最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第656號上 訴 人 林煜騰訴訟代理人 蔡晴羽 律師被 上訴 人 經濟部代 表 人 沈榮津
參 加 人 陳翠琳訴訟代理人 黃聖珮 律師上列當事人間商標廢止事件，上訴人對於中華民國105年6月8日智慧財產法院104年度行商更（一）字第2號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人之代表人已變更為沈榮津，茲經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣參加人於民國93年12月28日以「蠍尾刷」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第10類之「溫灸器、物理治療電療短波治療用醫療器、離子治療器、遠紅外線治療器、按摩器、減肥機、紋眉機、指壓器、皺紋消除器、電氣美容儀器、人體用護膚器、低頻按摩機、按摩椅、蒸臉器、美膚機、按摩棒、穴道理療機、美顏器、超音波洗顏器、美體按摩刷」商品，向原處分機關即經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，並聲明商標圖樣中之「刷」不在專用之列，經智慧局審查後，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖所示），商標權期間自94年10月1日起至104年9月30日止。嗣上訴人以系爭商標有違申請廢止時之商標法第57條第1項第2款及第4款規定，於100年8月3日申請廢止，案經智慧局依現行法審查，認系爭商標註冊指定使用商品有現行商標法第63條第1項第2款及第4款規定之適用，以101年10月25日中台廢字第1000273號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。參加人不服，提起訴願，經被上訴人作成「原處分關於系爭註冊第0000000號『蠍尾刷』商標指定使用於『美體按摩刷』商品部分所為系爭商標之註冊應予廢止之處分部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分；其餘部分訴願駁回。」之訴願決定，參加人對廢止系爭商標指定使用於溫灸器等商品部分，未為不服而確定，上訴人就該訴願決定對其不利之部分不服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。因原審認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命其獨立參加訴訟。嗣經原審以102年度行商訴字第86號行政判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，經本院以104年度判字第488號判決廢棄前揭判決，發回原審更為審理。
迨經原審更為審理並判決駁回後，上訴人仍不服，提起上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠本件除上訴人申請廢止階段所提出證據外，於訴訟中所提出證據，均為補強申請廢止階段主張系爭商標已通用化而應廢止之事實，構成補強證據，依本院廢棄發回理由，原審仍應全盤綜合審酌判斷。㈡上訴人提出美容書籍有介紹「蠍尾刷」此項商品，對消費者影響甚鉅，又從網路上瀏覽之眾多消費者網誌、論壇討論及BBS站評論、維基百科、百度百科、互動百科，均可見市面上消費者認知蠍尾刷為通用商品名稱；再從Google搜尋之影片，除另有Mosty品牌者亦為蠍尾刷外，甚連購買參加人授權商品之消費者，也認為蠍尾刷只是商品名稱，而建議其他消費者要購買「有牌子」的，可見對消費者而言，蠍尾刷本身並非表彰商品來源之商標，參加人並無將蠍尾刷作為商標使用甚明；另參酌上訴人於更審前提出之諸多證據及於更審前103年9月18日言詞辯論終結後至今又出現Youtube網站影片、知名論壇網站、美容書籍、部落客網站網頁及美容工作室臉書粉絲頁PO文內容等諸多補強證據足以補強認定系爭商標已通用化，使一般消費者僅認定蠍尾刷指涉乃美容商品而非表彰商品來源之工具。㈢依參加人提出之資料均無法辨認有將蠍尾作為商標使用，無從作為認定參加人有積極維護之證據，且參加人於94年10月1日核准註冊後至100年5月，近6年間均未曾將「蠍尾」作為商標使用，以致市場已出現諸多不同販賣蠍尾刷之品牌後，才以商標蟑螂之姿發函四處索賠，於上訴人申請廢止商標後，在102年才標示蠍尾刷右上Ⓡ商標字樣，更見其先前未曾將蠍尾作為商標使用。㈣本件於眾多不同品牌同行業主均以「蠍尾刷」為商品名稱銷售，消費者亦無從區辨蠍尾刷之「蠍尾」2字表彰商品來源情況下，確已構成「通用化」，為避免不公平競爭，即不應認定為商標，以避免不公平獨占之情況；縱訴願決定認蠍尾刷尚難認屬通用商品名稱，亦因全然未慮及系爭商標另已構成3年未使用亦應廢止，仍屬違法而應予撤銷等語，求為判決：⒈撤銷訴願決定關於「原處分關於系爭註冊第0000000號『蠍尾刷』商標指定使用於『美體按摩刷』商品部分所為系爭商標之註冊應予廢止之處分部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之部分；⒉關於第1項撤銷部分，被上訴人應作成駁回訴願之決定。
四、被上訴人則以：㈠本件就上訴人於行政訴訟程序所提之證據補充答辯，如附表所示名稱之原證15、16、18、19分別同於廢止附件23、4、29、6；而原證17-1至17-3、19、20、21、
22、23-1、23-2、32、24、33、28、29、30等證據資料所記載上傳、瀏覽、發表或出版等公開日期，並非介於系爭商標94年10月1日註冊後及100年8月3日上訴人申請廢止日前之間，除其數量仍屬有限且為消費者間之對話，自不足證「蠍尾刷」3字已長期且大量於市場上流傳，而為業界所通用為美體按摩刷之名稱，或為消費者所普遍認知即指美體按摩刷此一商品之名稱；原證31-1、31-2、31-3等品牌商品網頁截圖，經核該「純喫茶」、「御茶園」、「美茶釀」等商標與本件系爭商標不同，且其實際（或指定）使用之商品不同，案情各異，且與本件無涉，尚難比附援引。㈡新北市美容職業工會（下稱新北美容工會）對「蠍尾刷」是否已成為代稱或通稱，在另案刑事案件對檢察官函詢所附蠍尾刷照片，僅表示：「美容業有些俗稱是蠍尾刷，但也有稱為按摩刷，並無一定名稱」、「無法考證自何時開始使用；迄今美容業大多數仍以蠍尾刷或按摩刷稱呼」等語，是上訴人主張「蠍尾刷」已達到業者或消費者普遍認知為通用名稱之程度一節，委無足採。㈢綜合衡酌上訴人於訴訟階段所檢送之證據資料，均無法認定系爭商標係美容業界與消費者共同習知習見指涉「美體按摩刷」商品之名稱，是系爭商標指定使用之「美體按摩刷」商品，並無商標法第63條第1項第4款規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、參加人則以：㈠系爭商標之「蠍尾」2字並非習見固有的名詞，應具創意之商標，參加人於93年申請註冊時即指定使用於美體按摩刷商品，至今均依法持續使用於美體按摩刷商品，並廣告參展，方有今日美容界之認識及知名度，而系爭商標之「蠍尾」與刷商品並無任何直接關係，在商品品質、功能上完全無關，且因商品已有知名度，方成為網路上眾多消費者討論之商品，自不得因此認定「蠍尾刷」已為業界所通用之名稱。㈡由於參加人系爭商標之商品美體按摩刷配合瘦身霜或乳液、精油一併使用，其瘦身效果極受消費者所肯定，在美容業界廣受熱銷，業界直接以商標名稱稱呼蠍尾刷係指參加人商標之商品，參加人對於他人使用「蠍尾刷」於美體按摩刷商品之侵權行為，一旦發現為維護商標識別性，即向侵權者發函排除侵害或向司法機關提出告訴，並無怠於維護之情。㈢上訴人所提證據或係無發布日期、或係網友之討論、或係各別行為、或係時間晚於商標廢止申請日、或係與本件無關，均不足證系爭商標於註冊後，上訴人申請商標廢止前，參加人未為使用，或已因多數業界普遍使用而成為美體按摩刷商品之通用名稱。系爭商標之「蠍尾」2字，非通常使用之文字，是為具創作性之商標，業者或消費者對此特殊命名自會有深刻印象，如市場上原無此類美體按摩刷之集中稱呼，於參加人以此為名行銷，自然會使消費者對按摩美體刷以蠍尾刷代稱，然不能反認已成為市場上通用之名稱等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人雖於廢止階段即主張系爭商標指定使用於「美體按摩刷」商品部分違反商標法第63條第1項第2款、第4款規定等情，惟原處分已敘明「系爭商標指定使用於『美體按摩刷』商品之註冊，既應依商標法第63條第1項第4款規定，廢止其註冊，該指定商品是否尚有違反同法第63條第1項第2款規定，自無庸再予審究。」嗣於訴願階段，被上訴人亦未對系爭商標指定使用於「美體按摩刷」部分有無適用同法第63條第1項第2款規定為審酌，則上訴人此部分主張並非原審審理對象，上訴人亦同意就此部分不列入本件爭執事項（原審卷第188頁、第200頁）。㈡系爭商標於註冊後是否已成為「美體按摩刷」商品之通用名稱，而有前揭規定之適用，本件事實狀態基準時應為100年8月3日申請廢止時，並由上訴人就此負舉證責任，自應依上訴人及參加人所檢送申請廢止日前之證據資料加以審認，上訴人於行政訴訟中固得提出有關系爭商標是否通用化之補強證據供原審審酌，然各該補強證據仍應以前開事實狀態基準時為限，至該事實狀態基準時以後之事實或證據，並非原審所應審酌之對象。而本院104年度判字第488號判決發回意旨重在補強證據之提出時點，並未就相關證據內容為實質審認，亦未論及前述有關事實狀態基準時之問題，故上訴人於訴訟中提出相關之補強證據，其事實狀態基準時為100年8月3日申請廢止時，原審始得加以審酌。㈢依參加人及上訴人如附表所示於廢止階段、訴願階段及訴訟階段所檢送之證據資料觀之：⒈附件1至附件3：參加人為系爭商標之商標權人，亦為訴外人世琳有限公司（下稱世琳公司）之代表人，參加人將系爭商標全部授權世琳公司使用，而依附件4、附件24（即證物4、前審原證15、16）、附件31之網頁有顯示「蠍尾刷」文字及美體按摩刷商品照片，並註明「selling蠍尾刷通過SGS檢驗認證」，附件20為參加人授權世琳公司販售蠍尾刷之廣告照片，可認世琳公司經由參加人授權，為行銷之目的，將系爭商標用於與美體按摩刷有關之廣告，並以網路媒介方式將系爭商標之美體按摩刷商品向外展示行銷，符合商標法第5條所定商標使用情形。⒉附件13為訴外人施美禎因93年間在網路上刊登「享受健康塑身-selling美體按摩蠍尾刷」商品廣告，經公平交易委員會94年10月24日裁定停止廣告及裁處罰鍰處分書，主要以被處分人施美禎於網路刊登銷售前揭selling美體按摩蠍尾刷之廣告無醫學證明、臨床報告或科學依據而為處罰，而前揭商品係施美禎向世琳公司購買而為不實廣告，則上開處分書之記載可為系爭商標於註冊前已使用於美體按摩刷商品之認定。⒊上訴人雖提出附件14、15之「selling蠍尾刷」、「mosty蠍尾刷」、「B&B蠍尾刷」、「K開頭文字之蠍尾刷」及無牌蠍尾刷照片等，然參加人就上述「mosty蠍尾刷」、「B&B蠍尾刷」曾為侵權之舉發並經回覆，則上訴人提出之附件14、15即有可能為其他廠牌使用系爭商標之侵權行為，自難據為有利上訴人之認定；而以參加人前揭所為，系爭商標當無因參加人怠於維護系爭商標之識別力，而使其成為美體按摩刷商品之通用名稱之情事。⒋附件16奧菲美容專賣報價單（即前審原證9-3）、附件17林堯美容百貨有限公司報價單（即前審原證9-2）、附件18專業美容耗材報價單（即前審原證9-1）、附件19美容業者之蠍尾刷療程海報等，用以證明市面上商家將蠍尾刷商品與其他美容商品併列；又附件26（即證物3、證物8、前審原證5-1）、附件27（即前審原證10-1）印有「花型」、「楓葉」圖樣之刷類商品網頁，附件28人氣部落客「安琪拉」以「健康美體刷（蠍尾刷）」介紹「楓葉」圖樣之刷類網頁等，用以證明一般消費者認蠍尾為一種商品名稱，然附件26、27僅顯示列印日期，且均在上訴人申請廢止日之後，無從加以審酌。至附件16至19、28固有記載「美體蠍尾刷」、「蠍尾刷（藍）橢圓」、「蠍尾刷」、「健康美體刷（蠍尾刷）」字樣，然參諸參加人提出翔駿商行刊登於西元2006年1月第103期全國美容雜誌之廣告所載品名為「瘦身刷」、西元2006年世貿展出－聖迪雅詩美容世界介紹「健康纖體刷又名〝撥筋刷〞」、西元2007年3月第110期全國美容雜誌刊登-雅絜貿易有限公司產品為「美體按摩刷」、西元2008年六福香水化妝品美容美髮批發－販售「瘦身按摩刷」、張富源西元2005年10月20日出版之DIY按摩瘦健美書籍記載「按摩刷」如何DIY應用、西元2010年7月29日小紅豆的嘰嘰喳喳發表於痞客邦PIXNET之文章，內容描述「瘦身刷又名魔蠍刷」，所附實物圖係有「MOSTY」等字樣，相類之美體按摩刷商品並非皆以「蠍尾刷」稱之，實難認系爭商標註冊後，已成為多數業界所普遍使用於美體按摩刷商品之通用名稱。又系爭商標係指定使用於美體按摩刷商品，並未限定相關商品之形狀與型態，造型上之不同並無礙其同為美體按摩刷類商品之認定。⒌綜觀上訴人提出如附表所示於廢止階段、訴願階段及訴訟階段之證據資料多有重複，其日期或在申請廢止日之後，而難據為本件有利或不利上訴人及參加人之認定；或雖在申請廢止日前，然多係以「蠍尾刷」關鍵字搜尋所獲得集中在網路上使用及討論之查詢結果的相關整理資料，多為商品介紹及消費者間對話，數量有限。又徵諸參加人所提出前揭坊間業者、書籍、網頁使用之「瘦身刷」、「撥筋刷」、「美體按摩刷」、「瘦身按摩刷」、「按摩刷」等商品資料，上訴人提出之證據資料並不足以證明「蠍尾刷」3字於系爭商標註冊後，業已長期且大量於市場流傳，廣為消費者普遍知悉，且因多數業界普遍使用而成為美體按摩刷商品之通用名稱。再以上訴人所提出前揭證據資料觀之，多為參加人94年10月1日取得系爭商標權後市場上蠍尾刷之銷售狀況、反映意見等，少有參加人取得系爭商標註冊前之證據資料，自難認蠍尾刷在92年或之前已成為業者及消費者對於美體按摩刷之通用名稱，而參加人經營之世琳公司於92年已有以系爭商標行銷美體按摩刷商品之實，於94年10月1日取得系爭商標後亦有行銷使用系爭商標，則以系爭商標之「蠍尾」2字並未傳達美體按摩刷商品之相關資訊，具有指示及區別來源之功能，業者或消費者對此特殊命名自會有深刻印象，是於系爭商標用於美體按摩刷商品行銷後，市場上業者或消費者即有可能以「蠍尾刷」代替美體按摩用刷子的描述，尚難僅以上訴人所提申請廢止日前之相關證據資料中，有消費者或業者對於美體按摩刷以蠍尾刷代稱，即逕予推定蠍尾刷已成為市場上通用名稱。⒍上訴人提出前審原證26即臺灣新北地方法院檢察署101年度偵續字第327號不起訴處分書，有關新北美容工會函覆意旨，業者僅認蠍尾刷為美容業俗稱，美容業者非全然採用，尚難認「蠍尾刷」屬美體按摩刷的通用名稱，且檢察官係就該案被告是否構成商標法之刑事責任加以認定，而本件對於上訴人主張蠍尾刷達於通用名稱程度，須綜合相關事證審酌，尤以上訴人未對申請廢止日前「蠍尾刷」成為絕大多數消費者作為商品名稱提出清楚且明確之證據，與上開刑案針對個案行為審酌者不同，自不得逕予採為本件系爭商標應予廢止之認定。至上訴人提出其餘證據資料所舉其他判決及案件，經核或與本件系爭商標不同，或係案情各異，均難比附援引執為本件系爭商標應予廢止之論據。基上，系爭商標指定使用於「美體按摩刷」商品部分，無商標法第63條第1項第4款規定之適用等語，因而將訴願決定予以維持，駁回上訴人之訴。
七、本院按：㈠商標法第107條第1項規定：「本法中華民國100年5月31日修
正之條文施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」查智慧局審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第107條第1項規定，該法修正施行前已受理而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後規定辦理，但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件申請廢止系爭商標之申請日為100年8月3日，作成廢止處分日為101年10月25日，為商標法修正施行前，尚未處分之商標廢止案件，應適用商標法修正施行後之規定辦理。但修正施行後現行商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」（其立法理由載稱：「明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準。」）。本件上訴人於100年8月3日向智慧局為商標廢止之申請，主張依修正前商標法第57條第1項第2款、第4款規定，申請廢止系爭商標註冊，智慧局於101年10月25日作成「第00000000號『蠍尾刷』商標之註冊應予廢止。」之處分，經被上訴人撤銷原處分關於系爭商標指定使用於「美體按摩刷」商品所為廢止處分之部分，並駁回其餘部分之訴願。惟本件原申請廢止主張之前揭條款業經修正為商標法第63條第1項第2款及第4款規定，是以本件係商標法前揭修正條文施行前尚未處分之商標廢止案件，經上述輾轉適用之結果，本件系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時（100年8月3日）之商標法，即100年6月29日修正公布，101年7月1日施行前之商標法（即99年8月25日修正公布，99年9月12日施行之商標法，下稱修正前商標法），原判決認本件適用修正後之現行商標法規定，尚有未合。惟修正前商標法第57條第1項第4款規定：「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……商標已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者。」而該規定核與修正後商標法第63條第1項第4款規定內容相當。是以本院判決與原判決適用法規內容並無不同，自無廢棄原判決之必要，先此敘明。
㈡再查，上引現行商標法第66條係屬法規基準時之規定，就本
件事實基準時，法律並未有明文，自應參酌法規規範意旨，以當事人既得權利信賴保護、程序經濟原則或權利救濟的有效性等觀點判斷之。因商標之廢止，係對已授予之商標專用權事後予以剝奪，何時構成廢止事由，殊難以證明，所以商標法規定於廢止申請時由申請人以申請書載明事實及理由等主張並證明之（商標法第67條準用第49條第1項規定），從規範意旨觀之，應以申請廢止時為事實基準時。另考量商標權人既得權益之保護及廢止申請人程序利益，商標廢止案件亦應以申請廢止時為事實基準時。再就本件商標通用化之廢止情形而言，隨時間與爭訟演進，固然會有更多消費者及業者將該通用化作為商品名稱使用，事實基準時後延使商標通用化之事實更加明顯，此對商標權人不利，而有利於廢止申請人；但另一方面，通用名稱化會因商標權人知悉其被以通用化事由申請廢止，必然會強化商標使用而可能有使商標復活之情形，即因商標使用而回復識別性，事實基準時後延反而會使商標通用化之事實消滅，則屬對商標權人有益，而不利於廢止申請人，申請廢止事實基準時往後延，徒增提出主張及舉證程序不確定，使廢止申請舉證歸於徒勞，從程序經濟原則或權利救濟的有效性及權衡雙方利益觀點，自應以廢止申請時為事實狀態基準時。至於以後之事實，不論有利不利於商標權人，均不得作為裁判時判斷之事實。原審認上訴人於訴訟中提出相關之補強證據，其事實狀態基準時為100年8月3日申請廢止時，始得加以審酌，並無不合，上訴意旨以：本件事實狀態基準時點，仍應以事實審言詞辯論終結時為準云云，並非可採。
㈢再按事實乃經驗概念，自應由證據方法予以認知。事實狀態
會因其後新事實或法律狀態之發生而改變；事實狀態改變以致於行政法院於裁判時面臨應用何時之事實狀態來涵攝所該當之構成要件，此為裁判事實基準時之問題。但是，證據提出時係指行政法院於審理之際，得使用當事人所提出何時資料即證據，方能以此證據證明待證事實，而關涉當事人應於何時提供行政法院判斷事實資料所提出時點，此證據提出時與上述事實基準時，應加以區別。本院發回前判決僅係在闡明智慧財產案件審理法第33條關於證據提出時規定之適用及糾正原審不適用證據提出時法規之錯誤，其意旨在於補強證據而應加以審究者，應以事實審言詞辯論終結時為據，並未對裁判基準時有所說明，自不得以本院發回前判決意旨，認本件基準時後延至事實審言詞辯論終結時為裁判事實基準時。上訴意旨以：此顯與本院前次發回意旨相牴觸，且原審前開認定勢必排除上訴人於申請廢止後至被上訴人作成訴願決定前之事實與證據全部不能審酌，自屬不合云云，並非可採。
㈣另前引依商標法第63條第1項第4款規定，其中所稱通用標章
者，係指業者就特定商品或服務所共同使用之標誌；所稱通用名稱或形狀，係指業者通常用以表示商品或服務之名稱或形狀而言。本條款規範意旨在於商標註冊後，倘因怠於維護其商標之識別力，致其成為商品或服務的通用標章、通用名稱或形狀，已不具有指示特定商品或服務來源的識別性時，即失去商標的基本功能，基於公益及識別性之考量，應由商標專責機關廢止其註冊。至商標名稱通用化之判別標準，以該商標名稱（即該作為商標之詞彙）在一般消費者心目中認識的主要意義為判準，申請廢止商標者對於上開事實應負舉證責任。廢止申請人必須能證明絕大多數消費者對於該詞彙之用法係作為商品之通用名稱使用，而非作為商品之來源名稱使用，始能廢止其商標之註冊（本院前次發回之104年度判字第488號判決參照）。經查，原判決依參加人及上訴人如附表所示於廢止階段、訴願階段及訴訟階段所檢送之證據資料觀之，認定系爭商標並非業界全然使用，亦說明上訴人所提證據資料數量有限，不足證一般消費者之主要認知蠍尾刷為商品名稱而非商品來源之商標等情，並詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。是以原審認本件應以申請廢止時為據，另認應綜合審酌廢止階段、訴願階段、訴訟階段所檢送全部證據資料為綜合判斷，並無判決理由不備及理由矛盾之違法可言。上訴意旨質疑原判決上開認定顯有判決理由矛盾、不備理由及違反論理法則與經驗法則之違誤云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。
㈤再按行政訴訟法第4條第3項規定：「訴願人以外之利害關係
人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」撤銷訴願違法之訴，行政訴訟法僅規定一種訴訟種類，對於訴願決定，並非依法申請之課予義務訴訟，行政訴訟法亦無規定課予義務訴訟類型，訴訟種類既係法定，亦無從以訴之聲明方式增加法無明文之訴訟種類。上訴意旨徒以：本件上訴人起訴之聲明第2項為「(二)關於第1項撤銷部分，被上訴人應作成駁回訴願之決定。
」認其所提撤銷訴願之訴屬課予義務訴訟云云，自非可採。而事實基準時之認定，不得單以訴訟類型為判斷，而應綜合法規規範意旨，以當事人既得權利信賴保護等原則判斷之，如前所述，是以上訴意旨以：課予義務訴訟之裁判基準時點應為事實審言詞辯論終結時，而非申請廢止時點云云，亦非可採。
㈥至於原審105年度行商訴字第104號行政判決援引本院前次發
回判決意旨，而認訴願及訴訟階段補提證據得作為補強證據以供審酌，觀之該原審105年度行商訴字第104號行政判決意旨亦係對補提證據作為補強證據得於訴願及訴訟階段所為之闡釋，而駁斥該案原告之主張，該判決並未認定不得逕以原處分作成時之事實或法律狀態為基準等情，是以上訴人所提原審105年度行商訴字第104號行政判決並不足為上訴人有利之佐證，併此敘明。
㈦從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
書記官 劉 柏 君