最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第642號上 訴 人 林務局
送達代收人 蘇○○○區○○路○○○號12樓訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師陳玄儒 律師被 上訴 人 臺南市政府代 表 人 李孟諺上列當事人間土石採取事件，上訴人對於中華民國106年6月1日高雄高等行政法院105年度訴字第512號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要︰㈠緣臺南市政府警察局白河分局（下稱白河分局）於民國102
年10月10日早上8時35分許，在臺南市○○區○○里000000000000號前道路攔檢訴外人謝信用駕駛126-HA營業大貨車，於車上查獲上訴人僱工在臺南市○○區○○○段○○○○○○段00000000號土地（下稱系爭土地）上採取外運之巨大石塊，認涉犯違反水土保持法等罪，移送檢察官偵辦，復就涉嫌違反土石採取法部分，移請被上訴人處理。
㈡嗣被上訴人所屬水利局於同年11月26日會同警方、白河地政
事務所等相關人員至系爭土地勘查，當場製作會勘紀錄，經上訴人提出陳述意見書後，審認上訴人有未經許可擅自採取土石之行為，爰依土石採取法第36條規定，以105年6月16日府水行字第1050510243號處分書處上訴人罰鍰新臺幣（下同）100萬元（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠依照土石採取法施行細則第2條規定，針對陸上土石及坡地
土石所為之定義，可知所謂之土石「採取」，必須有破壞土石原賦存形態之行為，亦即應於一定範圍之土地內，以開挖或其他方式將賦存於地表表面以下之土石或坡地上膠結、沉積之土石予以破壞，或開採碎解岩盤或岩體之行為，始該當構成要件。本件被上訴人所查獲之土石，乃102年9月蘇力颱風過後，上訴人所經營之台影文化城多處坍方，上訴人自行僱工清除颱風後崩塌之土石，將之集中堆置於上訴人所承租之系爭土地上，嗣於102年10月10日僱工以挖土機搬運至大貨車上，欲運往影城聯外道路附近之六重溪段467-2地號土地，填補該處遭掏空之路基。該等土石已經從地表或山坡地分離，已非土石採取法所指之平地或坡地土石。
㈡警方雖將上訴人移送檢察官偵辦，然業經臺灣臺南地方法院
檢察署（下稱臺南地檢）102年度營偵字第1441號不起訴處分（下稱系爭不起訴處分）確定在案，則基於同一事實證據之調查結果，可證明上訴人並無違法採取土石行為。
㈢上訴人所搬運之土石係取自上訴人承租之系爭土地，已徵得
土地所有權人吳永淵同意，目的在用以填補因颱風過後遭暴漲河水沖刷流失之聯外道路基礎，係因天災事變緊急搶修公共工程所需之土石，依土石採取法第3條第1項但書第4款、行為時（97年4月8日修正公布）採取土石免申辦土石採取許可證管理辦法（下稱採取管理辦法）第5條第1項第2款規定，可免申請土石採取許可證。是以，上訴人雖未事先申請土石採取許可證，被上訴人亦不得依據土石採取法第36條規定裁處。
㈣上訴人搬運土石確實係為因應風災過後搶修道路之用，且所
搬運之土石僅為18,420公斤，體積僅有1至2立方米，相較其他盜採砂石案件動輒開挖上萬立方米之情形迥然不同。又經濟部辦理違反水利法案件，訂定裁罰基準表有得酌減罰鍰1/3之規定，惟被上訴人辦理違反土石採取法案件，竟未訂立裁罰基準以資適用，顯有失公平。是以，被上訴人未斟酌上情予以減輕處罰，逕以原處分裁罰上訴人100萬元，顯然有違比例原則之瑕疵等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠上訴人未經許可於102年10月10日僱用李敬沅及謝信用等2人
自系爭土地採取土石外運至原告指定之地點，於行經臺南市○○區000000000000000號電桿前，為白河分局員警查獲，足證上訴人確有違反土石採取法第36條所規定未經申請許可擅自採取土石之違規行為。
㈡從上訴人採取土石之系爭土地至大貨車被警方攔檢查獲地點
，僅有一條道路，且須經過上訴人所指欲整地填補掏空路基之六重溪段467-2地號土地，顯見上訴人係欲將採取之土石運往他處供己私用，絕非因天災事變緊急搶修，而用於公共工程所需，並非土石採取法第3條第1項但書第4款、採取管理辦法第5條可免申請土石採取許可證之情形。至上訴人所舉臺南地檢系爭不起訴處分書之內容，與被上訴人核認上訴人違反土石採取法之原處分，所適用之法條及成立要件均不相同，自無從比附援引。
㈢被上訴人調查結果，認定上訴人確有未經申請許可擅自採取
土石之違規事實，經斟酌其違規情節，依土石採取法第36條規定裁罰法定最低裁處金額100萬元，並無違反比例原則。
至經濟部就水利法案件所訂立之裁罰標準，與本件事實並不相同，自無從援引適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件兩造之爭點厥為：㈠上訴人有無違反土石採取法第36條規定之採取土石行為？㈡被上訴人以原處分裁處上訴人100萬元罰鍰有無違反比例原則？㈠經查，上訴人於102年10月10日僱用訴外人李敬沅駕駛挖土
機於系爭土地上採取巨大石塊，共計約18,420公斤，搬置於上訴人僱用之訴外人謝信用所駕駛之車牌000-00號營業大貨車運往他處，於行經臺南市○○區○○里000000000000號道路前，距離系爭土地約950公尺處，為白河分局警員查獲，嗣由被上訴人所屬水利局會同警方及相關人員前往系爭土地現場勘查，發現李敬沅駕駛之挖土機等情，足信上訴人確有於系爭土地上採取土石外運之行為。次查，上訴人坦認其採取土石行為，未經申請許可，又查無土石採取法第3條第1項但書例外可免申請之情形（詳後述），則被上訴人適用土石採取法第36條規定，對上訴人裁處罰鍰，於法並無違誤。
㈡上訴人雖主張其所為僅屬「搬運」土石行為，並未有開挖土
地表層或破壞碎解岩盤之行為，並非土石採取法所規範之「採取土石」行為云云。惟依土石採取法第4條第1款定義規定，所謂土石係指礦業法第3條所列各礦以外之土、砂、礫及石等天然資源。再參照土石採取法第3條第1項第1款及該法第3條第2項授權訂定之採取管理辦法第2條規定意旨，由人工以徒手方式少量採取者，亦為採取土石行為之一種類型；又依土石採取法第3條第1項第2款及採取管理辦法第3條規定意旨，因實施整地及工程就地取材而採取土石者，即便土石未外運，亦屬採取土石行為之一種類型。可知不論以何種之物理方式，使土、砂、礫及石等天然物與賦存之陸地、河川及湖泊區域、濱海及外海水域分離而使用者，均屬土石採取法所規範之「土石採取行為」。是以，上訴人僱工駕駛挖土機將陸地上巨大石塊與土地分離，搬運至營業大貨車上，即屬採取土石行為，遑論其確有運往1公里外之外運行為。至上訴人所舉土石採取法施行細則第2條，係就土石採取法第2條所指之「陸上土石」，分2類為平地土石、坡地土石（再將坡地土石詳細分類為坡地礫石層、坡地砂石層、碎石母岩之定義規定），非就土石採取行為予以定義。上訴人所為主張，核屬個人主觀歧異之法律見解，尚無可採。
㈢上訴人另主張其係因102年9月蘇力颱風過後，造成六重溪段
467-2地號路基遭侵蝕掏空，故採取石塊予以填補，合於土石採取法第3條第1項但書第4款、採取管理辦法第5條規定之因天災事變緊急搶修公共工程所需者，依法毋庸申請土石採取許可證云云。惟按土石採取法第3條第1項但書第4款、採取管理辦法第5條規定意旨，所謂免申請許可之例外情形，係指發生天災事變之緊急情況下，因搶修公共工程而需要土石之情形而言，然上訴人迄未指明、舉證究係出於承作何項公共工程之需要，純屬空言主張，難以採信。再參之上訴人於臺南地檢偵查中提出之102年10月24日刑事答辯狀，自陳欲將所採取之石塊運往上訴人經營之六重溪段467-2地號園區填方，以防免土石繼續流失，並無盜取土石外運販賣之犯意等語，則依上訴人最初之辯解，係作私人整地之用，而非搶修公共工程之用。況證人謝信用於警訊證稱：上訴人指示他駕車運往3公里外之某地放置，要爬過小崙山才能到達。然依附卷GOOGLE地圖所示，系爭土地僅有一條聯外道路，從系爭土地出發到六重溪段467-2地號之道路距離約500公尺，經過467-2地號土地繼續前行，至謝信用駕駛大貨車遭警攔檢處約450公尺，足見上訴人採取土石外運之目的地，並非六重溪段467-2地號，而另有其他不詳地點，益徵上訴人此部分主張，核屬虛假不實之陳述，洵無可採。
㈣上訴人雖主張同案事實所涉刑事案件，經檢察官偵辦結果，
業由臺南地檢不起訴處分確定，可見上訴人並無採取土石之違規行為云云。惟按刑事判決所認定之事實，行政法院不受其拘束，仍應本於調查所得，自為認定及裁判（本院44年判字第48號、59年判字第410號判例意旨參照）。準此，原審法院依上開證據調查結果所為之事實認定，自不受系爭不起訴處分書認定事實之影響。況系爭不起訴處分認定上訴人不該當刑法第320條第1項竊盜罪、水土保持法第32條第1項之罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，上開各罪名之構成要件與原處分所依據之土石採取法第36條「採取土石」行為，並不相同，亦無從比附援引。上訴人此部分主張，並無可採。
㈤上訴人又主張原處分有違反比例原則，至少亦應依行政罰法
第18條第3項規定減輕處罰云云。經查，上訴人罔顧社會大眾生命財產之安全，破壞自然水土保持，濫採巨大石塊達18,420公斤，欲外運3公里外某處使用，違反土石採取法第3條第1項之規定，則其行為不僅破壞自然環境，甚且嚴重損害公眾利益，自應受較重之責難程度。準此，被上訴人綜合考量上訴人應受責難程度、所生影響、所得利益及上訴人之資力等一切情狀，依土石採取法第36條規定，裁處法定罰鍰最低額1百萬元之處分，並無違反比例原則可言。況上訴人未具體主張有何可據以減輕處罰之情形及法規依據，泛言可依行政罰法第18條第3項規定減輕處罰，亦無可採。至於有關違反土石採取法事件，經濟部是否訂定裁罰基準表以資統一裁罰事項之適用，核屬行政機關之立法裁量事項，基於權力分立原則，不受司法審查。上訴人徒以經濟部辦理違反水利法案件，訂有酌減罰鍰1/ 3之裁罰基準表可資適用，即據以反論辦理違反土石採取法事件，亦應予減輕處罰云云，所論於法無據，亦無可採。
㈥綜上所述，上訴人之主張，均無可採。被上訴人依土石採取
法第36條規定，對上訴人處以法定最低額之罰鍰100萬元，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結論無影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠按本院90年度判字第391號判決意旨，山坡地保育利用條例
為水土保持法之特別法，應優先適用。則本件所涉及「採取土石」行為，因就採取土石行為加以規範之法令包括水土保持法、山坡地保育利用條例及土石採取法等規範，即有法規競合問題，則本件究應適用何項法律？以及應由哪一機關管轄？即應先予釐清。原判決未比較衡量各個競合法律間如何適用，並確定本件應由何機關管轄，已有疏誤。
㈡再者，土石採取法第36條規定與水利法第78條之1之規定，
其構成要件均有「採取土石」一項，但水利法第78條之1之規定更有「河川區域內」之要件，故而水利法第78條之1之規定應屬用於河川區域內之特別法，土石採取法則為普通法。經查，被上訴人主張上訴人採取土石之地點位在六重溪河床，屬急水溪支流，劃歸經濟部水利署第五河川局管轄。又此違規行為發生於水川區域內，依中央法規標準法第16條規定，亦應優先適用水利法相關規定查處。再按「經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點」第5點㈡5.之規定，即有首度查獲並情節輕微之情況，得減輕處罰至1/3規定之適用。上開應優先適用且屬有利於行為人之法規，原審言詞辯論時業經上訴人提出並請求裁減處罰，惟原判決未進行法律競合之比較就有利於人民之法令，是否得予以適用，全然未加調查，即率爾認定上訴人此項主張於法無據，應有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用不當，且有同法條第2項第6款判決不備理由等違背法令之情形。
㈢上訴人於原審請求傳訊謝信用等人，惟原審未詳加調查系爭
土地現場之連外道路狀況，且未准傳詢證人謝信用等人何以運土石至該處及運土石之目的地為何處，遽採被上訴人所提出之GOOGLE地圖等書面說明，即認上訴人採取土石外運之目的地，並非六重溪段467-2地號，而另有其他不詳地點。因土石是否外運作為他用，或作為緊急搶修橋樑路基之用，影響本件事實之認定，為必要調查之證據。原判決未詳加調查，遽然為判斷，應有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令等語。
六、本院按：㈠上訴爭點之確定：
⒈本案被上訴人基於下述原因事實對上訴人作成裁罰處分，而經原判決予以維持，上訴人因此提起本件上訴。
⑴經被上訴人認定之違章事實及查獲經過：
①上訴人於102年10月10日在未依土石採取法第3條第1
項前段規定取得「土石採取許可」之情況下，僱請李敬沅駕駛挖土機，在系爭土地採取土石（約18,000公斤多），並堆置於系爭土地上。復僱請謝信用駕駛126-HA營業大貨車，搬運取得之土石，供作私人用途使用。
②上訴人此等採取土石行為，構成土石採取法第36條所
定（該條全文為「未經許可採取土石者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣(市)主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣(市)主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔」）之違章行為。
③當日早上8時35分許，謝信用因搬運前開由上訴人採
得之土石，而駕駛前開營業大貨車，於行經臺南市○○區○○里000000000000號前，因白河分局在上址進行路邊攔檢，而被查獲上情。
⑵被上訴人依其認定之前開違章事實所作成之裁罰處分內容，則詳如下述：
①原處分之確定：
即被上訴人於105年6月16日作成之府水行字第1050510243號處分書。
②處分之規制內容：
就前開違章行為裁處上訴人罰鍰100萬元。
③裁罰之法規範依據則為土石採取法第36條。
⒉原判決判斷原處分合法之認事用法理由已詳如前述，於此
不再贅述，以下僅載明上訴意旨指摘原判決「認事用法」於法有違之關鍵論點。
⑴在事實認定上主張：
①上訴人在原審審理中曾主張「上訴人在系爭土地上所
採取之土石，預計運至六重溪段467-2地號土地上，供緊急搶修橋樑路基之用，符合土石採取法第3條第1項但書第4款所定『因天災事變緊急搶修公共工程所需』之要件」等有利於己之事實。
②原判決認為上訴人此部分主張不可採信之理由則是「
從地理狀況研判，系爭土地與六重溪段467-2地號土地及本案查獲地點等3個地理位置間只有1條道路連通，因此前開載運土石之營業大貨車，如從系爭土地出發，會先行經六重溪段467-2地號土地，再到查獲地點」。因此判定上訴人前開主張乃係事後卸責之詞，不可採信。
③但實情則是「該單一道路當時已中斷，故前開大貨車
乃是繞路行進，因此方會先經過查獲地點」，此等客觀事實，上訴人已在原審審理期間一再主張，並請求調查證據（包括傳訊證人謝信用、勘驗現場確知3地之通行狀態），原判決對此置而不論，有理由不備之違法。
⑵在法律適用上則主張：
①上訴人前開搬運土石之行為即使構成違章，但究竟違
反何一法規範（可能之選項有水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項、水利法第92條之2第7款、及土石採取法第36條等4組法規範），原判決卻對此「法律適用」議題一無交待，實有疏誤。
②再者系爭土地亦符合水利法第78條之1所定義之「河
川區域」，則依該條第3款之規定，採取土石應經許可，違反者構成水利法第92條之2第7款所定之違章行為。因此基於法條競合理論中之「特別法優先於普通法」，本案事實即使構成違章，該違章行為亦應依水利法第92條之2第7款之規定加以處罰。又依經濟部頒定之行為時水利法裁罰基準，即95年10月25日修正公布之「經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點」第5點㈡5.規定，本案情形（首度查獲且情節輕微）得減輕處罰至法定罰鍰最低額度之1/3。
⒊是以有待本院審查之上訴爭點即在上訴人前開指摘是否於法有據。
㈡本院對上訴爭點之判斷結論及其理由形成：
⒈原判決之事實認定，有無「重要證據漏未調查」之「違法情事」一節。經查：
⑴原判決認定「上訴人僱工搬運私採之土石，其目的係供
私人謀利之用，而不符合土石採取法第3條第1項但書第4款所定之『因天災事變緊急搶修公共工程所需』要件」等情，其主要證據及推論之基礎即是「被上訴人提出、附於原審卷第125頁」之地理位置圖示，據以證明「在單一聯外道路之前置實證要件下，上訴人主張之土石卸載地點位於系爭土地與查獲地點之中間」之間接事實，再結合被上訴人訴訟代理人所稱「道路不是完全不能通行」之陳述（原審卷第153頁）。從而導出前開事實認定。
⑵上訴人在原審言詞辯論時，雖曾主張「因為橋樑被沖斷
，不可能從台影文化城直接跨越河流直接到467-2（土石卸載並供搶修道路使用之地點）」等情，並表明「希望傳訊2位證人（應指謝信用及李敬沅2人）出庭陳述」之調查證據請求。
⑶不過本院認為上訴人前開主張顯不合經驗法則，故其要
求調查之人證，即使經調查結果，亦不足以獲致「足以動搖前開事實認定真實性」之反對事實。爰說明如下：
①按上訴人此等反對事實主張，其最不合理而有違經驗
法則之處實在於：如果其所言屬實，謝信用駕駛之營業大貨車之行進方向，應該是「朝向」土石卸載地點，而非「背向」土石卸載地點，然而本案經查獲時顯然貨車行進方向是「背向」土石卸載地點（不然警方不會攔查）。
②再者原審法院為言詞辯論時，前開地理位置圖示已附
於卷證內，如果上訴人所言為真，其可輕易指明大貨車實際「繞行」之「非道路」行車路線，但上訴人卻在言詞辯論時，全然未予說明，可信度甚低。③何況以「謝信用駕駛載運土石重達18,000公斤」之營
業大貨車而論，實難想像「該貨車可在崎嶇不○○○區○○○○○路線，甚至跨越野溪，再重行開回公路」。
⑷是以原判決未調查上訴人主張之反對事實，而傳訊前開
2名證人，依本案個案事實之實證特徵，尚難指為「有重要證據未予調查」之違法情事。上訴人此部分上訴理由尚非有據。
⒉有關本案原判決之「法律適用」有無錯誤一節，本院則認為：
⑴本案符合土石採取法第36條規定，被上訴人依此規定裁罰，尚無違誤。
⑵上訴意旨雖謂「本案違章行為應適用之裁罰法規範，可
能有水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項、水利法第92條之2第7款、及原判決引用之土石採取法第36條為裁罰法規範。但為何本案應適用土石採取法第36條規定，而非其他規定，原判決未交待理由」云云。
⑶然而上訴意旨所指「本案違章行為有可能適用」之4組
法規範，其中水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項規定部分不僅其法律效果涉及刑事制裁，且經檢察官為不起訴處分，核與行政裁罰之判斷無涉，自不生法條競合之適用問題。
⑷又水利法第92條之2第7款所定「違反水利法第78條之1
第3款規定，未經許可於河川區域內採取土石」之構成要件，以在「河川區域」為違章行為為必要，但本案採取土石地點為「河川區域」一節，實非明確。而上訴人尚自承土石非採自河床（見原審卷第153頁言詞辯論筆錄記載，載明「塊石上面還有土壤附著，如果是河床內塊石，應該是很乾淨」等文字），自難認其採取土石地點為「河川區域」。
⑸再者土石採取法第36條與水利法第92條之2第7款所定「
裁罰金額法定上下限範圍」相同（均為100萬元至500萬），實無優劣之分。上訴人之所以主張：「應適用水利法第92條之2規定裁罰」云云，其主要原因實為：適用水利法第92條之2第7款規定處罰結果，其得引用經濟部於95年8月17日發布之「經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點」第5點㈡5.之「裁罰基準」規定，而減輕本案之罰鍰額度。但查：
①「裁罰基準」實屬主管機關就自由裁量事項所頒定之
裁量基準，必須反應不斷變遷之實證環境，因此除非法有明文（例如稅捐稽徵法第1條之1第4項或稅務違章案件減免處罰標準第25條），不然並無所謂「從舊或從輕」原則之適用。
②實則經濟部於95年8月17日發布之「經濟部辦理違反
水利法案件裁罰要點」，已於102年11月28日經修正，復於105年3月10日修正為現行規定。而本件原處分則作成於105年6月16日，即使該裁罰處分應以水利法第92條之2第7款規定為其裁罰法規範基礎，在罰鍰金額之裁量上，同樣沒有95年8月17日發布之「經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點」第5點㈡5.規定之適用，上訴人對此亦有誤解。
⑹是以原判決對本案事實之法律適用，大體上尚無違誤，上訴人此部分之上訴意旨尚非可採。
㈢總結以上所述，本案原判決之認事用法大體上尚無違誤，上訴論旨指摘原判決違背法令，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
書記官 陳 建 邦