最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第675號上 訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會臺中市榮民服務處代 表 人 虞思祖訴訟代理人 徐曉萍 律師被 上訴 人 徐池玉妹輔 佐 人 徐念慈上列當事人間返還公法上不當得利事件，上訴人對於中華民國106年3月15日臺中高等行政法院105年度訴字第437號判決對不其利部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決第一項（即撤銷訴願決定及原處分關於原判決附表二所示向被上訴人追繳溢領就養給付部分）暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人之配偶徐家駒原係經行政院國軍退除役官兵輔導委員會（民國102年11月1日更名為國軍退除役官兵輔導委員會，下稱退輔會）核定安置就養之退除役官兵，前經退輔會依行為時國軍退除役官兵就養安置辦法（下稱行為時就養安置辦法）有關規定，自79年8月1日起核給全部供給制安置就養在案。嗣退輔會查覺被上訴人因犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第5條第3款對於職務上行為收受賄賂罪，經臺灣臺中地方法院刑事判決有期徒刑3年6月，褫奪公權2年，據臺灣高等法院臺中分院於76年11月11日以76年度上更(一)字第71號判決駁回上訴確定在案（下稱刑事確定判決），並經退輔會以102年10月16日輔貳字第0000000000Ａ號函（下稱退輔會102年10月16日函）確認徐家駒符合行為時國軍退除役官兵輔導條例（下稱行為時輔導條例）第32條第2項規定，依行為時就養安置辦法第6條第2款規定，溯自76年11月11日起，永遠停止榮民權益。行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中市豐原榮民服務處（102年11月1日與行政院退除役官兵輔導委員會臺中市榮民服務處整併為國軍退除役官兵輔導委員會臺中市榮民服務處，即上訴人）爰以102年10月25日中原處字第1020007897號函（下稱上訴人102年10月25日處分）告知徐家駒自79年8月1日起停止全部供給制就養安置，並請徐家駒返還所領就養給付新臺幣（下同）365萬6,197元（下稱系爭就養給付）。徐家駒不服，循序提起行政訴訟，經臺中高等行政法院（下稱原審法院）103年度訴字第108號判決認上訴人作成102年10月25日處分確認被上訴人因貪污罪經判處徒刑，當然發生行為時輔導條例第32條第2項規定永遠停止榮民權益之效果，自79年8月1日起停止全部供給制安置就養，並無違誤，而駁回徐家駒之訴確定在案（下稱原確定判決）。其後上訴人於訴請返還期間（按：上訴人於104年9月18日提起一般給付訴訟，即原審法院104年度訴字第314號，嗣於105年5月27日撤回），徐家駒於104年9月30日死亡，僅被上訴人未拋棄繼承，復因行政程序法第127條第3項規定於104年12月30日修正，行政機關得直接作成書面行政處分確認返還範圍，並限期受益人返還，上訴人乃以105年5月26日中市處字第1050005929號函（下稱原處分），依就養安置辦法第14條規定，請被上訴人返還徐家駒溢領之系爭就養給付。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院105年度訴字第437號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分關於如原判決附表二所示向被上訴人追繳溢領就養給付之部分均撤銷；被上訴人其餘之訴駁回。上訴人對原判決對其不利部分不服，遂提起本件上訴。
二、本件被上訴人主張：本件上訴人自79年8月至102年9月止，誤發不符規定之就養金予徐家駒，嗣上訴人經臺灣高等法院檢察署97年5月9日函復徐家駒判刑入監，於79年5月3日出監等語，故上訴人自此應知有撤銷原因，並應於2年內請求返還就養金。惟上訴人於102年10月25日始停止給付就養金，上訴人之請求權時效應於104年5月9日完成。又徐家駒罹癌後每月需花費萬餘元照顧，就養金絕對不夠日常用度，且上訴人於104年9月起訴請求徐家駒返還公法上不當得利，因所受之利益已不存在而撤回在案。是本件公法上不當得利之受領人徐家駒於104年9月30日死亡，上訴人未在其生存期間依法起訴，確定不當得利債權，徐家駒所受利益已不存在，免負返還責任，且上訴人之請求權亦罹於時效而消滅。另徐家駒已死亡，就養金之返還義務隨之消滅，且公法上義務無法繼承，被上訴人自不負履行本件返還就養金之義務。況並無法令相關規定上訴人有權作成行政處分命被上訴人返還就養金，原處分自有違誤。再者，上訴人102年10月25日處分未敘明履行期間及金額，亦未合法送達，自不生效力等語。為此，求為判決：撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：依行為時輔導條例第32條及行為時就養安置辦法第6條規定，徐家駒自76年11月11日刑事判決確定之日起，永遠停止榮民權益，使該就養金之授益處分溯及自始失效，故徐家駒自79年8月1日起至102年9月1日所領取之系爭就養給付，因欠缺法律上原因，構成公法上不當得利。次依就養安置辦法第13條第1項及第14條第1項規定，可知債務人死亡時，依民法第1148條規定，被繼承人之債務原則上由繼承人繼承，上訴人請求被上訴人返還溢領之系爭就養給付，於法並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠經查，被上訴人之配偶徐家駒前經退輔會核定自79年8月1日起核給全部供給制安置就養，惟其曾因貪污罪，經刑事確定判決有期徒刑並褫奪公權確定，經退輔會102年10月16日函確認徐家駒溯自76年11月11日（刑事判決確定日）起永遠停止榮民權益。嗣上訴人以102年10月25日處分確認徐家駒自79年8月1日起停止全部供給制安置就養，並請其返還系爭就養給付，徐家駒不服，循序提起行政訴訟，經原確定判決認自79年8月1日起停止全部供給制安置就養，並無違誤。準此，上訴人102年10月25日處分僅具確認徐家駒自79年8月1日起停止全部供給制安置就養之公法上效果，徐家駒應返還之系爭就養給付，仍應待上訴人循斯時有效施行之法令請求返還。是上訴人102年10月25日處分就請求徐家駒返還系爭就養給付之文字記載部分，乃上訴人行使公法上一般給付請求權，尚非以該處分直接產生命其給付系爭就養給付之公法上效果，無非係通知徐家駒履行返還就養給付之債務，核屬觀念通知或催告之性質，並非行政處分，自無被上訴人所爭該處分有不生行政處分效力之情，被上訴人所稱應屬誤解，自無可採。㈡徐家駒既有行為時輔導條例第32條第2項所定情形，依行為時就養安置辦法第6條第2款規定，本不應給予全部供給制安置就養，則原核准徐家駒安置就養申請之授益處分，自屬違法，前經上訴人102年10月25日處分確認徐家駒自79年8月1日受安置就養起，停止安置就養，則徐家駒自79年8月1日起迄102年9月1日所領取之系爭就養給付，因欠缺法律上原因，已構成公法上不當得利，並經上訴人依原確定判決意旨，提起公法上一般給付之訴，請求徐家駒返還系爭就養給付。
惟於上訴人訴請返還期間徐家駒死亡，復因104年12月30日修正行政程序法第127條第3項規定，上訴人應直接作成書面行政處分確認返還範圍，並限期受益人返還。上訴人以被上訴人為徐家駒之繼承人，作成原處分請求被上訴人返還系爭就養給付，自屬有法令依據，被上訴人所稱無法令依據云云，並不可採。㈢經查，因徐家駒於104年9月30日死亡，其繼承人僅被上訴人未聲明拋棄繼承，則被上訴人對於被繼承人徐家駒所遺系爭公法上不當得利之債務，依民法第1148條及第1174條規定，即應於繼承所得遺產範圍內，負清償責任。
是被上訴人所稱其非屬徐家駒之受益人，不負返還徐家駒所受領系爭就養給付之義務云云，並無理由。又徐家駒因系爭就養給付，混同其所有其他財產而供其使用，縱系爭就養給付之原形因而不存在，徐家駒因此受有系爭就養給付所生之利益。至徐家駒縱於受領系爭就養給付時為善意，至遲亦已於原確定判決作成時已知悉無公法上受領原因；另上訴人前訴請徐家駒返還系爭就養給付嗣經撤回，乃因行政程序法第127條第3項之修正，故依法撤回其訴，並非被上訴人所稱因徐家駒所受利益不存在而撤回。被上訴人稱徐家駒不知無公法上原因，所受利益已不存在，免負返還責任，且上訴人起訴請求徐家駒返還，因所受利益已不存在而撤回云云，均無可採。㈣系爭就養給付金係按月於每月5日發放，遇有春節、端午節及中秋節時並加發給付金或加菜金，故系爭就養給付之性質應屬定期給付。而本件不當得利返還請求權，本屬損害賠償之性質，原非系爭定期就養給付之替補，亦即並非基於一定之法律關係，因1年以下時間之經過而依序發生之定期給付債權，並無適用民法第126條短期時效餘地，而行政程序法第131條第1項已明定公法上請求權時效為5年。準此，上訴人就被上訴人請求返還系爭就養給付之公法上請求權是否罹於時效及上訴人得否請求被上訴人返還，自應視上訴人前所發放無法律上原因之各期就養給付而生之不當得利返還請求權可行使時起算其消滅時效期間。次查，上訴人固以102年10月25日處分請求徐家駒返還系爭就養給付，惟上訴人遲至104年9月18日方起訴請求徐家駒及被上訴人返還，嗣並撤回其訴，故上訴人並未於請求後6個月內起訴且嗣後撤回起訴，視同未起訴，依民法第130條及第131條規定，時效視為不中斷，嗣上訴人以原處分命被上訴人返還系爭就養給付，自生請求之效力，徐家駒所受領系爭各期就養給付，於原處分作成之回溯5年內，尚未罹於公法上請求權時效。
又查徐家駒經判處貪污有罪徒刑確定之事實，已據臺灣高等法院檢察署於97年5月9日函送徐家駒刑案資料查註紀錄表於退輔會，上訴人亦於當日知悉此情事，上訴人遲至105年5月26日始以原處分請求被上訴人返還系爭就養給付，其中自100年6月至102年9月所受領之就養給付部分（金額明細詳如原判決附表一所示），因尚未罹於5年請求權時效，自屬適法有據。至於徐家駒自79年8月至100年5月所受領之就養給付部分（金額明細詳如原判決附表二所示），因上訴人已逾5年時效期間，始以原處分對被上訴人行使返還請求權，自不為法之所許。㈤綜上，本件上訴人作成原處分命被上訴人應返還徐家駒79年8月至100年5月受領之就養給付部分，因其請求權已罹於時效消滅，自屬違法應予撤銷，訴願決定仍予維持，亦有未合，被上訴人聲明求撤銷原處分及訴願決定關於此部分，為有理由，應予准許。至於原處分命被上訴人返還徐家駒100年6月至102年9月受領之就養給付部分，訴願決定予以維持亦無不合，被上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回等由，判決如原判決主文所示。
五、上訴理由略謂：㈠由上訴人102年10月25日處分之內容，可知該處分已對徐家駒直接發生停止榮民權益之法律效果，已符行政處分要件，且徐家駒對此循序提起行政訴訟，亦經原審法院103年訴字第108號判決認係行政處分。原判決不查，一方面認上訴人102年10月25日處分係單純觀念通知，一方面認上訴人105年5月26日停止就養安置處分（即原處分），有行政處分效力，顯有理由矛盾之違背法令。㈡原審法院104年度訴字第314號（下稱前訴訟）係上訴人提起之一般給付訴訟，而本訴係被上訴人提起之撤銷訴訟，是行政程序法第127條修正公布後，上訴人作成確認返還範圍處分後，無再提起一般給付訴訟請求金錢給付之必要，故上訴人前訴訟無實益。詎原判決竟謂上訴人撤回其訴，視同未起訴，時效視為不中斷云云，適用法規顯有不當。況上訴人102年10月25日處分及原處分已有確認返還之義務範圍及形成執行力，本無再提起一般給付訴訟請求金錢給付之必要，亦無罹於時效問題，上訴人無須依新法再以原處分確認返還範圍，原判決率謂上訴人102年10月25日處分係觀念通知，並以原處分之作成認定為本件行政處分確認返還範圍程序之時點云云，顯有不適用法規或適用不當之違誤。㈢本件因徐家駒領取系爭就養給付受有利益，上訴人受有損害，上訴人自得依不當得利，請求返還系爭就養給付及利息。而系爭就養給付未經停止處分前，仍屬有效，上訴人102年10月25日處分確認徐家駒自79年8月1日停止全部供給制就養安置，該停止就養安置原因之行政處分始發生，是其返還請求權時效應自102年10月25日停止系爭就養安置處分時開始起算，尚非原判決認定以系爭就養給付提領之翌日起即79年8月2日起算等語。
六、本院查：
（一）按「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。……」「（第1項）授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。……（第2項）前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。（第3項）行政機關依前2項規定請求返還時，應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還之。（第4項）前項行政處分未確定前，不得移送行政執行。」分別為行政程序法第110條第3項、第118條、第127條所規定。又「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，……或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」分別為民法第179條、第182條第2項、第233條第1項前段、第203條及第229條第2項所規定。準此，授予金錢給付之行政處分，經撤銷、廢止或條件成就，而有溯及既往失效之情形時，致受益人原受領之法律上原因不存在，受損害之行政機關得以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還不當得利，返還範圍有民法不當得利有關規定之準用，而原處分機關未依行政程序法第117條規定撤銷違法行政處分前，依前所述，對受領人尚未發生返還給付之請求權，應無行政程序法第131條規定公法上請求權時效之適用。再者，授予利益之行政處分，其內容係提供連續之金錢給付者，因撤銷而溯及既往失效時，所生不當得利返還請求權為金錢債權，且受益人對所受領之各次給付，均產生一返還義務，而分別為請求之客體。
（二）次按「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅……。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131條第1項、第2項定有明文。又消滅時效應自請求權可行使時起算，為民法第128條之規定，而消滅時效，因請求、承認或起訴而中斷，則為民法第129條第1項所明定。又公法上請求權之行使，與民法請求權之行使性質相類似，民法上開規定，於公法上請求權行使時，因性質相類，而得類推適用。所謂請求權「可行使」時，係指行使請求權在法律上無障礙，可合理期待請求權人為行使時起算其消滅時效期間。依上，授予利益行政處分係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，因違法而撤銷，行政機關始得依行政程序法第127條第3項規定，請求返還不當得利。至行政程序法第121條第1項規定，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關或其上級機關得依職權為全部或一部之撤銷，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之，係對於違法行政處分撤銷所為之限制，而此所謂「知有撤銷原因」，與依行政程序法第127條第3項規定，請求返還不當得利之請求權「可行使」之時點認定，並非一事。
（三）又按行為時輔導條例第32條第2項：「凡因內亂、外患、貪污或殺人罪經判處徒刑者，永遠停止其權益。」規定，為退除役官兵享有該條例權益之消極要件。又「本辦法所定退除役官兵安置就養，區分如下：一、全部供給制安置就養：發給就養給付，並得依意願公費進住榮譽國民之家(以下簡稱榮家)；亡故時，並予適當之喪葬補助。」「第4第1項第3款、第4款所定退除役官兵申請安置就養，具有下列情形之一者，不予全部供給制安置就養：……二、具有本條例第32條規定情形之一。」「退除役官兵申請全部供給制安置就養者，應填具申請書，並檢附全家人口之戶籍、所得、財產、公教人員(勞工)保險、全民健康保險等相關證明資料，向戶籍地或居所地之榮服處申請，榮服處於必要時，得派員實地訪查。」「經核定全部供給制安置就養之退除役官兵，有下列情形之一，經查證屬實者，應停止安置就養：……二、有第5條或第6條所定不予安置就養之情形。」「經核定全部供給制安置就養之退除役官兵有前條第1項所定應停止安置就養之情形者，由榮服處或榮家自查證屬實之次月1日起停發就養給付；溢領之就養給付應予返還。但有下列情形之一者，自事實發生之次月1日起停發就養給付；溢領之就養給付應予返還：……三、具有本條例第32條規定情形之一。」分別為依輔導條例第16條、第17條及第33條規定授權訂定之就養安置辦法第2條第1項第1款、第6條第2款、第9條第1項、第13條第1項第2款、第14條第1項所規定。依上規定，退除役官兵經向榮民服務處申請，經核准全部供給制安置就養，始發給就養給付，其核發之決定，為提供連續金錢給付為內容之授予利益行政處分，受處分者因該處分而得領取就養給付，享此待遇之退除役官兵，經發現有行為時輔導條例第32條規定情形之一者，行為時就養安置辦法第14條第1項，雖規定自事實發生之次月1日起，停發就養給付，惟是否有此事實，仍須經榮民服務處以證據為認定，並作成撤銷或廢止原核准就養安置申請之處分，始發生停止全部供給制就養安置之效果，在該處分生效前，依行政程序法第110條第3項規定，原核准就養安置申請之處分效力仍存在，受就養安置之退除役官兵領取就養給付，尚非無法律上原因。是以，上訴人核准全部供給制就養安置申請時，縱已有輔導條例第32條第2項規定之消極要件，核准處分非當然無效，仍應經撤銷違法核准處分，始溯及產生無法律上原因領取就養給付情事，榮民服務處始得依不當得利請求返還，其請求權方可能行使。
（四）經查被上訴人之配偶徐家駒原係經退輔會核定就養安置之退除役官兵，自79年8月1日起核給全部供給制安置就養；又徐家駒因犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第5條第3款之對於職務上行為收受賄賂罪，由臺灣臺中地方法院刑事判決判處有期徒刑3年6月，褫奪公權2年，經臺中高等法院臺中分院於76年11月11日以刑事確定判決駁回上訴確定，退輔會以102年10月16日函告知徐家駒因刑事判決確定溯自判刑確定日起永遠停止榮民權益，另上訴人以102年10月25日處分，通知徐家駒自79年8月1日起停止全部供給制就養安置，並請其返還溢領79年8月1日起至102年9月1日期間就養給付，計365萬6,197元；徐家駒於104年9月30日死亡，僅被上訴人未拋棄繼承。
（五）又查被上訴人之配偶徐家駒雖為退輔會核定就養安置之退除役官兵，因犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第5條第3款之對於職務上行為收受賄賂罪，於76年11月11日判刑確定時起，依輔導條例第32條規定，其就該條例得享有之權益，應永遠停止，是上訴人作成核給徐家駒自79年8月1日起全部供給制安置就養之處分時，即屬違法。而行政程序法第127條第3項規定，係於104年12月30日該法修正時所增訂，該條項修正前，以本院104年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議所採見解，實務上認受益人基於授予利益之行政處分所受領之給付，因處分撤銷或廢止等原因而溯及失效後，並無反面理論之適用，不得直接以行政處分命受益人返還。因此，上訴人102年10月25日處分，通知徐家駒自79年8月1日起停止全部供給制就養安置，並請其返還溢領79年8月1日起至102年9月1日期間就養給付，計365萬6,197元，核其意旨，係對其78年8月1日原核准徐家駒安置就養處分為撤銷，告知徐家駒溯及自79年8月1日起停止全部供給制就養安置，並請其返還溢領之就養給付。至此，徐家駒自79年8月1日起迄102年9月1日期間，各期就養給付之領取始無法律上原因。對該處分徐家駒不服，循序提起撤銷訴訟，請求撤銷該處分，業經原審法院以103年6月11日103年度訴字第108號判決認上訴人102年10月25日處分並無違法，而駁回徐家駒之訴確定，因該確定判決之既判力，及於徐家駒之繼承人即被上訴人，被上訴人對於該確定判決認上訴人102年10月25日處分並無違法之判斷，於本件訴訟即不得為相反之主張。
（六）依上，本件上訴人係以102年10月25日處分，撤銷其78年8月1日原核准徐家駒安置就養處分後，徐家駒所領取各期就養給付，始溯及於領取時產生無法律上原因而獲利益之結果，則上訴人於105年5月26日作成原處分，請求徐家駒之唯一繼承人返還溢領之就養給付，合計365萬6,197元，並無請求權已罹於5年時效之情形。原審以被上訴人之配偶徐家駒經判處貪污有罪徒刑確定之事實，上訴人於97年5月9日當日即知悉，認上訴人對於97年5月9日以前已發給之就養給付，自97年5月9日當日起即可行使返還請求權，自屬誤解，而有適用法規不當之違背法令情事。此外，原處分除請求被上訴人繳回上開金額溢領之就養給付外，並請求被上訴人對於溢領就養給付之總金額，自79年8月2日起自清償日止，按週年利率百分之5計算給付利息，查徐家駒本件溢領就養給付，係自79年8月1日起迄102年9月1日，分期多次領取，其發生不當得利之時點，應各自不同，方合事理，原處分就所請求返還之溢領就養給付合計金額，一併請求自79年8月2日起給付利息，是否合法，自非無疑；而上訴人何以得為上開利息之請求，原處分並未於說明中表明其依據。原審為原處分是否合法之審查時，當有加以闡明，且於判決理由說明其判斷依據之必要。惟原審對此攸關原處分關於此部分是否合法判斷之事項，未於判決理由中敘明，容有判決不備理由之違背法令情事。
七、綜上所述，原判決以原處分命被上訴人應返還徐家駒79年8月至100年5月受領之就養給付部分，因其請求權已罹之時效而消滅，認被上訴人聲明將請求撤銷原處分及訴願決定關於此部分，為有理由，而將訴願決定及原處分關於如原判決附表二所示向被上訴人追繳溢領就養給付及利息部分撤銷，既有前開違背法令情事，且足以影響判決之結果，上訴人就此部分提起上訴，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件關於利息部分尚有事證未明，本院尚無從自為判決，有由原審再為調查審認之必要，爰將原判決第一項及其訴訟費用部分廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 鄭 忠 仁法官 江 幸 垠法官 蘇 嫊 娟法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
書記官 張 鈺 帛