再利用規劃之腹地、交通出入空間、未來之相鄰建物與古蹟或歷史建築之協調性等因素，除非建物坐落面積與坐落土地之面積差距過大，致全部土地均列入公告逾越上開考量因素必要程度而有違比例原則，而要求分割土地劃分保存之地號外，否則會以坐落之土地地號為公告範圍。本件由於審議當時系爭建物坐落之投影面積土地並未分割為單獨地號，所坐落之土地上又已經有系爭被指定或登錄之建物，系爭2筆土地將來就算要申請建築也會受到套繪之限制，故將該2筆土地一併公告，對於建物所有人並未增加額外之限制；倘僅以建物投影面積土地公告，無異任由歷史建築旁可隨意興建阻礙通道，對歷史建物之視覺景觀及文化資產價值，均有所減損，削弱保存意義。況實務上，文資審議會議紀錄及古蹟指定公告定型化格式的關係，僅能扼要摘錄指定或登錄理由，故不能據此即認古蹟價值不備或未充分討論等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以兩造之爭點為：原處分將鹿港金銀廳建物登錄為彰化縣歷史建築，是否有裁量違法或顯然不當之違誤？原處分將鹿港金銀廳所定著土地全部劃定作歷史建築定著土地之範圍，是否有恣意、濫用裁量，並違反比例原則之情形？㈠本件訴外人鹿港文教基金會及王麒愷等人依行為時文資法第
17條規定，於104年3月30日向上訴人提送鹿港金銀廳暫定古蹟緊急通報連署書及彰化縣古蹟/歷史建築提報表，經上訴人104年3月31日現場會勘後審議列為暫定古蹟，並以104年4月20日函及104年5月7日函通知被上訴人等系爭建物及2筆土地所有人。嗣上訴人於104年7月9日召開104年度第2次文資審議會，出席審議委員計12名，經出席委員全數同意，決議略以：「維持暫定古蹟身分，請業務單位續與土地所有權人進行權利義務說明，另請提報人補充相關資料後再審議」；104年10月5日召開104年度第3次文資審議會，出席審議委員11名，經出席委員全數同意，決議略以：「暫定古蹟延長一次，請業務單位續與土地及建物所有權人進行溝通協調以求取得共識，並確認所稱李松林所雕刻之格扇是否能回歸原始建築物，及格扇所有權人之意願」。其後，上訴人於105年4月1日召開105年度第1次文資審議會，出席審議委員計12名，經出席委員全數同意，決議將鹿港金銀廳登錄為彰化縣歷史建築，並作成原處分公告等情。
㈡經查，依卷附上訴人文資審議委員名單，共計19名委員，扣
除主任委員、副主任委員、機關代表3人後，專家學者共14人，其中符合上訴人文資審議會作業要點第3點第1項第1款「歷史、法律、都市計畫專長背景」有：法律專長為廖國訓、侯志翔，歷史專長為黃秀玫，都市計畫專長為黃俊熹，以上共4人；符合同項第2款「具有古蹟修復與再利用、景觀、文化產業、歷史街區及都市設計專長背景」有：張嘉祥、賴志彰、閻亞寧、邱上嘉、王貞富共5人；符合同項第3款「具有考古學與人類學、古物等專長背景」有：劉克竑、陳有貝、李建緯、李匡悌、蔡斐文共5人，且上開14人之學經歷專長經核與上訴人文資審議會作業要點第3點第1項各款相符，人數亦超過委員總人數2/3而符合同點第2項規定，故上訴人文資審議會之組成應符合作業要點第3點規定。又上開104年度第2次、104年度第3次及105年度第1次文資審議會，分別計12、11、12名委員出席，並均經出席委員表決全數通過決議，上開3次會議被上訴人等均有出席等情，經核亦合於組織準則第6條、第9條及上訴人文資審議會作業要點第6點、第8點之規定，故上開3次文資審議會作成決議之程序，於法亦無不合。
㈢本件鹿港金銀廳經文資審議會105年度第1次會議決議登錄為
歷史建築，並經上訴人以原處分公告後，其登錄為歷史建築之理由，依據登錄審查辦法第2條第1至4款規定，分別為：「1.歷史文化價值：為鹿港八景十二勝之一，是菜園街黃慶源商號第二代黃秋兄弟替母親祝壽所建，深具傳統孝思意義，且見證老街南段龍山寺附近的發展。2.表現地域風貌或民間藝術特色：原內部裝修為木雕大師李松林作品，具民間藝術特色及高度工藝價值。3.具建築史或技術史之價值：為一洋風民宅，原廳堂兩側的隔間，屏門的設計以金銀兩色作成紅白兩事的不同象徵裝扮，書畫雕刻堪稱當代的佳作。4.其他具歷史建築價值：為鹿港國家歷史風景區重要的指標。」然查：
⒈就鹿港金銀廳登錄理由第1點及第4點關於歷史文化價值及
其他具歷史建築之價值部分，觀諸原處分該等登錄理由之記載及上訴人答辯，可知上開登錄理由，均係來自於歷史文獻及地方文誌之記載。然歷史建築登錄之目的，乃係保護該歷史建物之「現狀」及存續，而上開參考文獻，或屬20年以上之舊文獻、或屬不知其作成之時間及考據程度，似僅能證明系爭建物過去具備歷史文化及建築價值；且上訴人雖稱曾於104年3月31日至系爭建物現場勘驗，惟未見勘驗紀錄，而系爭建物現況頹圮，復有原審法院106年4月14日履勘現場圖及照片附卷可稽，並有被上訴人所提出建物現況照片在卷可考，且為兩造所不爭執，堪認為真實。則系爭建物現況是否仍具備上開參考文獻所記載，得以見證歷史文化及歷史建築之價值，尚有疑問。故上訴人及文資審議會逕以上開舊有文獻，並無附具其他客觀理由或依據，即認定鹿港金銀廳具備登錄審查辦法第2條第1款及第4款所規定「具歷史文化價值」及「其他具歷史建築價值」者，核其原處分登錄理由第1點及第4點，尚有理由不備，及違反證據法則、恣意裁量之違法或顯然不當。至上訴人雖稱文化資產保存流程，係先行指定後，再委託專家作調查研究（包括建築修復之建議）云云。然查，登錄審查辦法第2條第1款至第4款既明文規定歷史建築登錄之基準，則上訴人自應就系爭建物是否符合登錄歷史建築之要件，為實質審查，附具理由說明其判斷之依據，並經上訴人及文資審議會判斷系爭建物現況有登錄歷史建物之必要而登錄歷史建築後，始有後續保存修復之程序，尚非無需經上訴人及文資審議會實質審查即得逕行登錄歷史建築，併予敘明。
⒉就鹿港金銀廳登錄理由第2點及第3點關於表現地域風貌或
民間藝術特色、具建築史或技術史之價值部分，依上訴人於本件106年1月3日準備程序當庭稱上開登錄理由第2點所指為李松林大師所製作之格扇（下稱系爭格扇），經勘驗並開會討論過，有相關照片，目前尚未回歸系爭建物內；登錄理由第3點所指為隔間、屏門、書畫而言，僅有相關照片（按即鹿港金銀廳暫定古蹟緊急通報連署書之記載）及文獻（按即「彰化民居調查研究」）記載，但全未存在系爭建物內，均未回歸系爭建物內云云。經查：
⑴就登錄理由第2點所指之系爭格扇，上訴人雖答辯稱曾
於104年12月21日及105年1月4日，經上訴人周副縣長及文化局相關人員與系爭建物土地原所有權人溝通協調，同時於105年1月4日與格扇持有人即黃家後代黃亭凱等人會面，確認格扇保存狀況及獲得持有人同意，倘鹿港金銀廳獲得保存，願無償提供格扇歸位回金銀廳建物內云云，然未見上訴人附具相關資料或勘驗、會議紀錄以實其說，僅有104年10月5日文資審議會104年度第3次會議決議略以：「請業務單位續與土地及建物所有權人進行溝通協調以求取得共識，並確認所稱李松林所雕刻之格扇是否能回歸原始建築物，及格扇所有權人之意願」等語，以及系爭格扇於104年9月18日及105年6月6日現勘照片，然現勘日期核與上訴人所稱上開日期顯不相符，是尚難認上訴人上開所稱將系爭建物登錄為歷史建築前，有實際確認格扇保存狀況及獲得持有人同意回歸建物之承諾屬實。
⑵又上訴人復稱系爭格扇，業經上訴人105年5月26日召開
之「彰化縣歷史建築鹿港金銀廳格扇所有人研商會議」（下稱協商會議）研討後，所有權人同意提供歸位於鹿港金銀廳內並簽署意願書云云，並提出上開協商會議紀錄、意願書及格扇現勘照片供參。惟查上開協商會議，乃上訴人作成原處分登錄系爭建物為歷史建築後始召開，意願書亦系爭格扇所有權人於原處分作成後始簽署；且觀諸協商會議紀錄意願書記載，系爭格扇所有人願意無償捐贈系爭格扇之條件，乃鹿港金銀廳經指定為縣定古蹟之後，然原處分係將鹿港金銀廳指定為歷史建築，核與系爭格扇所有權人無償捐贈之條件不符。準此，系爭格扇於原處分作成時，尚無法確認得回歸系爭建物內，前開原處分登錄第2點仍係援引相關歷史文獻之記載，以曾經存在於系爭建物內之系爭格扇具民間藝術特色及高度工藝價值為理由，惟系爭格扇之現狀並未存在系爭建物內，亦經原審法院履勘屬實，並有現場照片附卷可稽，是該登錄理由即有悖歷史建築登錄乃係保護該歷史建物之現狀及存續之目的，並與原處分作成依據之文資審議會105年度第1次會議決議說明略以：「『鹿港金銀廳』與格扇應視為整體，同時保存及修復」之意旨不符，是上訴人作成原處分登錄理由第2點，就系爭建物現狀如何有表現地域風貌或民間藝術特色之部分，即有理由不備，而有恣意裁量之違法或顯然不當。
⑶另就登錄理由第3點所指之隔間、屏門、書畫，依前開
所述，上訴人自承僅有相關照片及文獻記載，但全未存在系爭建物內，亦均未回歸系爭建物內，且經原審法院現場履勘屬實，有現場照片附卷可稽，是系爭建物現狀並無登錄理由第3點所述之隔間、屏門、書畫存在。至登錄理由第3點所載：「為一洋風民宅，原廳堂兩側的隔間，屏門的設計以金銀兩色作成紅白兩事的不同象徵裝扮」部分，應係指系爭格扇，然依前開所述，系爭格扇於原處分作成時亦仍無法確認得回歸系爭建物內且系爭建物現狀亦未存有系爭格扇。準此，前開原處分登錄理由第3點亦係援引相關歷史文獻之記載，以曾經存在於系爭建物內之藝術品，具建築史或技術史之價值為理由，惟就系爭建物現狀，有何具建築史或技術史之價值並未審酌，顯有悖於前開所述歷史建築登錄乃係保護該歷史建物之現狀及存續之目的，且與原處分作成依據之文資審議會105年度第1次會議決議之登錄理由第3點：
「具建築史或技術史之價值：建築形式及工藝細部為30年代之代表案例，為中西混合樣式」有異，則上訴人作成原處分登錄理由第3點，就系爭建物現狀如何有具建築史或技術史之價值部分，亦有恣意裁量之違法或顯然不當。
㈣另查，系爭建物本體面積約295平方公尺，所定著之系爭2土
地面積約1196.33平方公尺，是系爭建物本身僅佔其所定著系爭2筆土地1/4，則上訴人欲將系爭2筆土地全部劃定為歷史建築保存區，應經過文資審議會於瞭解系爭建物本體之定著土地範圍後，對於將系爭2筆土地全筆劃入，是否合理及必要，予以專業合理及客觀之評估，始為適法：
⒈經查，依前開文資審議會議紀錄，僅於104年度第2次會議
決議三說明：「請就各所有權人提出之書面意見審議，如有異議請提出，否則照案通過，資料不齊全者，請承辦單位再詳細測繪」、105年度第1次會議就登錄範圍記載：「由文化局現場確認」等，然未見相關測繪圖、勘驗紀錄或其他應將系爭2筆土地全部劃定為歷史建築範圍之資料及依據，尚難確知原處分將系爭2筆土地全部指定為歷史建築保存區，是否業經審議委員會專業評估；又依上訴人所附文史資料如「鹿港金銀廳暫定古蹟緊急情況通報連署書」、「彰化民居調查研究」、「鹿港鎮志－藝文篇」、「鹿港鎮志－地理篇」等，均僅記載系爭建物本身之保存價值，並未敘及系爭2筆土地之保存價值；且查無上訴人就系爭2筆土地已有「活化再利用」規劃之證據；原處分復未敘明將系爭2筆土地全部指定為歷史建築保存區之理由。
⒉另上訴人舉例稱國定古蹟「東海燈塔」、「聖王廟」等亦
係將定著土地全部劃入古蹟保存區云云。經查，依卷附「東海燈塔」、「聖王廟」指定為國定古蹟公告理由記載，該2個國定古蹟本體或附屬建物眾多且散佈於所定著土地各處，故指定該2個國定古蹟所定著土地全部為古蹟，應屬合理。而上訴人舉例稱臺中市將古蹟建物坐落之整筆土地及周邊鄰地（土地影響保存範圍）均劃入云云，惟依卷附「臺中刑務所典獄官舍」指定為市定古蹟公告理由明載：「未來加以檢討規劃，即能成為具有『園區』概念之文化景點，足具文化資產再利用之潛力。更可結合熱門旅遊景點歷史建築『演武場』進行再利用與串連，突顯日據時期臺中管理獄政之司獄人員生活舊貌，當能提昇其價值，並帶動區域觀光發展」等語；而依卷附「臺灣府儒考棚」指定為市定古蹟公告，其中就古蹟所定著土地範圍擴大部分，觀諸指定理由，亦可知該古蹟屬建築群，除建築正體有五開間、二側並有附屬房舍等語。
⒊據此，上訴人所舉例之上開指定古蹟公告，就劃定古蹟所
定著土地全部或擴大至周邊鄰地均為古蹟保存區部分，客觀上均有合理及必要性，並均經敘明理由。然本件原處分將系爭2筆土地全部指定為歷史建築保存區，似未經文資審議會專業評估，原處分公告中亦未敘明全部指定之理由，雖上訴人答辯稱系爭建物於審議時並未分割而單獨坐落於單獨之地號，故應將其坐落之2筆地號土地全部劃入，並經文資審議會之專業判斷，且文化資產保存尚包括建物周邊之活化再利用云云，惟其係將系爭2筆地號均列為系爭公告範圍，與系爭建物已否分割無涉，且上訴人亦無就系爭土地為活化再利用之證據，所辯並非可採，且此部分未經討論審議亦有恣意裁量之違法。
㈤綜上，經核上訴人及文資審議會對於系爭建物本身是否具登
錄歷史建築之理由，既有前開所述之恣意裁量、濫用裁量之顯然不當或違法，並違反證據法則及比例原則，則原處分據上訴人及文資審議會之判斷，作成登錄系爭建物為歷史建築範圍之處分，自有違法；原處分就系爭2筆土地全部劃定作歷史建築定著土地之範圍部分，亦不應維持，原處分應予撤銷。訴願決定予以維持，自有未合，被上訴人請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應將之均予撤銷，由上訴人另為適法處分。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決對於歷史建築登錄之目的，乃係保護該歷史建物之「
現狀」及存續之論點，容有誤解；並原判決以上訴人於訴訟答辯中提出系爭說明鹿港金銀廳建物具有歷史文化價值之佐證，誤解為上訴人之文資審議會未「實質審查」，僅以文獻作為依據，以及認為系爭鹿港金銀廳其原存在於廳內之格扇並未回歸，上訴人將系爭建物登錄為歷史建築，有違歷史建物之現狀及存續之目的等情，有認定事實錯誤，致適用行政訴訟法第4條之法規不當及違反司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋之違背法令：
⒈從文資法第3條第1項第2款對歷史建築之定義「指歷史事
件所定著或具有歷史性、地方性、特殊性之文化、藝術價值，應予保存之建造物及附屬設施。」，可知歷史建築著重其過去之歷史性及具地方文化、藝術價值。原審認為歷史建築登錄之目的，乃係保護該歷史建物之「現狀」，且認為系爭建物現況頹圮，不符歷史建築登錄乃係保護該歷史建物之現狀及存續之目的。然查，歷史建築多半年久失修，其具備地方歷史、文化、藝術價值且有原貌可能即足，不能以現況頹圮即認無保存價值。
⒉上訴人於原審提出被證14、15、17等相關文獻僅在回應受
命法官關於鹿港金銀廳具有歷史、文化、藝術價值之佐證，文資審議會之決議並無恣意。然原審竟以之誤解為系爭處分係以文獻資料等過去之狀況，作為現況之審查基準。再者，系爭作成歷史建築登錄決議之文資審議會委員具備文化資產之相關專業背景之人數超過總人數2/3，亦為原審所是認，且被證9之作者賴志彰為台灣建築研究、古蹟保存與修復之學者專家，並為文資審議會之委員，均曾參與審議，原判決認為文資審議會未「實質審查」，僅以文獻作為審查依據，似嫌率斷。
⒊系爭格扇為鹿港在地木雕大師李松林作品，其曾存在於鹿
港金銀廳內本身即為歷史事件及具地方特色，亦增鹿港金銀廳之保存價值。僅因審議當時，系爭格扇是否回歸尚無定論，故不予決議指定為古蹟，然亦無以「格扇所有人願意回歸」始具歷史建築價值之意。登錄理由第3點謂鹿港金銀廳為一洋風民宅，即已具備建築史及技術史價值，至於系爭格扇之民間藝術特色及工藝價值，因其曾經存在於廳內，亦增添鹿港金銀廳之保存價值，文資審議會以此為歷史建築登錄理由，並無裁量恣意或顯然不當。
㈡系爭歷史建築坐落土地公告範圍並無違反比例原則或濫用裁量：
查鹿港金銀廳坐落系爭2筆土地，該2筆土地面積為1,196.33平方公尺，系爭建物並未分割單獨坐落其投影面積之土地，上訴人將系爭鹿港金銀廳建物所坐落之土地一併公告，該建物未現實占用土地之部分係作為預留文化資產活化、再利用之規劃空間，以達文資法第34條所定考量歷史建築交通動線出入空間及週邊環境景觀協調性之立法目的，上訴人並於原審答辯二狀說明在卷，原審認為上訴人對此未實質審查及理由不備，似嫌率斷等語。
六、本院按：㈠本件上訴爭點之確定：
⒈原因事實部分：
⑴系爭建物及其坐落之系爭2筆土地為被上訴人所共有，
因第三人於105年3月30日之連署通報（原審卷第43頁），上訴人乃於同年4月20日以府授文資字第1040117172號函，依行為時文資法第17條第1項規定，將系爭建物列為「暫定古蹟」（上訴人雖自稱「其於同年3月31日即經會勘，而決定將系爭建物列為『暫定古蹟』」云云，但是既無會勘紀錄為憑，而且其內部決定，如果未對外公示，亦不發生公法效力，故本院仍以其前述行文時點，認定為「系爭建物經列為『暫定古蹟』」之時點）。
⑵其後上訴人於104年7月9日召開之文資審議會中，決議
「（系爭建物）維持暫定古蹟身分，請業務單位續與土地所有權人進行權利義務說明，另請提報人補充相關資料後再審議」。
⑶針對同一「指定古績」事務，上訴人再於104年10月5日
召開之文資審議會中，決議「暫定古蹟延長一次，請業務單位續與土地及建物所有權人進行溝通協調以求取得共識，並確認所稱李松林所雕刻之格扇是否能回歸原始建築物，及格扇所有權人之意願」。在前開客觀事實基礎下，上訴人因而主張：「其有依決議行事，而為下列之處置」。
①於104年12月21日及105年1月4日，前後2次派員與系爭建物與系爭2筆土地之所有權人溝通協調。
②於105年1月4日與格扇持有人即黃家後代黃亭凱等人
會面，先確認格扇保存狀況，復獲得格扇持有人同意，倘系爭建物獲得保存，其等願無償提供格扇歸位回系爭建物內。
⑷為延續相同之「指定古績」事務處理，上訴人再於105
年4月1日召開之文資審議會（105年度第1次議會），決議「將系爭建物及系爭2筆土地一併定為彰化縣歷史建築物」，並作成原處分，而予公告。
⑸其後於105年5月26日上訴人再與系爭格扇所有權人達成
協議，系爭格扇之部分所有權人同意提供系爭格扇使其得以歸回在系爭建物之原來位置。
⒉在前開原因事實基礎下，原判決認定原處分違法，其所持之理由詳如前述，在此僅簡要歸納如下：
⑴強調「古蹟或歷史建築物等文化資產之指定，固然涉及
專業判斷，而有『判斷餘地』理論之適用，但文化資產之指定也同時涉及人民財產權之限制，因此法院對「判斷事項」之合法性為判定時，應採取較高之審查密度。
⑵而系爭建物及系爭2筆土地被一併定為「彰化縣歷史建築物」之專業判斷，存在以下之判斷瑕疵。
①「歷史建築物」之定義為「人類為生活需要所營建之
具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群」，而文資法對「歷史建築物」之保護，則係以其物（含動產及不動產）之「原狀存續」為其目標。而上訴人對「將系爭建物指定為歷史建築物」之理由，往往來自舊有文獻之記載，但該等文獻描述內容，已與現實存在之系爭建物現狀是否相符，實有疑義，無法在未經調查認定，並說明理由之情況下，單憑片面論述，即行斷定「系爭建物得依文資法定性為歷史建築物」。
②又有關上訴人指稱「系爭建物內部結構設計，有表現
地域風貌或民間藝術特色（意指原內部裝修為木雕大師李松林作品，具民間藝術特色及高度工藝價值）」一節，原判決則認系爭建物之內部構件（例如系爭格扇等），均不在建物現場。而上訴人所言「將取得該等建物內部構件」一事，依下述理由，亦無法使法院對其「取回」承諾之可信度形成確信。
A.系爭格扇直到原審審理階段，尚未回歸系爭建物內，且於原處分作成時點，仍然無法確認「其確定可以回歸系爭建物內」。
B.至於其餘隔間、屏門、書畫等建物內部構件，與系爭格扇情況相同，實物一樣沒有置於系爭建物內部，未來如何尋找及取回，上訴人亦無相關規劃。
③此外原處分登錄理由第3點有關「系爭建物具有建築
史或技術史價值」部分，在給定系爭建物「現狀」之實證背景下，其理由為何未見交待。
④將「系爭建物所坐落之系爭2筆土地全部亦劃定作歷
史建築保存區」部分，在「劃入保存區之土地面積占系爭建物面積4倍」之實證背景下，必須對土地劃入保存區之理由有具體明確之判斷理由說明（包括未來如何連結建物與土地之整體使用必要性及其使用計畫），但上訴人於作成處分前均未踐履此等判斷流程並說明判斷理由，有違比例原則。
⑶以上諸多專業判斷瑕疵，實有恣意「裁量」、濫用「裁
量」之顯然不當或違法之處（原判決此處法律用語恐有錯誤，本案不涉及法律效果之裁量，僅有構成要件事實認定之專業判斷）。復違反證據法則及比例原則，故原處分應予廢棄。
⒊上訴意旨之具體內容亦如前述，其爭執重點不外是：
⑴強調「歷史建築多半年久失修，只要具備地方歷史、文
化、藝術價值且有原貌可能即足，不能以現況頹圮即認無保存價值」之法律論點。
⑵強調「系爭建物符合歷史建築之文資法規範屬性」之專
業判斷，其判斷基礎並非只來自文獻，也來自參與各次審議會之審查委員之專業判斷」。
⑶強調「系爭建物內是否存有系爭格扇之內部構件，只會
造成該建物在『文化資產』大概念之類別歸屬差異（即「歷史建築」或「縣定古蹟」之分），但其有文化資產之文資法規範屬性一事，則無疑義」。
⑷強調「將系爭2筆土地全部劃入本件歷史建築保存區一
事。乃係考量現行文資法第34條第1項所定『文化資產完整性』之保存，無違比例原則」。
⒋是以有待本院審查事項，即為上訴人前開主張「原判決違
法」之各項上訴理由，是否於法有據，並到達足以推翻原判決終局判斷之地步。
㈡本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成：
⒈涉及本案勝負判斷之相關法理說明：
⑴按作為本案程序標的之原處分，並非有多個規制效力各
自獨立之複合性處分，而係有單一規制效力內容，故其違法判斷無從分割，如處分作成有違法之處而應予撤銷，則該處分之全部規制效力即無從維持。因此只要原處分有被上訴人所指摘多項違法事由之一者，即應為被上訴人勝訴之判決，兩造其餘攻擊防禦方法，因對判決結論不生影響，無需再行論述，爰在此先予敘明。
⑵再者本案涉及之爭點既為文化資產之指定及其地理範圍
之劃定，此等爭點之規範屬性為「事實對構成要件之法律涵攝」，即使此等法律涵攝涉及專業，而有「判斷餘地」理論之適用，但與涉及法律效果選擇之「裁量」無涉。原判決對此似有誤解，爰在此併予指明，同時附帶釐清與本案上訴爭點有連結之下述法律觀點。
①本案中有關文化資產之土地區域範圍劃定，因為劃定
面積可大可小，因此容易被誤認為屬「裁量領域」，但此等劃定所應衡酌之因素，實為現行文資法第34條第1項所定之「文化資產完整性」與「不得遮蓋其外貌與阻塞其觀賞之通道（即觀賞可能性）」之要求，而與裁量無涉。
②再者比例原則雖屬憲法位階之法律原則，或行政法上
之一般法律原則，而有廣泛之適用，包括在立法層次上，相關實證法之構成要件規定是否合憲等。不過從單純之執法層次而言，在構成要件之法律涵攝過程，是否有必要引用比例原則，恐有疑義。因為比例原則所內含之「有效性」、「必要性」與「均衡性」等三下位原則，其實務操作均以目的「給定」為前提，而在構成要件之法律涵攝過程中，是否有「特定」目的之追求，不無疑義，因此有關適用「判斷餘地理論」之專業法律涵攝，其違法檢驗，似無引用比例原則為規範判準之必要。
⒉而在前開法理基礎下，原判決為被上訴人勝訴之判決，其
理由未必全然妥適，但終局判斷結論尚無違誤，仍應予以維持。爰說明如下：
⑴按原判決認「特定標的之文化資產規範屬性判斷，雖有
判斷餘地理論之適用，但因判斷結果涉及人民財產權之限制，法院應採取高密度之審查標準」，此等法律觀點洵屬的論，值得肯定。
⑵而法院對「適用判斷餘地理論之法律涵攝」事項，所得
行使之有限度法律審查，其審查內容不外是「判斷基礎之資訊完足性是否具備」，以及「判斷過程中相關之程序規範（正當法律程序規範）是否曾被忠實踐履」以及「判斷有無附上可供專業論辯之必要判斷理由說明」。
⑶對文化資產中「歷史建築」之法律涵攝，相關既有文獻
資訊乃反應了建物之歷史面貌，而現場履勘及紀錄（包括攝影、繪圖等多種記錄手段）則確定了建物之現實狀態。而二者間能否連結，而能透過修補，在建物整體結構不變之情況下，回復建物之舊有外觀及功能（即修舊如舊，但修繕而回復之舊，未必要與文獻資料呈現之外貌全然一致，只需能呈現既有之外觀與功能即可），則需依靠審查委員之專業知識及想像力，三者缺一不可。
其中歷史文獻與現狀紀錄涉及判斷餘地理論中之「資訊完足性」，而建物現狀能與歷史文獻相連結之說理則是前述「可供專業論辯之必要判斷理由說明」。
⑷依前開標準為法律判斷，本案誠如原判決所言，上訴人
重文獻而輕現場會勘及紀錄，而沒有留下完整之現場會勘資料供審查委員審查，故原處分所為「系爭建物屬文化資產」之專業判斷，資訊之完足性顯有不足，其判斷自有磁帶存在。單憑此一瑕疵，即足以構成「將原處分撤銷」之正當理由。
⑸再者系爭建物之原有內部構件（不止系爭格扇，還包括
隔間、屏門、書畫等）是否能重新置於建物內，涉及建物原有外觀及功能之回復可能性，此等事項固然有審查委員之專業知識與想像力，但也需要上訴人提供之協助與支援，如果此等協助及支援無法到位，建物外觀及功能回復可能性即需另備判斷說明，而原處分對此部分之判斷理由說明同樣不足，亦難謂無「專業判斷說明不足」之瑕疵。
⑹至於原處分「將系爭2筆土地一併劃入本件歷史建築保
存區」之法律涵攝，其違法性審查，如不討論「其是否屬法律效果之裁量」，以及「是否違反比例原則」等議題，真正具關鍵意義者，實為「為何系爭2筆土地不劃入歷史建築保存區範圍內，系爭建物之完整性即難以確保，或足以遮蓋其外貌而礙及觀賞可能性」之具體判斷理由說明，但無論是原處分抑或會議決議，均無此等具體判斷理由之記載，亦有前述「專業判斷說明不足」之瑕疵。
㈢總結以上所述，原判決之理由形成雖未盡全然妥適，但終局
判斷尚無違法，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
書記官 陳 建 邦