最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第659號上 訴 人 陳曉雲訴訟代理人 許文懷 律師被 上訴 人 國防醫學院代 表 人 司徒惠康訴訟代理人 陳志勇 律師上列當事人間開除學籍事件，上訴人對於中華民國106年7月6日臺北高等行政法院105年度訴更一字第3號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠上訴人原係被上訴人藥學系75年班（第69期）學生，被上訴
人前以上訴人於民國75年4月12日因「夜不歸營」違反校規為由，依當時被上訴人學員生獎懲施行規定（即國防醫學院學員生獎懲施行規定，下稱獎懲施行規定）第22條第18款規定，以75年7月10日（75）德剛字第2430號令（下稱原處分）予以開除學籍，並自00年0月0日生效。
㈡嗣上訴人於75年7月18日向國防部表達不服原處分之意思，
並於103年8月12日向國防部提出訴願書，經國防部為不受理訴願決定，上訴人仍不服，遂提起行政訴訟，其請求之先位聲明為：確認原處分無效，備位聲明則是：原處分及訴願決定均撤銷及確認原處分違法。嗣經原審法院103年度訴字第1739號判決駁回先位聲明之請求，及以同號裁定（下稱原裁定）駁回備位聲明之請求。
㈢上訴人不服原裁定提起抗告，經本院以104年度裁字第1275
號裁定（下稱原確定裁定）駁回確定。嗣上訴人對原確定裁定聲請再審，經本院104年度裁字第2190號裁定以原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由予以廢棄，回復原抗告程序後，另以104年度裁字第2191號裁定將原裁定廢棄，發回原審法院更為審理。經原審以105年度訴更一字第3號判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人並未該當行為時之獎懲施行規定第22條第18款規定之構成要件：
⒈上訴人並非獎懲施行規定第22條第18款「夜不歸營」之規範對象：
⑴依75年7月7日獎懲會議紀錄可知，被上訴人之教育長李
賢鎧自承：「曾有因借用實習證外出，受記大過處分案例，尹林二人（尹金新、林文華，下稱尹林二生）均無實習證，而是用陳生（即上訴人）實習證曚混外出。」，肯認上訴人確實領有實習證，且實習證之功能包含外出，蓋行為時上訴人為藥學系4年級生，尹林二生為醫學系5年級生，僅有上訴人領有被上訴人核發之實習證，且上開會議紀錄亦稱「曾有因借用實習證外出」而處記大過之案例，由此可足認實習證本具有自由外出之功能，否則何來「借用實習證外出」？原處分有認定事實錯誤之重大違誤，且錯誤適用獎懲施行規定第22條第18款規定。
⑵證人周成義於國防部軍法局75年度檢甲字第29號盜取財
物案75年7月16日偵查庭亦具結證稱，因上訴人有實習證，75年4月12日尹金新是跟著上訴人出外的，足證上訴人確實領有被上訴人核發之實習證，且持實習證者，可自由進出營區而毋庸請假，故上訴人實非獎懲施行規定第22條第18款「夜不歸營」之規範對象。復證人廖國隆與上訴人同為被上訴人藥學系第69期學生，其證稱上訴人持有被上訴人核發之實習證，且持有實習證者可自由進出營區。
⑶依被上訴人提出被上訴人副校長萬芳榮之聲明書，被上
訴人副校長萬芳榮自承其確實持有實習證而曾未返回學校住宿，即夜間在營區以外之地點活動，且上開情事並無「夜不歸營」之問題，即未違反獎懲施行規定第22條第18款「夜不歸營」之情形，由此足認被上訴人於處分作成當屬違法。
⒉縱上訴人不假外出，其時數為8小時以內，應優先適用獎懲施行規定第23條第20款規定記大過處分，：
⑴監察院78年3月1日78年度正字第5號糾正（下稱監察院
糾正案）文業指出，獎懲施行規定第22條第18款係針對「夜不歸營者」之處分，「不假外出而無夜不歸營」者，則應分別適用第23條第12款「不假外出8小時以上，1日以內（日夜均計）者（記大過2次）」及第20款「不假外出8小時以內（日夜均計）者」之規定，且上開兩款均明載「日夜均計」，尹生及上訴人零時外出，4時30分許返校，如不論其時間之長短，即責以「夜不歸營」，於文義、理法均難謂得當。於個案解釋有疑義時，自應優先適用同法不假外出之規定，以維護法律體系及概念用語之統一性。
⑵按獎懲施行規定第22條第18款雖規定夜不歸營（晚間熄
燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿）者，予以開除學籍，惟上開規定範圍過廣，與同法第23條第12款、第20款不假外出之規定有所扞格，自應嚴格限縮其適用範圍。又持有被上訴人之實習證者，可無庸填寫假單，於出示實習證後自由進出營區，此與被上訴人一般學生所持有學生證之功能並不相同。是故，持有被上訴人實習證者，並非上開規定所欲裁處、規範之對象，依目的性限縮解釋，自應排除適用。縱認上訴人有不假外出之情事，上訴人於75年4月12日凌晨外出，於同日5時許業已返回學校，並於同日6時30分準時出席早點名，此有國防部軍事檢察官75年律徹（初）不字第020號不起訴處分書（下稱前揭不起訴處分）、證人李朝煌具結證詞可稽，上訴人不假外出之時數為8小時以內，應適用獎懲施行規定第23條第20款規定「不假外出8小時以內（日夜均計）者，予以記大過」，原處分錯誤適用同法第22條第18款規定，逕自開除上訴人學籍，自有適用法律錯誤之重大違誤。
㈡被上訴人有權力濫用情事：
⒈原處分之作成悉依75年7月7日獎懲會議紀錄為據，並未涉
及高度專業性、學術性、屬人性之判斷，無判斷餘地之適用：
⑴被上訴人作成原處分僅以75年7月7日獎懲會議過程討論
是否開除學籍，且該次會議根本未實質討論上訴人是否符合該等構成要件，被上訴人之院長潘樹人於會議開始即稱：「此案情節嚴重……」，其後並稱「夜間偷跑出去，一定不做好事，也不會是好學生。」、「採用兩案來表決一下，但記大過一次太輕了些。」及「對於第9款竊盜行為，大家看法如何？」且依獎懲施行規定第4條第1款：「記大功、大過（含）以上者，由院部有關承辦單位簽請召開考核會議審議之，並請導師出席會議，惟考核會議之決議，主官有交付複議及最後裁定之權」可知，獎懲會議對於主官即被上訴人院長並無拘束性，上開會議自當不涉及高度專業性、學術性、屬人性之判斷餘地，故法院並不受其內容之拘束，本可依職權認事用法涵攝本案事實及其所涉不確定法律概念。
⑵另關於上訴人行為是否符合夜不歸營之構成要件，於上
開獎懲會議中，上訴人之導師張柏林曾述「第22條第18款夜不歸營，是『晚熄燈後至次日起床前』，他們是4點多鐘回校，算不算犯了這一條？因將影響其去留，請考慮」、「能否引用第23條第2款，不假外出8小時以內來處分？」；蘇小麟指揮官亦稱：「夜不歸營，處罰的重點是晚點名後到次日起床前這段時間裡，查獲有不在宿舍者，故陳等3員之犯行處以此條之罪不恰當。」，僅有該2人有就夜不歸營之構成要件實質討論，且皆認為本案適用夜不歸營顯有疑義，足證原處分所援引之法規依據有所爭議。原處分之作成毫不涉及高度專業性、學術性、屬人性之判斷餘地。
⒉縱認原處分具有判斷餘地，惟被上訴人之考核科尹科長於
會議過程中，錯稱獎懲施行規定第6條就是法律犯所謂的「從一重」，而不是另外「加重」，即本案應就夜不歸營及不假外出之懲罰事由，從一重處斷云云；然行政罰並無刑法總則關於從一重處斷規定之適用，被上訴人之考核科尹科長提供此等錯誤、不正確之資訊予全體評審委員，致使被上訴人基此作成原處分，被上訴人所為之判斷係出於錯誤資訊，其判斷顯有違法瑕疵情事，原處分自難謂合法。
㈢被上訴人就上訴人同一行為作成記過與開除學籍之處分，顯違一事不二罰原則：
查被上訴人前以75年6月18日（75）人令勤字第019號函，以上訴人「校外行為不檢，有損院譽」為由，依獎懲施行規定第24條第9款規定，作成記過乙次之處分（下稱75年6月18日記過處分）。被上訴人作成上開記過處分之基礎事實及緣由，無非係以被上訴人75年11月19日手稿撰擬之正式公文所指為據。可知記過處分與原處分顯係就同一基礎事實所作成，迺被上訴人就上訴人之同一行為，同時作成記過處分及開除學籍處分，違反一事不二罰原則。
㈣原處分違反平等原則及比例原則而有裁量瑕疵：
查原處分作成時，行政程序法雖尚未立法，惟平等原則及比例原則均具有憲法位階，亦可由法治國原則之法安定原則、信賴保護原則等原則推導而出，原處分自應受其拘束。查被上訴人以上訴人與尹林二生皆冒用實習證外出為由，一律開除學籍，未詳究上訴人係藥學系4年級學生而領有實習證，尹林二生為醫學系5年級學生未領有實習證，並未明辨上訴人與其他二人身分差異，顯然違反平等原則。且被上訴人可採取其他較開除學籍侵害更小之手段，達成警惕上訴人不假外出之目的，且開除學籍處分所可獲得之公益極小，原處分顯然違反比例原則之必要性及衡平性甚明。
㈤原處分效力尚未消滅而有回復原狀之可能：
⒈上訴人係被上訴人第69期藥學系畢業生，上訴人於原處分
作成前，業已於修業期間，修畢被上訴人藥學系4個學年各學期學分，所有科目均達及格標準，總計修畢177學分，上開學分除包含藥學系專業學分外，並包含領袖蔣公言行、匪黨理論批判、國父思想等軍事教育學分，依71年7月30日修正公布之大學法第30條及第32條第1項、72年5月6日修正之學位授予法第8條及69年6月29日制定之陸海空軍軍官士官任官條例第4條規定，除可取得教育部授權被上訴人授予藥學士學位證書，亦可取得國防部授予之中尉軍官官階。是故，原處分經撤銷後，被上訴人尚得依教育部授權及大學法等相關規定，授予上訴人藥學士學位，原處分當有回復原狀之可能，尚未消滅。
2.縱認被上訴人藥學系第69期教育計畫包含「反攻復國革命教育」，此僅涉及上訴人能否取得國防部授予之中尉軍官官階，蓋其內容顯與藥學專業科目無關。迺被上訴人於原處分作成後，禁止上訴人參與「反攻復國革命教育」，明知上訴人如期參與上開內容，可取得通過資格，應有類推適用民法第101條第1項法理之必要，應視為上訴人通過「反攻復國革命教育」之條件已成就等語，聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠上訴人系爭行為該當獎懲施行規定第22條第18款規定：
⒈原處分係依獎懲施行規定第22條第18款規定辦理開除學籍
，而夜不歸營係夜間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿者。查上訴人行為時，被上訴人規定之熄燈時間為晚上10時，起床時間為早上6時，依上訴人所述，其於上述期間內確有不在宿舍而在外飲酒之情形，是被上訴人之開除處分並無顯屬違法或不當情形。更何況渠等何時返抵學院宿舍，並無實據。復依前揭不起訴處分係認定上訴人於清晨5時許始自臺北巿000路0段00號00樓00室陳銘月住處自行離去，再加計上訴人返回宿舍之時間，上訴人稱在清晨4時30分許就已經返回宿舍並趕上早點名云云，顯與事實不符。
⒉再依國防部作戰次長室簡便行文78年3月16日78弘弼字第1
028號函附件之查覆意見所載：「夜不歸營專指晚間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿者，尹生等雖非當場查獲，惟案發後自白零時外出，早點名前返校乃不爭之事實。至『不假外出8小時以內』係指起床後至熄燈前查獲離校者，兩者差別在於犯行之時間；即令兩者文義有所爭議，按第6條規定以較重條款處分，並無處置不當。獎懲評審會議，固然有人希望按『不假外出8小時以內』處理，此乃出於維護學生心理，並非條文欠明確，最後以9比5票決定開除，可以代表客觀之公意。」足見獎懲施行規定第23條第12款、第20款所規定之不假外出時數之日夜均計，其夜間部分係指夜間熄燈前之時間，即日落後至晚上10時熄燈前之時間，而無包括夜不歸營所規定夜間熄燈後至次日起床前之時間，兩者區分十分明確，並無上訴人所稱不假外出之規定形同具文之情形。
⒊復查上訴人就讀時，兵籍號碼為天A000000號並領有軍人
補給證，並因盜取財物罪嫌由軍事檢察官偵辦，顯見上訴人於行為時同時具有學生及軍人身分。參諸本院91年度判字第467號判決，可知大學生身分之喪失，法律雖無明文規定，但基於大學自治之特質，可由大學自行訂定二一退學之學則，並無背於法律保留原則；同理，於法律已授權軍事學校就學籍管理以內部學則決定時，雖法律並無明文規定得否予「開除學籍」，但只要不違背軍事學校學生之特質，非不得由軍事學校自行訂定，學校內部之評審會對此自有判斷餘地。本件依75年7月7日獎懲會議紀錄內容所示，學生重大獎懲事項評審會已就上訴人之違規行為充分討論，並表決認定上訴人之違規行為係觸犯獎懲施行規定第22條第18款規定而予開除學籍，揆諸上開說明，被上訴人所為之判斷自屬合法。
⒋至上訴人援引監察院糾正案文主張其當時之行為屬不假外
出8小時以內之範疇，顯有誤會，如依上訴人之主張其行為僅屬不假外出，而適用獎懲施行規定第23條第12款或同條第20款，顯使第22條第18款夜不歸營之規定形同具文。
㈡上訴人主張其持有實習證，不受夜不歸營規定之拘束，與事實不符：
⒈查實習證之用途係供藥學系前往藥廠實習期間，憑實習證
出入營門，惟獎懲施行規定並無就持有實習證之學員生排除夜不歸營之適用。上訴人於75年1月25日已實習結束，其於75年4月12日已不得持實習證外出。查上訴人係於75年4月11日、4月12日持實習證出入營門，與其前往藥廠實習之時間74年12月至75年1月之時間有間，當時上訴人除反共愛國教育外，已修習全部學分及實習課程，顯見上訴人於藥廠實習完畢後，並未歸還實習證，並違規使用實習證出入營門。
⒉另證人廖國隆雖稱，管制衛兵看到實習證後，就不會攔查
，不需要填寫假單，所以我們常拿該實習證出去買宵夜等語，惟僅係敘述學生利用管制衛兵無從辨識持有實習證進出營區究係符合實習或上課之目的抑或非私人活動之漏洞，而違規使用實習證。今上訴人以其領有被上訴人核發之實習證，主張其並非夜不歸營之規範對象，顯與事實不符。
㈢原處分並無違反一事不二罰原則：
⒈查上訴人與尹林二生集體於75年4月12日零時，持實習證
矇混離校外出，在不正當場所，與花名「羅莉」、「江涵」兩女子飲酒，其後尹金新及上訴人發生竊財糾紛，學生部隊指揮部以上訴人校外行為不檢，有損院譽，給予記過乙次，其主要理由係「發生事端後，回校未立即報告使事態擴大」此與75年7月7日獎懲會議以上訴人「夜不歸營」為開除學籍處分，係就上訴人違規之不同事由處罰，並無違反一事不二罰原則。且依獎懲施行規定第6條「……如因一事而涉及數款者，均依較重條款獎懲之。」之規定，上訴人受開除學籍處分後，其記過處分當然撤銷而失效，是上訴人主張被上訴人違反一事不二罰原則部分，自無可採。
⒉本件上訴人當時之違規行為有4項，並非一違規行為而同
時觸犯數款規定之情形。況75年7月7日獎懲會議僅就是否有夜不歸營之適用予以討論及表決，至被上訴人就上訴人其餘3項違規事實並無討論或懲戒，更無表決，自無從一重處斷之情形。
㈣上訴人主張原處分違反平等原則及比例原則而有裁量瑕疵部分：
⒈查上訴人援引趙興隆偽造假條外出，卻未遭開除學籍，指
訴原處分違反比例原則，惟查，兩案之違規事實，適用之處罰規定不一，並無同一違規事實處罰標準不一之情形。兩者適用之條款及懲戒理由均不同，自無從比較，而有何違反比例原則之情形。
⒉縱認被上訴人就趙興隆偽造假條外出，卻僅記二大過，而
未移送法辦並予開除學籍之程序有誤，亦係被上訴人適用獎懲施行規定之瑕疵，屬被上訴人如何補正之問題，與被上訴人對上訴人依獎懲施行規定第22條第18款夜不歸營之規定開除學籍處分無涉，自無違反比例原則之情形。
⒊次查獎懲施行規定第22條並無授予被上訴人裁量權，此與
第25條規定學生員有言行欠檢，有失軍人儀態者等行為，予以「申誡」、「禁足」或「罰勤」而明文授予被上訴人裁量權之情形有間。至第4條規定考核會議之決議，主官有交付複議及最後裁定之權，固賦予主官就具體個案有審核考核會議決議及最後裁定權限，惟並非給予主官無限權限，基於依法行政之原則，主官亦僅能就考核會議適用獎懲施行規定有誤或獎懲施行規定中明文授與考核會議裁量權部分交付複議或予以裁定。
⒋軍事學校之學生既為未來之軍人，軍事學院因而就若干違
規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，只要不違背部隊指揮權之特質，尚非法律所不許。上訴人行為時具有軍人身分，其夜不歸營之行為，已嚴重影響軍人對紀律之嚴格要求，揆諸上開說明，被上訴人自有其判斷餘地，上訴人主張原處分違反比例原則，並無可採。
㈤依據現行相關法令之規定，如原處分撤銷後，上訴人亦無從回復學籍：
⒈縱本件原處分撤銷後，而應回復上訴人學籍，被上訴人亦
需審查上訴人並無違反軍事學校學生研究生學籍規則第40條、第41條規定後，始可核發畢業證書。而依被上訴人105年軍事學校正期班甄選入學招生簡章之規定，學生入學及就讀資格之限制，包括入學年齡需17歲至22歲，軍費生畢業後服常備軍官現役最少年限12年；需具中華民國國籍且無外國國籍，並在臺灣地區設有戶籍，錄取後查覺者，撤銷錄取資格，入學後查覺者，一律開除學籍；體格檢查則須符合「軍事學校正期班學生體檢體格區分表」基準。查上訴人為00年出生，已逾入學及除役年齡，而上訴人是否符合體檢標準，顯有存疑，卻一再主張就原處分有回復原狀之可能，殊不足採。
⒉依軍事學校學生研究生學籍規則第47條規定「大學教育學
生修業期滿，合於下列畢業資格規定者，由各校依其所屬學院及學系，分別授予學士學位證書：一、修滿應修科目及學分。二、規定年限內完成應受之實習或寒暑訓，且成績合格。三、完成教育計畫內所定事項。」而愛國教育訓練係被上訴人所訂教育計畫內所定事項，上訴人既未完成，自無取得學士學位證書之資格，今上訴人引用大學法規定主張其已取得學士學位證書之資格，忽略軍事學校應優先適用軍事學校學生研究生學籍規則，上訴人之主張自無可採等語，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠參照司法院釋字第563號解釋意旨、司法院釋字第382號解釋
理由及行為時之獎懲施行規定第1條、第2條、第22條第3款、第9款、第18款規定，準此，被上訴人訂定之獎懲施行規定，乃係為維持學術品質，健全學生人格發展，依規定程序訂定懲處及開除學籍等有關事項之規定，使品行有重大偏差之學生予以開除學籍處分，屬大學自治之範疇。
㈡經查，上訴人與尹金新前於75年間因涉犯盜取財物罪嫌，經
移送國防部偵辦，上訴人於軍事檢察官偵訊時陳稱：75年4月12日有與尹金新至陳銘月住處，5時許伊等先行趕回學校參加早點名等語。參酌上訴人與尹金新於75年6月14日出具予國防部軍法局之報告書載明：於75年4月12日晚間，尹林二生係跟在上訴人後一起亮識別證，衛兵以為3人皆為實習生因此順利外出，因為清晨要早點名，上訴人與尹金新於5時許返校等情甚詳。再者，上訴人於75年7月18日出具之陳情書中亦坦稱：伊於75年4月12日凌晨零時30分與尹林二生不假外出，並與兩名初識之女子在新生北路啤酒屋用餐，於3時許餐畢後，因酒醉欲返校，但其中一名女子陳明（銘）月邀約至其住處休息，伊與尹金新一同至陳女住處，迄至5時許趕回學校參加早點名，當日中午陳女自稱掉錢，因陳女威脅要報警，伊等擔心學校查知不假外出一事，乃委曲求全在破財消災之心情下，答應給予2萬元等情，此有該陳情書在卷足憑。據上，上訴人確有於75年4月12日夜不歸營（晚間熄燈後至次日起床前不在指定宿舍留舍）之事實，應堪認定。是以，原處分認上訴人違反獎懲施行規定第22條第18款夜不歸營之規定予以開除學籍，洵屬於法有據。
㈢雖上訴人主張：其當時領有被上訴人核發之實習證，並非夜
不歸營之規範對象，其行為未該當獎懲施行規定第22條第18款規定之要件；縱上訴人不假外出，其時數為8小時以內，應優先適用獎懲施行規定第23條第20款規定記大過處分云云，並以證人廖國隆之證詞及萬芳榮出具之聲明書等以佐其說。惟查：
⒈考諸被上訴人所提被上訴人74學年度教育行事曆附記4明
確記載「藥學系四年級藥局實習自74年12月23日起至75年1月25日止實施」，足證上訴人於75年1月25日已實習結束。況且，上訴人於75年4月12日凌晨持實習證外出，純為其私人活動，並非參加被上訴人開設之一般課程或實習課程，甚至有利用營區衛兵疏於檢查，使之誤認尹林二生亦係持有實習證之學員而尾隨其後曚混外出，已如前述，為上訴人所不爭執，由此益證上訴人有濫用實習證之情事至明。
⒉依證人廖國隆於準備程序中證稱所述管制衛兵看到實習證
後，就不會攔查，亦不需要填寫假單，藥學系4年級學員常拿該實習證出去買宵夜等情節，至多僅足證明學生會利用管制衛兵之疏失或未嚴格檢查詳加確認持有實習證學員進出營區目的是否確為實習或上課之陋習，而違規使用實習證，並無足證明領有上訴人核發之實習證，即非夜不歸營之規範對象乙事。況且，參酌廖國隆另證稱：晚點名約於9時50分或9時30分，上課時間通常是在晚點名之前，但是有時候因為實驗需要3、4個小時，因此會先參加晚點名之後，再回到醫院將未完成的實驗完成等語，可見學生縱係有正當之上課理由，仍需參加晚點名等情，由此益徵學生均知悉縱持有實習證，亦無排除夜不歸營之適用。
⒊獎懲施行規定第22條第18款已明文規定所謂「夜不歸營」
係指「晚間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿者。」則解釋上，獎懲施行規定第23條第12款、第20款所規定之不假外出時數之日夜均計，所指夜間部分，理應係指日落後至晚上10時熄燈前之期間，並不包括「夜不歸營」所規定夜間熄燈後至次日起床前之期間，兩者構成要件之區分明確。若逕將「夜不歸營」解釋為該當於日夜均計之不假外出，反使獎懲施行規定第22條第18款之規定形同具文之情形，此係與體系及目的解釋方法有違。故本件上訴人不假外出夜不歸營，其時數縱在8小時以內，已該當第22條第18款規定之要件，即無適用獎懲施行規定第23條第20款規定記大過處分之餘地。原處分就「夜不歸營」法律概念之解釋並未違背解釋法則。
㈣原處分並無違反一事不二罰原則：
⒈經查，被上訴人作成75年6月18日記過處分，係以上訴人
「校外行為不檢，有損院譽」為由，此有75年6月18日記過
處分在卷可憑，核屬於獎懲施行規定第24條第9款規定記過處分之事由。被上訴人作成原處分，則係以上訴人夜不歸營為由，此有原處分存卷可稽，核屬於獎懲施行規定第22條第18款規定開除學籍之事由。被上訴人作成75年6月18日記過處分，乃係基於上訴人因涉犯盜取財物罪嫌而經警察局移送軍法單位審理之行為有損及院譽之事實，此與原處分係基於夜不歸營之事實所作成，係屬二事，被上訴人係就上訴人不同之違規事由予以分別懲處，並無違反一事不二罰原則。
⒉縱使上訴人所涉盜取財物罪嫌，嗣經國防部軍事檢察官偵
辦後，受前揭不起訴處分（見前審卷第30至32頁），亦僅係被上訴人作成75年6月18日記過處分之基礎事實是否有誤之問題，並不足以否定上訴人確有夜不歸營之事實。從而，上訴人主張原處分違反一事不二罰原則云云，核與事實不符，並無可取。
㈤至上訴人另主張獎懲會議完全未就「夜不歸營」之構成要件為實質討論，程序上顯過於粗糙，違反正當法律程序云云。
惟查：
⒈細觀卷附75年7月7日獎懲會議紀錄可知，原處分之作成，
係有經由被上訴人召開會議審議，並有請含上訴人之導師在內之各系各期導師、主任、指揮官及輔導長等出席會議，且於會議中上訴人之導師張柏林曾述：「第22條第18款夜不歸營，是『晚熄燈後至次日起床前』，他們是4點多鐘回校，算不算犯了這一條？因將影響其去留，請考慮」、「能否引用第23條第20款，不假外出8小時以內來處分？」等語；惟教育長於會議中則接稱：「該條款在訂定時，曾經過熱烈討論其重點，就是說在熄燈後到起床前這一段時間內，查獲不在營者之謂，所以條文中才用括號強調，勿論如何查獲，都是一樣。」等語；蘇指揮官亦稱：「夜不歸營，處罰的重點是在晚點名後到次日起床前這段時間裡，查獲有不在宿舍者，故陳等3員之犯行處以此條之罪不恰當。」「在部隊犯了夜不歸營，是非常嚴重的事情。」等語；院長則於會議中陳稱：「夜不歸營，是我要加進去的，共有8項，如…、曠課等都加重了處分，夜間偷跑出去，一定不做好事，也不會是好學生。」等語另有石處長述稱：「本案因各人對案情接納的態度不同，可否採用要開除的用22條，記大過的用23條，分開來認定，如此比較簡單容易決定。」等語，最後經表決結果，贊成開除者9票，贊成記大過者5票，棄權者1票，決議開除學籍。
⒉據上可知，被上訴人召開之75年7月7日獎懲會議以作成原處分之程序，核係與獎懲施行規定第4條第1款規定相符。
且出席上開獎懲會議之人員，對於上訴人行為究係符合獎懲施行規定第22條第18款夜不歸營之構成要件，抑或獎懲施行規定第23條第20款不假外出8小時以內之構成要件，確有充分斟酌及實質討論後，經過多數決通過而作成原處分。則上訴人主張原處分之作成有違正當法律程序云云，洵屬無據，並非可採。職是，被上訴人既係於踐行相關程序後審慎決議，核無違反正當法律程序之情形，其受理上訴人夜不歸營事件，有關涉及懲處方式之選擇，依司法院釋字第382號解釋理由意旨，自應尊重被上訴人針對個案之違規情節，本於專業及對事實真象之熟知所為之決定。㈥另上訴人主張援引趙興隆偽造假條外出，涉犯刑法第217條
之連續偽造盜用印章罪嫌，經被上訴人評議會議決議開除學籍，卻經院長從輕議處，記大過2次，指訴原處分違反平等原則及比例原則云云。惟查：
⒈參本院93年判字第1392號判例，依據兩造前揭所述及現存
卷證資料，縱令認為被上訴人就趙興隆因在校期間偽造假條外出受記2次大過懲處乙事屬實，此至多僅足認趙興隆除有符合獎懲施行規定第23條第12款所規定予以記大過2次之情形（即不假外出8小時以上）外，另涉犯刑法偽造盜用印章罪之刑責，而有該當獎懲施行規定第22條第3款規定之事由，被上訴人卻未移送法辦並予開除學籍，係有違獎懲施行規定第22條第3款規定，致有瑕疵可指，惟揆諸前揭判例意旨，上訴人並無要求被上訴人為重複錯誤之請求權。
⒉復參諸上訴人於原審法院準備程序時陳稱：其如畢業即具
有兩種身分，一是取得教育部授予的藥學士學位，一是中華民國中尉軍官等語；再觀諸證人廖國隆所提出之陸軍總司令部75年7月30日令核定被上訴人正期75年班畢業學生分發名冊可知，被上訴人學員倘如期畢業即得取得中尉軍官階級。準此，軍事學校之在校學生既為未來之軍人，軍事學院因而就若干品行及紀律之要求高於一般大專院校，自行訂定較為嚴格之行為規範及懲處標準，尚非法律所不許。再酌以上訴人既身為被上訴人所屬在校4年級學生，行為時具有準軍人身分，且其連長李朝煌對於獎懲施行規定中「夜不歸營」之定義已有所宣導，上訴人在明知為系爭夜不歸營行為之彼時，屬戒嚴時期，卻仍為該違規行為，客觀上足認嚴重影響軍人對紀律之嚴格要求。基上，堪認被上訴人以「夜不歸營」事由作為開籍學籍之標準，屬其固有之判斷權限，且為大學自治範疇，並未牴觸一般公認之價值判斷標準。故上訴人主張原處分違反比例原則而有權力濫用云云，並無可採。
㈦綜上所述，上訴人所訴各節，均非可採，原處分對上訴人所
為開除學籍之決定並無違誤，訴願決定以訴願逾期為由不予受理，理由雖有不同，惟駁回結果並無二致。上訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠獎懲施行規定「夜不歸營」與「不假外出」內容彼此重疊衝
突，因「夜不歸營」之法律效果為開除學籍，且本規定已就「不假外出」之時數異其法律效果，依體系解釋及目的解釋，自應嚴格解釋夜不歸營之構成要件，僅有晚間熄燈後至次日起床前「整段時間」均未在指定宿舍留宿，始能開除學籍，上訴人於75年4月12日凌晨五時許已回至宿舍，夜已歸營，並不該當夜不歸營之要件。原判決違反條文文義，自行創設晚上10時之區分標準，甚以修正後法規範逆向推論，顯有判決適用法規錯誤、判決不備理由之重大違誤。
㈡記過處分與原處分均係基於同一原因事實所作成，日期皆為
75年4月12日，且被上訴人主觀上已認定上開事實為同一行為，僅係該當不同違規事由，原處分顯然違反一行為不二罰原則。詎料原判決徒以違規事由不同而逆向推論原處分未違反一行為不二罰，毫未慮及被上訴人於75年11月19日、76年8月15日公文已自承二者所涉基礎事實同一，顯然違反經驗法則、論理法則，並有判決不備理由之違誤。
㈢上訴人持有被上訴人核發之識別證（實習證），可自由進出
營區，且使用範圍並不限於實習或上課，斯時戒嚴時期之管制衛兵不可能冒哨兵廢弛職務罪之風險任意放行，詎料原判決就上訴人可使用識別證（實習證）之時點前後描述不一、理由矛盾。原判決又謂被上訴人醫學系六、七年級、牙醫系六年級非夜不歸營之規範對象，單憑「學生宿舍是否在國防醫學院營區」為認定標準，甚以上訴人有參加早點名逆向推論上訴人為夜不歸營之規範對象，顯有判決不備理由、理由矛盾，違反經驗法則及論理法則之重大違誤。
㈣監察院糾正文已明指原處分欠缺具體標準，時輕時重，違反
平等原則甚明，上訴人於原審亦指出上訴人持有識別證（實習證），同案尹金新、林文華二人並無，被上訴人錯誤認定事實，未能辨別二者身分差異，一概開除學籍，違反平等原則甚明；詎料原判決錯誤認定事實，且未說明不予採納上訴人主張之理由，當有判決不備理由、理由矛盾之重大違誤。
㈤被上訴人於75年7月7日同日就上訴人及趙興隆案召開獎懲事
項評審會議，會議結論均為開除學籍，被上訴人旋於75年7月10日對上訴人作成原處分，惟被上訴人卻以趙興隆雙親年邁等與開除學籍本質無關之因素，遲於75年8月26日改對趙興隆作成記二大過之處分，事實上趙興隆之犯罪行為應記大過3次，而符合國防醫學院學員生獎懲施行規定第21條第2款（正確條文應為第22條第2款）之退學要件，原處分顯然違反平等原則及禁止恣意原則；迺原判決錯誤適用本院93年判字第1392號判例，完全未慮及判例事實與本案性質之不同，適用法規顯然錯誤。
㈥被上訴人係以國防部78年3月16日78弘弼字第1028號函、被
上訴人78年3月21日(78)德剛6929號簡便行文表之「獎懲施行規定檢討意見」為據，用以解釋「行為時」獎懲施行規定第23條第12款、第20款「不假外出」之規定。詎料原判決完全採信被上訴人主張，率以嗣後修正之條文內容，作為行為當時法規範解釋之依據，顯然違反論理法則、法律不溯及既往原則。
㈦趙興隆與上訴人於行為時皆屬軍事學校之在校學生，具有軍
人、學生在此二種特別權力關係身份，行為時均為戒嚴時期，原判決謂應採用嚴格標準審查原處分是否違反比例原則，認定被上訴人無權力濫用。惟原判決就上訴人與趙興隆案所涉審查標準前後顯然不一，且亦未就原處分違反必要性原則及衡平性原則部分說明不予採納之理由，原判決顯有判決理由矛盾、判決不備理由之重大違誤等語。
六、本院按：㈠本案上訴實體爭點之確定（程序事項兩造間已無爭議，於此不再贅述）：
⒈被上訴人對上訴人作成開除學籍處分（原處分）之認事用法：
⑴作成處分之原因事實概述：
上訴人原為被上訴人（大專軍事學校）所屬藥學系「75年班（第69期）」學生，其於75年當時為4年級生，而於同年4月12日凌晨學校晚點名熄燈後，持「為便利該校藥學系4年級學生前往藥廠實習而發給」之實習證，違反實習證使用目的，與同學系5年級學長尹金新、林文華2人共同通過學校大門衛兵之檢查而外出，並至臺北市○○○路之啤酒屋店內，與2名女子飲酒。其後上訴人與尹金新2人，至前開2名女子中之1人住處，進而發生竊盗糾紛（該名女子指上訴人及尹金新盗其金錢，並且報警，後經軍事檢察官對上訴人及尹金新2人為不起訴處分）。而在前開竊盗糾紛報警處理之情況下，上訴人先行返校，並參加當日早晨之早點名。
⑵被上訴人作成處分之法規範依據：
行為時有效施行之「獎懲施行規定」第22條第18款所定「夜不歸營（晚間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿）者」之懲處構成要件。
⒉上訴人主張前開開除學籍處分（原處分）違法，而提起「
處分撤銷訴訟」，其上訴理由已詳如前述，於此不再重複。而本案審理之重點，即在上訴人前開上訴主張，是否於法有據。
㈡本院對前開實體上訴爭點之判斷結論及其理由形成說明：
⒈於原處分之懲處規制決定，其認事用法結論，於法尚無明
顯違誤。爰將原判決之論點，依規範體系架構，逐項說明如下：
⑴有關原因事實部分，已經原判決詳述「認定事實所依據
之各項客觀事證，及其心證形成理由」。論述內容經本院審查結果，並無違反經驗法則或採證法則之違法情事存在，且上訴人對之亦無爭議，應堪據為本案法律適用之事實基礎。
⑵至於原處分之法律適用及涵攝，原判決已依下述規範體系為判斷，論述原處分之作成並無違法。
①有關懲處法規範之「規範形式」適格性部分，原判決
引用司法院釋字第563號解釋文及司法院釋字第382號解釋理由書之規範意旨，指明行為時有效施行之「獎懲施行規定」法規範，乃係基於「維持學術品質，健全學生人格發展」等目的而制定有關「懲處及開除學籍」事項之規定，符合前開釋憲解釋所定「大學自治」範疇，故得據為懲處「行為時仍為被上訴人學校在校學生」上訴人之適格法規範（原判決書第19頁及第20頁參照）。
②就懲處法規範所定懲處構成要件對本案原因事實之法
律涵攝部分，原判決則清楚指明本案事實全然符合「獎懲施行規定」第22條第18款所定「夜不歸營（晚間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿）」之要件，並對上訴人就此部分爭點所提出之各項論點予以合理且有力之駁斥。
A.上訴人雖謂「其領有實習證，可自由離校，因此前開行為不屬『夜不歸營』」云云，但原判決已清楚指明「其實習期間早已結束，卻持實習證外出，從事與許可外出事由（至藥廠實習）不符之行為（與人飲酒），且自知『一定要在早點名前趕回學校，以免違規事實被查獲』，綜合以上各項客觀情況事證，足以確知：無論在上訴人主觀認知上，或依客觀之法秩序狀態為判斷，持有實習證之學生，並不會單純因為持有實習證，即可免除『不得夜不歸營』誡命規範之遵守」（原判決書第21頁至24頁參照）。
B.上訴人復謂「因其持有實習證，故本案外出行為非屬『夜不歸營』行為，而應適用『獎懲施行規定』第23條第20款所定『不假外出8小時以內（日夜均計）』之懲處要件，對應之法律效果僅止於『記大過』，而非原處分之『開除學籍』規制決定」云云。原判決則指明「上訴人前開論點違反前開法規範之體系架構及規範目的（換言之，原判決認為在本案事實之法律涵攝過程中，『夜不歸營』條款應優先適用）」（原判決書第24頁參照）。
⑶就懲處法規範之法律效果形成部分，原判決基於下述理
由，亦認本案並無上訴人所言「裁量濫用（違反平等原則，懲處過重）」之違法情事存在。
①對此爭點，上訴人係引用「被上訴人另一學生趙興隆
偽造假條外出，涉犯刑法第217條之連續偽造盜用印章罪嫌，經被上訴人所屬評議會議決議『開除學籍』，卻經被上訴人當時之首長（即學院院長）決定從輕議處，記大過2次」一案，主張「該案與本案相較，二案處分殊乏客觀標準，時輕時重，有失公允，違反比例原則」云云。
②原判決對此爭點則以下述法理予以論駁：
A.就算趙興隆一案處理有瑕疵，惟上訴人亦不能主張「不法平等」。因為二案事實基礎有別，趙興隆一案是否構成獎懲施行規定第22條第3款規定之「在校期間犯罪，判處有期徒刑以上之刑責，確定（含故意犯，宣告緩刑），或宣告保安處分者（不含保護管束）」，尚取決於刑案結果，但該案未移送檢察官偵查，能否符合該項要件，尚無從確定。故二案實無從為輕重比較，本案之懲處效果裁量無違平等原則（原判決書第28頁參照）。
B.軍事學校之在校學生乃國家未來之軍人，故軍事學院對學生之品行及紀律要求，應高於一般大專院校，得訂定較為嚴格之行為規範及懲處標準。而上訴人之違規行為，客觀上足認嚴重影響軍人對紀律之嚴格要求。故本案之裁處效果，並未牴觸一般公認之價值判斷標準。尚無「違反比例原則，構成權力濫用」等違法情事存在（原判決書第29頁參照）。
⑷至於上訴意旨指摘「本案懲處裁量之作成程序，違反正
當法律程序」一節，原判決則針對75年7月7日「由被上訴人成員召開、審查本案」之獎懲會議，審查其會議紀錄，確認該會議「成員組合」、「討論深度」及「決議經過」，確認各項程序事項均無異常或違法之處，尚難謂有違「正當法律程序」，故認上訴人此部分之主張為不可採（原判決書第26頁及第27頁參照）。
⑸又上訴意旨指稱「本件開除學籍處分違反『一事不二罰』原則」一節，原判決則指明：
①被上訴人於75年6月18日對上訴人作成之「記過」處
分，乃是針對其「違規外出而與不熟識之女子飲酒，又因涉及竊盗罪嫌，經警察局移送軍法單位審理，使學校聲譽受到貶損」等違規事實，引用「獎懲施行規定」第24條第9款所定「行為有損及院譽、情節較輕者」之懲處要件，而處以「記過」處分。
②但本案原處分（開除學籍處分）則是以其「夜不歸營
」之違章行為為裁罰要件事實。二違章事實內容並不相同，無違「一事不二罰原則」。又縱令上訴人所涉盜取財物罪嫌，嗣經國防部軍事檢察官偵辦後，以罪嫌不足作成不起訴處分，亦僅屬被上訴人75年6月18日記過處分之基礎事實是否有誤之問題，並不足以否定上訴人確有夜不歸營之事實。
⒉而上訴人前開上訴理由，大體上均已在原審程序中提出，
並經原判決予以論駁，縱令論駁有不盡完備之處，亦得經由本院以下說明予以補足，故上訴人本件上訴於法難謂有據，爰說明如下：
⑴就「本案中客觀事實對懲處要件之法律涵攝有無錯誤」
一節而言，有關「夜不歸營」與「不假外出」二項不同懲罰要件，在法律涵攝過程之分辨。本院認為：
①不論從其法律效果之輕重比較（夜不歸營較重），以
及二組規範所追求不同規範管制目的之重要性比較（「夜不歸營」行為對學生安全、學校管理、與學習安定環境之威脅性，遠比「8小時內之不假外出」來得嚴重）觀點言之，該二組法規範顯然存在著「重法優於輕法」之「法條競合」關係，從而「不得夜不歸營」之禁止規範理應優先適用。
②是以原判決對前開二組法規範，在法律適用層次上之
適用優劣順序判斷，實與客觀規範意旨相符。至於上訴意旨所謂「本案違規事實之懲處法律涵攝，應優先適用『不假外出』之規範」云云，純屬其個人主觀意見，依懲處法規範之客觀規範體系架構觀察，顯與法規範之客觀規範意旨不合，自非可採。
⑵同樣涉及懲處要件之法律涵攝爭議者，尚有「取得實習
證之學生是否即可不受『不得夜不歸營』之校規管制」之上訴爭點。就此上訴爭點本院認為：
①原判決有關「被上訴人之學生即使取得實習證，其在
被上訴人校區範圍內之進出，亦需受發給實習證目的之限制，不得違規使用。更不能解為取得實習證者，即可免除『不得夜不歸營』誡命規範之遵守」之論述，其屬性本為「應然規範」之規範意旨詮釋，詮釋內容亦屬法理上之當然解釋。只不過因為上訴人在原審中試圖將此議題轉換為「實然世界」之認識議題，原審法院因此透過傳訊證人方式，查證其前開「應然規範」在「實然世界」之運作過程有無「因故」受到「漠視」。但查證結果，透過確認「即使上訴人本身亦自知一定要趕回校園參加早點名」之客觀間接事實，進而確認上訴人對前開應然規範知之甚詳，因此判定原處分之要件事實法律涵攝無誤，其推論過程甚為嚴謹，實無違誤。
②上訴意旨雖謂「原判決此部分事實認定，對『上訴人
可使用實習證之時點』，以及『被上訴人之醫學與藥學系6年級以上學生可以不受夜不歸營管制』等情未予清楚認定，而以『上訴人有參加早點名』逆向推論上訴人為夜不歸營之規範對象。顯有不備理由、理由矛盾，違反經驗法則及論理法則之重大違誤」云云，但對原判決最具說服力之論點（即上訴人亦自知要趕回學校參加早點名，可見其亦深知「取得實習證者，仍受不得在校外過夜」之校規管制），卻刻意忽視該等推理在經驗法則上之合理性，是其此部分上訴，顯屬缺乏邏輯說服力之空泛指摘，自非有據。
⑶至於懲處裁量之法律效果形成部分，有關本案原處分之
作成，相較於上訴人引用之趙興隆案（或兼含尹金新、林文華二人懲處案），是否違反「平等原則」一節，經查：
①懲處裁量有無違反「平等原則」，必須在「懲處要件
相同，懲處法定效果相同」之前提下，比較「遭懲處但懲處結果卻有不同」之二案件，其「要件事實」與「『量』懲事實」之異同。而主張懲處違反平等原則之一方，理應具體說明「二案中有那些客觀事實，其實證特徵在規範評量上，應有為相同處遇之必要，而實際上卻非如此」等情，方能使法院獲致確切之心證。就此標準而言，原判決已清楚指明「二案之懲處要件事實不同，無從比較」。此等法律見解尚難遽行指為違法。
②又退而言之，就算不採取上述嚴格標準，承認「即使
二案事實適用之懲處法定要件不同，但只要懲處法定效果規定相同，亦得依平等原則來審查懲處裁量是否遭濫用」之法律觀點。亦同樣如原判決所言：在趙興隆案中，趙興隆雖涉有罪嫌，但尚未經刑事追訴及判刑，無從判定其符合獎懲施行規定第22條第3款規定之懲處要件（即「在校期間犯罪，判處有期徒刑以上之刑責，確定(含故意犯，宣告緩刑)，或宣告保安處分者(不含保護管束)」），二者無從比較。對此上訴人於上訴意旨中再主張「趙興隆之犯罪行為應可記大過3次，而符合獎懲施行規定第22條第2款之開除學籍要件」云云，但趙興隆實際上並沒有受到記3大過之懲處，亦如原判決所述，二者仍然無從比較。
③如果再依上訴人之主張，繼續放寬平等原則之適用範
圍，認為「無論個案所適用法規範，其懲處法定要件及懲處法定效果是否相同，只要案件事實相近似，即應受平等原則之檢驗」。則依最寬之法律適用標準來檢驗本案爭點，也會立即發現，上訴人顯然沒有針對「二案中那些事實在規範評價上應為相同處理」之關鍵事實，作出具體明確之陳述。其只是引用監察院糾正文內容，用極其抽象之用語（例如「兩案相權、其處分殊乏客觀標準，時輕時重，自有失公允」等文字），實難使法院有效鎖定爭點，進而形成心證。④事實上本案之懲處法定效果單一，僅有「開除學籍」
一途，故為個案裁量時，僅能以有無特殊減免事由為據。而本案中如考量上訴人「夜不歸營」行為之動機、目的（深夜外出與友人飲酒）及行為造成之影響（至初識女子之住處，復在該處所涉及竊盜罪嫌，而經女子報警，再移送軍事檢察官進行犯罪偵查。即使事後經檢察官不起訴處分確定，但對軍校生及軍事院校之名聲已生重大影響），實難認有特別減輕之事由存在。而被上訴人在原審答辯中，已特別由「行為動機」等多個層面，說明「趙興隆案存在之減輕裁罰」事由（原判決書第16頁參照），單憑此等外觀證據，即可判斷：上訴人對「本案有平等原則適用」之「待證事實」顯然沒盡到應盡之舉證責任。其既不能證明「本案存在與趙興隆案相同之減輕裁罰事由」；也不能證明「趙興隆案中經引用之減輕裁罰事由，實際並不存在，故就在規範評價上具有重要意義事實之實證特徵而言，二案事實相同」，其平等原則之主張自屬無據，原判決不予適用，亦無違法可言。
⑤何況原判決已引用本院93年度判字第1392號判決意旨
，指明「平等原則並未賦予人民有要求重複錯誤的權利」，故就算被上訴人對趙興隆案有違法輕縱之嫌，上訴人亦無權引用平等原則要求比照處理。
⑥至於上訴意旨有關「與上訴人一同外出之尹金新、林文華2人，並未持有實習證，故僅上訴人有此證件。
而此事如經調查即可使上訴人受較有利之處遇，原判決對此未予調查，即有違平等原則」之論述，實與平等原則無涉。因為本案懲處要件事實為「夜不歸營」，至違規者如何離開學校，對責任有無及輕重之規範評價判斷，並不具之關鍵意義。
⑷另外一項有關「懲處裁量法律效果形成」之上訴爭點，
即為被上訴人之「開除學籍」裁量，有無違反「禁止恣意原則」或「比例原則」，而構成「裁量濫用」一事。
就此爭點，上訴意旨係強調「原判決認『得對軍校生採取嚴格之行為規範及懲處標準，故原處分無違比例原則』，但對趙隆興一案之審查標準卻採取寬鬆標準，審查標準前後不一。且亦未就原處分違反必要性原則及衡平性原則部分說明不予採納之理由，有理由不備及理由矛盾之重大違誤」云云。惟查：
①原判決就「趙隆興一案之懲處裁量，是否違反比例原
則或禁止恣意原則，而構成『裁量濫用』」一事，從未進行過任何審查，當然也無「審查標準寬嚴不一」之情事可言，上訴人對此實有誤會。
②再者「比例原則」之意義乃是在「目標」給定之前提下，討論實現「目標」多種手段中之「最適」手段。
而最適手段之選擇不外依循以下三個下位原則來判斷，即：
A.手段必須有助於目標之達成（此即學理所稱之「有用性原則」）。
B.多種有助於目標達成之手段中，要選擇成本最低之手段（此即學理上所稱之「必要性原則」，另稱「損害最小原則」）。
C.經選擇之特定「成本最低」手段，其實際付出之「成本」，仍需「低於」達成目標所能創造之「效益」（此即學理上所稱之「相當性原則」，又稱「均衡性原則」）。
③而在法理上應特別指明之觀點則是：上述「成本」及
「效益」之比較，並無角色上之偏見，而屬「總體」比較，不僅考量到「受處分規制效力拘束者」之成本效益，也同時要考量到「為處分規制效力者」之成本效益，要將之加總後綜合比較之。
④但在本案中，嚴格言之，可供選擇之手段單一（僅有
「開除學籍」一途），是否有比例原則之適用，已有可疑。
⑤何況上訴人主張「原處分違反比例原則之必要性原則
與相當性原則」云云，基本上都是以其個人之成本及效益為立論基礎，卻完全沒有顧及國家之成本與效益。因此強調「開除學籍侵犯了其應考試服公職權、工作權、職業自由、教育權、人格權。而應以侵犯手段較小之其他手段達成警惕目的」云云。實則：
A.作成原處分所追求之給定「目標」，乃是「鑒別」被上訴人在學學生之「軍人適格性」（經過培養而在未來畢業後，能成為「適任」之軍人），而將未來不適任軍人職務者予以排除。
B.在此目標下，就算假設承認「被上訴人有權變更懲處之法定效果，改以較輕之記大過等手段為懲處」。此時對被上訴人而言，亦僅有二種手段可供選擇，即「開除學籍」或「不開除學籍（同時矯正學生秉性，使其能適任）」。此時如果被上訴人選擇「不開除學籍」，即需投入「矯正」或「調整」成本，使個別學生之軍人適任性得以重新建立。
C.但經驗法則指出，人之習氣與偏好未必容易改變，矯正或調整成本也未必低廉，更沒有100％之成功率。因此不能把被上訴人上述成本及效益視而不見。
⑥在上開法律觀點下，被上訴人選擇「開除學籍」是否
違反「必要性原則」或「相當性原則」，在採取最有利於上訴人之法律見解情況下，還要視上訴人「因受教而得改善」蓋然性程度，以及「被上訴人要為此改善投入多少成本」，與「被上訴人此等處遇對學校紀律維持是否會帶來衝擊」等多項不確定因素之影響。
因此全案處於「事證不明」之情況下，又依舉證責任之客觀配置法則（主張裁量濫用之人，要就裁量濫用事實存在一節，負擔積極之舉證責任），上訴人應承擔事證不明之不利益。是以原判決未審究「「必要性原則」或「相當性原則」，亦難指為違法，上訴人就此部分爭點所提出之上訴理由，尚非有據。
⑸又有關原處分是否構成「重覆處罰」之上訴爭點部分，經查：
①「一行為不二罰原則」所稱之「一行為」，究竟應依
何種標準來判斷，學理上固然多所爭議（爭議範圍甚至延伸至「實體法上是否存在一行為不二罰原則﹖或是應認為：一行為要受幾次法律評價，核屬法解釋論議題，要探究各別實證法之規範意旨定之」等對立論點），但依一般通說見解，均認「其非屬自然意義之一行為，而必須是法律評價意義之一行為」。依此標準言之，上訴意旨以自然意義之單一行為，解為「一行為不二罰原則」意義下之「一行為」，而謂「其『夜不歸營』之違規行為，不得受二次以上之法律評價」云云，即非正確之法律見解。
②再者從法律效果之角度言之，本案中於75年6月18日
作成之「記過」處分，與本案程序標的之「退學」處分，並不是二個各自獨立，使上訴人承受「二次」懲處痛苦之「二罰」。而是「效力較弱之記過法律效果，被後來效力較強之退學法律效果給完全覆蓋過去」。因此縱令假設上訴人有關「自然意義一行為」之主張有據，此時所涉及之議題，亦非屬實體法上「一行為不二罰」之議題，而屬程序法上「一事不再理」之領域。而程序法上之「一事不再理」原則，一般都適用於「訴訟法」中，為何也可適用於「事關行政處分作成」之行政程序法中，如適用行政程序法中，其實證法上之規範依據為何﹖事實上依現行行政程序法第117條規定，似乎並不承認「行政處分有一事不再理原則之適用」，只強調信賴保護原則對處分職權撤銷之節制而已。
③然而以上所述之種種法律適用議題，以及對應之相關
事實主張及舉證，上訴人一無論述，自難謂其有關「本案原處分之作成，違反一行為不罰原則」之主張於法有據。
⒊總結以上所述，本案原判決認事用法及其終局判斷結論，
尚無違誤，上訴意旨基於前述理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄原判決，其主張為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
書記官 陳 建 邦