最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第620號上 訴 人 璉訊科技有限公司代 表 人 葉佳鑫訴訟代理人 葉智幄 律師
郭釗偉 律師被 上訴 人 陸軍後勤指揮部代 表 人 房茂宏訴訟代理人 彭建寧 律師
萬哲源 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年5月11日臺北高等行政法院105年度訴字第1719號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：上訴人參與被上訴人所辦理「數位化警監系統建置案」採購案（下稱系爭採購案），因不服被上訴人以民國104年12月7日陸後採招字第1040025145號函通知上訴人有政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知2.3.8規定之情形，通知不發還押標金新臺幣（下同）525,000元，及以104年12月7日陸後採招字第1040025146號函通知上訴人有政府採購法第101條第1項第1款規定情事，將刊登政府採購公報（本件上訴人僅爭執押標金部分，為敘述方便，下所稱原處分僅指不發還押標金部分，而不包括因申訴審議判斷遭撤銷之刊登政府採購公報部分），向被上訴人提出異議，復不服被上訴人104年12月31日陸後採招字第1040027276號函復之異議處理結果，提起申訴，遭決定「關於政府採購法第101條第1項第1款部分，原異議處理結果撤銷；關於不發還押標金部分，申訴駁回。」（下稱異議處理結果）。上訴人對「不發還押標金部分」不服，提起行政訴訟，經原審以105年度訴字第1719號判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠行政院公共工程委員會（下稱工程會）之相關函釋、令釋雖
將政府採購法第48條第l項第2款之情形認定為該當同法第31條第2項第8款，惟此一抽象認定因不夠具體、明確標示出人民可得預見之行為類型，而不生該款「認定」之效力，被上訴人即無權追繳已發還上訴人廠商之押標金，原處分、異議處理結果、申訴審議判斷自應予撤銷。按本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議，可知工程會按政府採購法第31條第2項第8款之「認定」性質上屬法規命令，功能則係對於其餘7款以外、可能影響採購公正「特定行為類型」之補充。基於此，政府採購法第31條第2項第8款之用語既屬概括、抽象之法律概念，工程會之認定自應符合行政程序法第5條所定之明確性原則，亦即其意義需非難以理解、為一般受規範者所得預見且可經由司法審查加以確認(司法院釋字第432號解釋參照)，且其認定之內容需能辨識出具體、明確之特定行為類型，方屬有效。基於此，堪認工程會89年1月19日(89 )工程企字第0000000號函（下稱工程會89年函釋）、工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令（下稱工程會104年令釋）所為之「認定」並不生政府採購法第31條第2項第8款之效力。本院104年度判字第733號判決亦同此旨。再觀政府採購法第31條第2項、第48條第1項之法律效果顯有不同，前者係「不發還或追繳已發還押標金」，後者僅係「不予開標決標」，換言之，前者法律效果對投標廠商之權益侵害更鉅，兩者之要件範圍自不當做同一認定(亦即前者之要件應較後者嚴)。且後者既無「經主管機關認定」之用語，而係由招標機關自行認定「足以影響採購公正之違法或不當行為」，倘再透過工程會89年函釋、104年令釋，甚至可更進一步不予發還或追繳押標金，不但有違法律安定性及人民之預見可能性等法治國原則，亦有失政府採購法建立公平採購制度」之立法意旨。
㈡縱認被上訴人可按工程會89年函釋、104年令釋之認定，將
政府採購法第48條第1項第2款等同於同法第31條第2項第8款，本案之事證亦不足以證明上訴人確有政府採購法第48條第1項第2款「足以影響採購公正之違法或不當行為」之情形。
查工程會95年7月25日工程企字第09500256920號函（下稱工程會95年函釋）僅屬行政機關之解釋性行政規則，並無直接對人民之權利義務事項發生法律效果之效力，換言之本案上訴人是否確有政府採購法第48條第1項第2款之情形，被上訴人仍應按具體事證判定有無「足以影響採購公正之違法或不當行為」之情事。就上訴人不符規格一事，事實上上訴人係由負責人親自出席系爭採購案之投標，且業已耗費相當人力、費用製作整合方案原型審查之軟體並進行相關設備之訪價等備標工作，開標當日上訴人廠商亦遵照規定攜帶測試用之筆記型電腦到場，僅因所攜光碟機臨時故障，當下雖請求被上訴人協助提供光碟機仍遭拒絕，因而無法進行軟體撰寫工作方導致被判定規格不符。倘若上訴人實未有投標之意思，何必耗費前揭之成本建置該系統，何必於規格標開標時請求被上訴人借于光碟機以完成審查？又上訴人係按照系爭採購案投標須知第1.2.1所載「……經核定使用統一發票者，應一併檢附申領統一發票購票證相關文件……」而為，且上訴人先前參與其他標案時，亦有招標機關要求檢附。被上訴人、申訴審議委員會雖認前揭投標須知1.2.1係針對「新設立且未屆第1期營業稅繳納期限者」，上訴人又已提出稅額申報書作為納稅證明，並無提出該統一發票購票證之必要；惟為避免被認定投標文件不符合規定，上訴人將投標須知所提及之文件皆予檢附自屬更為穩當之作法，被上訴人、申訴審議委員會以此認定此舉「有違常情」、「招標文件顯係同一人或同一廠商所為」，實屬過度推論。綜上，堪認被上訴人、申訴審議委員會僅以「上訴人廠商未通過規格標準、與另兩家廠商同時檢附統一發票購票證」即認定上訴人確實有政府採購法第48條第1項第2款「足以影響採購公正之違法或不當行為」之情事，顯與論理、經驗法則有違，亦未按行政程序法第36條對有利上訴人之情事予以同一注意，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷之認事用法自有不當，應予撤銷。
㈢按本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議之見解，工程
會按政府採購法第31條第2項第8款之「認定」係屬「法規命令」，則工程會89年函釋、104年令釋即屬此類「認定」而屬「法規命令」無疑，自應遵循行政程序法第157條第3項「刊登政府公報表新聞紙」後始生效力。惟工程會89年函釋則查無刊登於政府公報或新聞紙之紀錄。政府採購法第50條第1項第5款雖曾經工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函(因未遵行政程序法第157條第3項發布程序，業經本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議認定尚未發生效力)、工程會104年令釋認定為同法第31條第2項第8款之情形，姑且不論被上訴人於原處分及申訴審議判斷書中皆從未引用同法第50條第1項第5款，查該款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」同屬高度抽象之不確定法律概念，顯然亦未達足夠具體明確之程度，而與法規命令應具備之明確性原則有違。如允招標機關於招標後自行認定投標廠商是否符合該款後，再按工程會104年令釋產生同法第31條第2項第8款之認定效果，豈不就使招標機關可臨案自行決定是否追繳押標金，亦顯與法安定性及預見可能性原則不符。既然政府採購法第50條第1項第5款根本非同法第31條第2項第8款之情形，再去審酌上訴人是否有工程會91年函釋所示情形，亦已失其意義。縱認政府採購法第50條第1項第5款確業經工程會104年令釋之認定而生同法第31條第2項第8款之效果(假設語)，則上訴人是否符合同法第50條第1項第5款，仍應回歸該款之規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」按事證具體認定，而非一符合工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令（下稱工程會91年令釋，僅為解釋性行政規則)所示情形即屬成立，此參工程會94年7月14日工程企字第00000000000函即可知，工程會91年令釋所示情形並非當然與同法第50條第1項第5款相符，如無另外查證逕于認定、處置易致爭議或檢調單位之困擾。既然工程會91年令釋所示情形並非當然該當政府採購法第50條第1項第5款，又如何可能與同法第31條第2項第8款之「認定」效果應具備之明確性、預見可能性原則相符等語，求為判決撤銷申訴審議判斷關於不發還押標金部分、異議處理結果及原處分。
三、被上訴人則以：㈠因上訴人、泳江公司及吉錸公司三家廠商投標時，有工程會
95年函釋揭示之情形，是被上訴人依政府採購法第48條第1項第2款宣布系爭採購案廢標，確屬有據。於系爭採購案開標，被上訴人發現上訴人、泳江公司及吉錸公司三家廠商涉有不法情事包括：上訴人自備硬體，無法完成環境整備，無法執行驗證，驗證結果判定不合格；泳江公司報價1,700萬元，其押標金應為51萬元(報價3％)，但卻僅檢附50萬元，不符招標文件規定，報價無效；致僅有吉錸公司1家廠商合格。且由泳江公司、上訴人及吉錸公司三家廠商投遞之相關文件皆檢附少見之文件「財政部臺灣省北區國稅局營業人使用統一發票購票證」，對此被上訴人有所質疑，認為三家廠商恐有不法情事之可能，遂移請調查局偵辦。綜上，既然上訴人、泳江公司及吉錸公司三家廠商投標時，有工程會95年函釋揭示之情形，該當政府採購法第48條第1項第2款之要件，是此，被上訴人依政府採購法第31條2項第8款、系爭採購案投標須知第2.3.8條等之規定，予以追繳押標金，核屬有據。
㈡查本案上訴人既有政府採購法第48條第1項第2款、第50條第
1項第5款之情形，合於工程會89年函釋及104年令釋補充認定之情形，自於本件事實適用政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之類型有法律上關聯。至於原處分援引工程會91年令釋在於說明上訴人有政府採購法第50條第1項第5款之情形，進而適用政府採購法第31條第2項第8款規定，當於本件事實有法律上關聯。
㈢工程會89年函釋係於行政程序法90年1月1日施行前之函釋，
雖無行政程序法第157條規定適用，然已依中央法規標準法第13條規定經工程會依法發布生效。另工程會91年令釋及104年令釋業依行政程序法第157條規定發布生效。參本院105年度判字第577號判決意旨，工程會89年函釋業經工程會依法發布，已生效力，對89年發布生效後所生具體案件，均有適用。按行政程序法第157條規定，查工程會104年令釋係104年7月17日由工程會刊登於行政院公報發布，並修正投標須知範本辦理；另工程會91年令釋亦刊登於政府公報上，均已踐行行政程序法第157條之規定發布，確已生效。
㈣綜上，因上訴人、泳江公司及吉錸公司三家廠商投標時，有
工程會95年函釋揭示之情形，是被上訴人依政府採購法第48條第1項第2款宣布系爭採購案廢標。從而，被上訴人依政府採購法第31條2項第8款、系爭採購案投標須知第2.3.8條等之規定，不發還押標金予上訴人，於法有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件首要爭點厥為：對於廠商有政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」及第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件有重大異常關聯」之行為，是否有工程會89年1月19日函之適用？及上訴人、泳江公司及吉錸公司本件採購案投標所為，是否屬政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」？㈠本件應適用之法律及原審法院見解：
⒈工程會89年函釋為工程會本於政府採購法主管機關之立場
，基於同法第31條第2項第8款之授權，補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金之法令依據，且係通案認定，復為行政程序法90年1月1日施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函之餘地，該函業經工程會依法發布，自已生效，並無本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議之適用；另上開函釋並未區分「違法行為或不當行為」，解釋上並無排除「廠商有影響採購公正之不當行為」之意旨，因之如經發現「廠商有影響政府採購公正之不當行為」者，即符合政府採購法第48條第1項第2款規定，而得依政府採購法第31條第2項第8款規定，其繳納之押標金應不予發還等語，原審法院認並無違行政程序法規定，亦無違反本院前揭決議（參照本院106年度判字第124號判決意旨即採相同見解)。
⒉工程會95年函釋，與人民財產權利有關，經主管機關工程
會，以函令一般性認定其行為類型，即補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範，其性質與前述工程會89年函釋及104年令釋性質相同，核均屬法規命令性質，亦應敘明。
⒊政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定
有影響採購公正之『違反法令行為』者。」，而同法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法『或不當』行為」，兩者之文句並不相同。而工程會104年令釋雖未引用政府採購法第48條第1項第2款之全文，惟尚無有意排除「足以影響採購公正之『不當行為』」之意旨（參照本院106年度判字第124號判決意旨即採相同見解)。換言之，如有前揭工程會95年函釋所示之政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」，於工程會104年令釋明示可適用政府採購法第31條第2項第8款之法律效果，並無「再委任授權」，或「不明確」之情形。
⒋上訴人所引本院104年度判字第733號判決意旨，因該案招
標時100年間，且追繳押標金之處分則生在103年間，另涉及政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」是對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益（違法行為），該案機關引用工程會係於101年4月10日工程企字第10100102920號函等；核與本件工程會95年函釋如前述，乃指涉政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，則為3家以上合格廠商投標，而開標後有2家以上廠商因為⑴押標金不符合規定、⑵規格不符合規定、⑶刻意造成不合格標情事（即不當行為），致僅餘一家廠商符合招標文件規定之事由，並不相同。同時本件招標及原處分均在前開工程會104年令釋後，亦不相同。因此上訴人援用與本件違規事實、相關法規均不相同之本院104年度判字第733號判決，主張不發還押標金之原處分，因將廠商違反政府採購法第48條第1項第2款之情形，認定為政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，因不具體明確而違法云云，本不足採，應先敘明。
㈡事實概要欄記載及下列事實有兩造提出之下列證據附原審法院卷及原處分卷可查，自足認為真實。
⒈104年10月2日被上訴人辦理「數位化警監系統建置案」（
採購編號：TK04016P092)採購案（即系爭採購案）公開招標。系爭採購案採公開招標，分段開標，投標截止時間為104年10月15日上午9時。
⑴104年10月15日被上訴人進行第1階段開標（資格審查、
規格審查），計有上訴人、泳江科技有限公司（下稱泳江公司）及吉錸科技有限公司（下稱吉錸公司）3家廠商投標。第1階段資格標資格審查結果，3家廠商皆資格合格。其後，被上訴人人員將3家廠商規格文件攜回審查。
⑵104年10月27日下午1時10分，被上訴人辦理系爭採購案
第2階段開標，公布規格審查結果：因上訴人自備硬體，無法完成環境整備，無法執行驗證，驗證結果判定不合格。被上訴人當場詢問上訴人，針對規格文件不合格有無異議，上訴人負責人表示無異議。其餘兩家廠商泳江公司、吉錸公司規格審查合格。
⑶被上訴人進行報價文件審查，發現泳江公司僅提出50萬
元作為押標金，未達投標文件標價3％（泳江公司標價1,700萬，依規定押標金應為標會3％至少應逾51萬元），與系爭採購案規定不符，泳江公司報價無效，被上訴人遂判定泳江公司不合格。
⑷上訴人公司設立於92年12月12日，泳江公司設立於101
年10月24日，吉錸公司則於104年7月31日。而本件被上訴人再檢視3家投標廠商文件發現：①3家廠商竟均檢附一般廠商少見之文件「營業人使用統一發票購票證」。②上訴人、吉錸公司所附「營業人銷售與稅額申報書」所載，均委由同一人（宋玉玲）申報。被上訴人根據上揭系爭採購案審查結果，認定上訴人有工程會95年函釋第一點「押標金未附或不符合規定」第三點「資格、規格或價格文件未附或不符合規定」等函令規定事實，符合政府採購法第48條第1項第2款（「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」）及第50條第1項第7款規定情事，宣布系爭採購案廢標。
⒉104年12月7日被上訴人以陸後採招字第1040025145號函，
告知上訴人有政府採購法第31條2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」及系爭採購案投標須知2.3.8條規定，向上訴人追繳押標金525,000元（即原處分）。
⒊104年12月16日上訴人不服原處分，以璉字第000000000號
函向被上訴人提出異議，嗣104年12月31日被上訴人以陸後採招字第1040027277號函，通知上訴人維持原處分之異議處理結果。上訴人不服，遂循序提起行政訴訟。
㈢經查，本件系爭採購案關標時，上訴人因為自備電腦之光碟
機（上訴人自備硬體）無法運作，致無法完成環境整備及執行驗證，驗證結果判定不合格，本件另一投標者泳江公司報價1,700萬元，僅檢附押標金50萬元（未達報價3％），而為無效標。且上訴人、泳江公司均非屬「新設立且未屆第一期營業稅繳納期限」公司，無庸依招標公告1.2.1規定檢附「財政部臺灣省北區國稅局營業人使用統一發票購票證」，然上訴人與泳江公司與另一新設參與投標之吉錸公司均檢送「營業人使用統一發票購票證」，且查上訴人、吉錸公司所附「營業人銷售與稅額申報書」，又均委相同人（宋玉玲）申報等事實詳如上述，故系爭採購案有3家廠商參與投標，而其中泳江公司有「押標金未附或不符合規定」，上訴人則無法完成環境整備及執行驗證，而規格文件不符合規定，均被判定無效標，而僅餘吉錸公司一家廠商符合招標文件規定為有效標；而上訴人、泳江公司使用「營業人使用統一發票購票證」異常現象；因此被上訴人參照工程會95年函釋，認本件上訴人符合政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」即屬明確。再參照政府採購法第31條第2項第8款、工程會104年令釋（政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」包含有政府採購法第48條第1項第2款之「足以影響採購公正之違法行為者」情形），及系爭採購案投標須知第2.3.9.1條（第2.3.8、2.3.9附記及2.3.9.1）規定可知，本件上訴人有政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」，自可適用政府採購法第31條第2項第8款之法律效果，因此本件原處分命上訴人繳回已發還之押標金部分，核未違法。
⒈查上訴人再主張依前開事證無法證明上訴人及另二家廠商
本件投標行為，有違法政府採購法48條第1項第2款規定云云。
⒉經查上訴人主張因攜帶之電腦磁機故障，被上訴人不肯借
用設備云云，然參照系爭採購案招標文件（招標單第四頁
(18)投標及開標方式(1)……依附件3「驗證標準表」實施審查）及附件3驗證方式(三)，明確規範廠商自備項目包含二部筆記型電腦。本件上訴人所有之電腦光碟機無法使用，自符合無法完成環境整備及執行驗證，而規格文件不符合規定；況查審查當日上訴人代表人葉佳鑫對審查結果亦表示無異議如上述，因此上訴人於主張未有規格文件不符合規定之違規云云，與原審法院調查事證不符，不能採據。
⒊再按依系爭採購案投標須知第1.2條規定，本件投標廠商
上訴人及泳江公司，均不需檢附「使用統一發票購票證」，但皆與需提出之吉錸公司（按本件唯一符合投標資格者）均檢附「使用統一發票購票證」，且上訴人、吉錸公司所附「營業人銷售與稅額申報書」，均委由同一人即宋玉玲申報。因此被上訴人參酌上訴人、泳江公司（押標金應達標價3％）等，認上訴人等3家投標廠商恐有不法情事之可能，遂移請調查局偵辦。故被上訴人以上訴人、泳江公司及吉錸公司3家廠商投標時，有「押標金未附或不符合規定」、「資格、規格或價格文件未附或不符合規定」之情形，致僅有一家廠商符合前揭採購案招標文件，且3家廠商均檢附少見之文件「財政部臺灣省北區國稅局營業人使用統一發票購票證」，有「其他顯係同一人或同一廠商所為之情形」而有不法情形，符合政府採購法第48條第1項第2款，即工程會95函釋所示，僅餘一家廠商符合招標文件規定者，即足證明。據上，上訴人主張本件被上訴人無事證可以證明上訴人及另2家廠商本件投標行為，有違反政府採購法48條第1項第2款規定云云，與原審法院調查事證不符，不能採信。
㈣上訴人雖援用本院104年度判字第733號判決，主張符合政府
採購法第48條第1項第2款之法律效果僅規定僅為廢標，而原處分認定屬政府採購法第31條第2項第8款之法律效果而要求上訴人繳回押標金自屬違法云云，然上訴人援引之上開本院判決事實及適用之法律（工程會函）與本件均不相同，因此上訴人此部分主張本無理由。
㈤上訴人再主張工程會之相關函釋（本件工程會95年函釋、89
年函釋，及104年令釋），將政府採購法第48條第l項第2款之情形「認定」為該當同法第31條第2項第8款，但有不夠具體、明確標示出人民可得預見之行為類型，原處分據為本件追繳已發還上訴人之押標金，自有違法云云；然如前述，本件系爭採購案發生之事實均在上開函釋公告生效後，且投標須知亦明載上訴人等投標人負有查悉主管機關網站公告違反政府採購法第31條第2項第8款及等48條第l項第2款違法情事，上訴人主張相關函釋欠缺具體、明確性原則，故原處分違法云云，即無理由。原處分以上訴人等3家（公司）廠商所為之違法或不當行為，依工程會104年令釋明示可適用政府採購法第31條第2項第8款之法律效果，並無「再委任授權」，或「不明確」之情形，因此上訴人此部分主張，核無理由。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決雖認政府採購法第48條第1項第2款屬「空白構成要件
」，故可經工程會95年函釋一般性認定特定行為類型予以補充。惟所謂空白構成要件，係指立法者明確將法律之部分構成要件授權行政機關予以填補，惟政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」本身已係完整之構成要件，且文義中未有任何授權行政機關填補其要件之意；惟因該款內容並不具體、明確，故工程會為使招標機關易於認定事實、解釋法令，方以工程會95年函釋例示屬於該款適用範圍之情形，當屬行政程序法第159條第2項第2款之「解釋性行政規則」。原判決誤將工程會95年函釋認定為法規命令，進而認定該函所示內容得生政府採購法第31條第2項第8款之認定效力，當與司法院釋字第524號解釋意旨（不得以行政規則替代法規命令補充法律）相違，其適用法規自有不當。
㈡工程會104年令釋、89年函釋縱將政府採購法第48條第1項第
2款認定為該當同法第31條第2項第8款，此一抽象認定仍因不具體明確而不生該款「認定」之效力，原判決竟仍認此一認定有效，進而肯認原處分之合法性，自與明確性原則、法律安定性原則、人民預見可能性原則相違。
㈢本案雖發生於工程會104年令釋發布之後，與本院104年度判
字第733號判決（發生於工程會104年令釋發布之前）不同，惟此一事實層面上的差異，完全不影響其規範意旨於本案之可適用性。原判決僅因事實上之差異即稱該判決不得適用於本案，顯屬誤解。
㈣本案相關函釋縱皆公布於系爭標案發生之前，且列於系爭採
購須知之中，亦無解於工程會89年函釋、104年令釋將政府採購法第48條第1項第2款認定為同法第31條第2項第8款，因而與明確性原則、人民預見可能性原則相扞格之處。
㈤綜上所述，工程會89年函釋、104年令釋將政府採購法第48
條第1項第2款認定屬同法31條第2項第8款之情形，既因不符法律明確性、人民預見可能性原則而不生該款效力，原處分據此不發還上訴人之押標金自不合法；原判決誤認工程會95年函釋為法規命令，且認工程會104令釋前揭之認定未違明確性原則，進而肯認原處分之合法性，其適用法規自顯有不當等語。
六、本院按：㈠本案上訴爭點之確定：
⒈原因事實及被上訴人之認事用法部分：
⑴被上訴人針對上述採購案，先於104年10月15日為第1階
段之開標（資格及技術規格審查），確認參與競標之上訴人與泳江公司及吉錸公司等3家符合競標條件，得參與第2階段之開標。
⑵但被上訴人於104年10月27日為第2階段之開標時，因事
前發現下列事實，即為法律涵攝，認為前開參與競標之上訴人等3家公司，其等競標行為之具體內容，符合政府採購法第48條第1項第2款所定「足以影響採購公正之違法或不當行為」要件，及同法第50條第1項第5款之「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」要件，因此依法不予開標。
①上訴人所自備之硬體，無法完成環境整備，無法執行
驗證，驗證結果判定不合格，且上訴人對此結果無異議。又依被上訴人進行之報價文件審查，發現泳江公司僅提出50萬元作為押標金，未達投標文件標價3％（泳江公司標價1,700萬，依規定押標金應為標價3％至少應逾51萬元），與競標條件不符，故泳江公司報價無效。因此符合競標資格者，僅剩吉錸公司一家。
②上訴人公司設立於92年12月12日，泳江公司設立於10
1年10月24日，吉錸公司則於104年7月31日設立。而該3家廠商竟均檢附一般廠商少見之文件「營業人使用統一發票購票證」。且上訴人及吉錸公司所附「營業人銷售與稅額申報書」所載，均委由同一人（宋玉玲）申報。
③被上訴人之所以認為「具有上述事實，即符合政府採
購法第48條第1項第2款及同法第50條第1項第5款之構成要件，其法律涵攝過程中主要是引用「工程會95年函釋」，該函釋全文如下：
機關辦理採購，有3家以上合格廠商投標，開標後有2家以上廠商有下列情形之一，致僅餘一家廠商符合招標文件規定者。得依政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」處理：
一、押標金未附或不符合規定。
二、投標文件為空白文件、無關文件或標封內空無一物。
三、資格、規格或價格文件未附或不符合規定。
四、標價高於公告之預算或公告之底價。
五、其他疑似刻意造成不合格標之情形。⑶其後被上訴人再引用工程會89年函釋與工程會104年令
釋，基於以下之法律適用邏輯，認定上訴人參與此次競標所繳納之押標金，應依政府採購法第31條第2項第8款之規定，不予發還。而作成「不予發還本投標案押標金525,000元」之處分規制決定。
①首先確認「上訴人前開競標行為符合政府採購法第48
條第1項第2款及同法第50條第1項第5款所定構成要件」之前提法律狀態。
②接著針對政府採購法第31條第2項第8款所指「其他經
主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之規定內容，依本院104年4月14日104年度4月份第1次庭長法官聯席會議(一)之決議，認其規範屬性為「係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項）」，故具有「法規命令」之性質。
③而前開工程會89年函釋與工程會104年令釋即屬前開
決議所指之「法規命令」。該2則函釋或令釋之具體內容如下：
A.工程會89年函釋內容為：……如貴會發現3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不予發還或追繳。
B.工程會104年令釋內容為：機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」情形：
1.有政府採購法第48條第1項第2款之「足以影響採購公正之違法行為者」情形。
2.有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。
3.容許他人借用本人名義或證件參加投標。
4.廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一。
5.廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益。
④故依前開二項法規命令（即工程會89年函釋與工程會
104年令釋）之規定，上訴人符合政府採購法第48條第1項及同法第50條第1項第5款構成要件之競標行為，亦得定性為「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」。
⒉上訴人不服前開「不予發還本投標案押標金525,000元」
之處分規制決定，而提起行政爭訟，原判決駁回其訴，其理由已如前述，於此不再贅言，以下僅依前開法律適用之邏輯體系，說明上訴人指摘原處分違法之重點。
⑴因為原判決在理由欄曾認定「工程會95年函釋」之規範
屬性為「對政府採購法第48條第1項第2款規定內容予以具體化」之「法規命令」。上訴意旨因此強調「工程會95年函釋」屬行政程序法159條第2項之解釋性行政規則，而非法規命令云云。
⑵因為原判決將工程會89年函釋與工程會104年令釋定性
為「具體化」政府採購法第31條第2項第8款規定內容之法規命令。上訴意旨因此引用本院104年度判字第733號判決意旨，強調：
①前開二法規命令，雖有法規命令之「外形」，卻無法
規命令之「實質」。因為法規命令之規範功能是將授權母法之抽象概括規定予以「具體化」或「類型化」，使其更為明確（以降低國家機關之執法成本或人民之循法成本）。但前開工程會89年函釋與工程會104年令釋，卻將政府採購法第48條第1項第2款所定「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」之抽象規定，來補充或具體化抽象之授權母法規定（即政府採購法第31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」），等於是「以抽象來解抽象」，實質上根本不具「法規命令」之應有規範功能，因此該二函釋或令釋，從規範實質功能之角度言之，實非法規命令。
②原判決以「本案事實與本院104年度判字第733號判決
之原因事實不同（即工程會104年令釋有無發布之差異）」為由，而認本案無本院104年度判字第733號判決意旨之適用（因為本案之原因事實發生時，工程會104年令釋已發佈）。但是即使有工程會104年令釋之發布，該工程會104年令釋之規定內容，同樣將政府採購法第48條第1項第2款規定之競標行為，「具體化」為政府採購法第31條第2項第8款之行為。結果還是「以抽象來解抽象」，故工程會104年令釋即使形式上合法發布，但實質上仍非「法規命令」。
㈡本院對前開爭點之判斷：
⒈「工程會95年函釋」之規範定性（究為法規命令或行政規則），實與本案之勝負判斷無涉，理由如下：
⑴依前所述，本案之法律適用邏輯乃是：「如果上訴人之
競標行為，經過『法律涵攝』結果，符合政府採購法第48條第1項第2款規定或同法第50條第1項第5款規定之構成要件，則經過法規命令（指工程會89年函釋或工程會104年令釋）對政府採購法第31條第2項第8款規定內容之補充或具體化（類型化）結果，進而『論斷』該競標行為亦符合政府採購法第31條第2項第8款之構成要件」。其中後半部之「論斷」法律操作，純屬法律解釋議題，並無事實認定與法律涵攝存在。
⑵而前開「工程會95年函釋」，不管其規範屬性是法規命
令，抑或行政規則，但就規範功能而言，均是在「將客觀事實對政府採購法第48條第1項第2款規定或同法第50條第1項第5款之法定要件為法律涵攝過程中之支援，降低行政機關之事實認識或法律判斷成本，而與前述後半部之「論斷」法律操作無涉。
⑶事實上在本案中，即使沒有前開「工程會95年函釋」，
依原判決所認定之前述客觀事實（見原判決書第15頁至第17頁），可「輕而易舉」地將該客觀事實「涵攝」至政府採購法第50條第1項第5款所定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之要件中（即3家競標之廠商，有2家廠商刻意讓自身不符競標資格，且該3家廠商又有關連性等情。但原判決對此「涵攝」過程漏而不論，反而強調該客觀事實「可涵攝至政府採購法第48條第1項第2款規定」云云，完全忽視本院104年度判字第733號判決有關「法規命令在實質面所應有如何內容」議題，所揭示之規範意旨，尚非妥適）。
⑷被上訴人後續復引用工程會89年函釋與工程會104年令
釋等法規命令，進而在法律層次上論斷「上訴人行為符合政府採購法第31條第2項第8款所定之構成要件」。則該被上訴人論斷是否「違法」，即取決於工程會89年函釋與工程會104年令釋等法規命令是否具備「法規命令」之形式與實質要件。其中形式要件之要求，為本院104年4月14日104年度4月份第1次庭長法官聯席會議(一)之決議所強調；實質要件則為本院104年度判字第733號判決所強調。而以上議題方為決定本案勝負之核心，該等核心爭點均與「工程會95年函釋」之規範定性無涉，此點有必要先予敘明。
⒉而「工程會104年令釋」既符合本院前開決議所要求之「
法規命令」形式要件（此點上訴人也未爭執），令釋內容將政府採購法第50條第1項第5款規定之行為「具體化」為政府採購法第31條第2項第8款所指之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，符合本院104年度判字第733號判決意旨所指之「具體明確」標準。是以唯一有待本院依職權進一步探究之法律議題，僅為「該法規命令（工程會104年令釋）所具體化之類型，是否在母法之授權範圍內」一事。而本院基於下述二點理由，認為該法規命令將政府採購法第50條第1項第5款所定之行為類型，「具體化」為母法所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，至少就本案而言，並無逾越母法之授權範圍，故該法規命令實為處理本案之適格法規命令。
⑴首先必須指明：本院前開104年度4月份第1次庭長法官
聯席會議(一)決議之法律問題設題事實，即是針對「將政府採購法第50條第1項第5款規定之行為，『具體化』為政府採購法第31條第2項第8款所定行為類型之一」之法規命令，而就該法規命令之形式生效要件，是否以「刊登政府公報或新聞紙」為必要一事進行討論。則由其設題事實即可推知，依本院現行實務見解，認為「政府採購法第50條第1項第5款所規定之行為，得納入政府採購法第31條第2項第8款所定行為之類型中」，故該決議討論之法規命令（即工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函）在實質上並無違反法規命令所需具備之實質要件（所以只討論形式要件議題）。
⑵再者依本案客觀事實所示，本件標案僅有上訴人與泳江
公司、吉錸公司等3家公司競標，當該3家公司之競標行為存在「投標文件內容有重大異常關聯」之情況時，整個標案之採購公正性即受立即之影響。此與「標案有多家公司（至少要有6家公司）參與競標，縱令其中3家公司有重大異常關聯，但僅該有重大異常關聯之3家公司不得參與該標案之競標，其餘多家公司（至少3家公司）仍可參與競標」之情形不盡相同。換言之，本院認為：工程會104年令釋將符合政府採購法第50條第1項第5款之行為，解為同法第31條第2項第8款所指行為之下位類型，從通案之角度言之，恐有過度一般化之疑慮（至於應如何進行限縮，則與本案爭訟之勝負判斷無涉，本院在此勿庸表示法律見解），不過針對本件個案事實而言，尚無不合。
⒊本案當事人與泳江公司、吉錸公司間之競標行為既然符合
政府採購法第50條第1項第5款所定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之構成要件，則被上訴人透過「工程會104年令釋」之法律適用，對上訴人為「不發還押標金」之規制決定，於法即無違誤。至於上訴意旨所言各節，及原判決之理由論述，依循本院前揭爭點判斷體系，均非可採，爰再補充說明如下：
⑴上訴意旨對本院104年度判字第733號判決意旨之理解是
正確的，原判決此部分之論駁實與本院前開判決之規範意旨有違，其法律意見尚有違誤。
⑵但原判決沒有論述，上訴人也未論駁，卻為本院認為重
要之法律適用議題則是「雖然工程會104年度令釋之法規命令，不應將政府採購法第48條第1項第2款所定之抽象行為類型，『具體化』為母法所指抽象行為之下位類型（因為這等於以抽象解抽象，而不具法規命令之實質規範功能）。但是該法規命令將政府採購法第50條第1項第5款之行為類型，解為母法所指抽象行為之下位類型，既符合本院104年度判字第733號判決就法規命令實質面所要求之『具體明確』標準相符。而且針對本案事實而言，該類型具體化過程也沒有逾越母法授權範圍，故得為處理本案之適格法規範」。原判決顯然忽視此部分之法律觀點，又誤解本院104年度判字第733號判決之規範意旨，其理由論述自非妥適。
⑶而以上部分之法律適用，既與事實認定無涉，本院自得依已明確之客觀事實，依職權而為法律判斷。
㈢總結以上所述，原判決雖然其理由構成有諸多遺漏及矛盾之
處，但最終判斷結論尚屬合法，仍應維持。上訴論旨指摘原判決之終局判斷結論違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 11 月 10 日
書記官 陳 建 邦