最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第742號上 訴 人 張清滄訴訟代理人 林怡廷 律師被 上訴 人 財政部國有財產署南區分署代 表 人 黃莉莉訴訟代理人 何旭苓 律師上列當事人間請求讓售國有土地事件，上訴人對於中華民國105年8月10日高雄高等行政法院105年度訴字第71號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國104年8月12日依行政院64年10月14日臺64院人政肆字第16271號函頒之中央各機關學校提供國有土地興建公教住宅作業要點（下稱系爭作業要點，已於68年3月1日廢止）規定，向被上訴人申購坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（重測前為高雄市○○區○○○段○○○○○○○號，下稱系爭土地），經被上訴人以104年8月24日台財產南處字第10400148530號函（下稱原處分）否准。上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理，提起行政訴訟，為原審法院以105年度訴字第71號判決（下稱原判決）駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭土地原屬同段119-10地號土地（下稱119-10地號土地）之一部，63年間，訴外人即改制前臺灣省政府交通處高雄港務局（101年改制為臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司，下稱高雄港務局）向臺灣省交通處陳報有關輔建住宅案時，將119-10地號土地列入擬予出售土地清冊，因該地屬國有土地，須經被上訴人同意始可出售，高雄港務局乃函請被上訴人撤銷撥用119-10地號土地，並依公告地價讓售，經財政部報請行政院將該地之所有權移轉予高雄港務局，其地價按補償產價時當期公告現值計算，惟未獲同意。高雄港務局再陳報臺灣省政府交通處層轉行政院，請求核准撤銷撥用前開土地之同時改辦讓售。65年3月15日被上訴人函知高雄港務局其申請撤銷撥用119-10地號及同段119-7、119-9地號等土地案，業經行政院核准。高雄港務局乃自119-10地號土地分割出系爭土地，並函請被上訴人依系爭作業要點第4點規定，以公告現值計價讓售，讓售前准予先行使用。經被上訴人函復同意合併同段119-21、119-30地號土地使用，並經高雄市政府核復同意併用。是系爭土地確已列入高雄港務局「65年度輔助職員貸款興建住宅計畫」（下稱系爭輔建計畫），上訴人自得依當時有效之系爭作業要點，以系爭土地之公告現值計價承購。㈡上訴人具參加系爭輔建計畫之資格，因信賴高雄港務局所訂系爭輔建計畫，與高雄港務局簽訂興建住宅之借款契約，並自67年1月起興建房屋（下稱系爭房屋），陸續申請核發使用執照、建築改良物所有權狀，故上訴人得主張信賴保護原則。被上訴人竟稱高雄港務局未將系爭土地列入計畫，無適用系爭作業要點之公告現值計價，並命上訴人以每坪新臺幣（下同）13,000元承購，又無視前准許上訴人使用系爭土地之事實，主張上訴人無權占有，訴請拆屋還地、給付使用補償金，並聲請法院查封系爭房屋，顯已違背信賴保護原則及誠信原則，故意侵害上訴人財產權及名譽權，致上訴人受有相當於300萬元之非財產上損害，爰依行政訴訟法第7條、國家賠償法第2條第2項、同法第5條準用民法第195條第1項前段，請求被上訴人賠償300萬元等語。並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被上訴人對於上訴人104年8月12日之申請，應作成准予依土地公告現值之價格，申購坐落高雄市○○區○○段691地號土地所有權應有部分4分之1之行政處分。㈢被上訴人應給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠上訴人之請求顯係要求被上訴人應就其依系爭作業要點所訂土地價格計算方式讓售系爭土地所為之要約，承諾同意出售系爭土地予上訴人，此讓售國有土地之行為，依司法院釋字第448號解釋意旨，應循民事訴訟程序解決，而非公法行為。且基於私法締約自由原則及實務判決通見，被上訴人有審酌及決定之權限，得自行決定是否為承諾之意思表示，並不負有應與申購人訂立買賣契約，讓售國有土地之義務。㈡被上訴人前係依高雄港務局66年9月29日66高港產一字第25397號函，認定系爭土地並未列入該局之輔建住宅計畫。然被上訴人仍按當時適用之「公有畸零地處理原則」第8條規定，通知上訴人按市價繳納地價承購，因上訴人對該等價格有爭議，逾期未繳款，被上訴人乃註銷上訴人之申購案，方導致現況系爭土地仍屬被上訴人經管之國有土地，其上有上訴人及其他人之建物之現況。是以，縱嗣後高雄港務局於102年7、8月間函復系爭土地係由119-10地號分割轉載，然因先前未獲核定讓售，且系爭作業要點業於68年間廢止，被上訴人僅能依國有財產法相關規定辦理，上訴人請求被上訴人依已廢止之行政命令讓售系爭土地，顯然無理。㈢本件爭議肇因於高雄港務局辦理65年輔建計畫時，尚未取得系爭土地之權利，即擅自將系爭土地劃入輔建計畫之職宅用地範圍內並逕行興建住宅，導致上訴人需以較輔建計畫內之土地售價更高之價格購買系爭土地，此乃高雄港務局辦理輔建計畫時之行政疏失所致，且因上訴人及其他土地使用人未同意承買，被上訴人訴請渠等拆屋還地暨給付使用補償金之訴（即臺灣高雄地方法院84年度訴字第2233號）即係本於系爭土地管理人之地位所為之正當權利行使，上訴人如因申購系爭土地而受有任何損害或精神上損失，應向高雄港務局提出損害賠償等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠依系爭作業要點規定，興建公教住宅，應先報請行政院核定，其用地之變更、取得，係由經管單位及興建單位與國有財產局接洽辦理，惟其並未賦予人民有直接向國有財產局請求讓售土地之公法上請求權。㈡高雄港務局於65年間辦理興建系爭輔建住宅1百多戶，其中坐落高雄市○○○段省有土地，該局固已報奉臺灣省政府核准讓售，然坐落○○○段119-7、119-9、119-10地號之國有土地3筆，因尚在辦理取得程序而未辦理讓售，故未列入輔建戶數表列土地計算，此觀「高雄港務局輔助職員貸款建宅請撥售公地計畫輔建戶數表」附記第4點規定即明。另依高雄港務局66年9月29日66高港產一字第25397號函、國有財產局77年4月29日台財產二字第77004483號函、財政部85年8月14日台財產二第00000000號函(查復書)、監察院85年8月30日(85)院台壹戊字第09245號函、高雄港務局96年2月7日高港財產字笫0000000000號函所載，核其過程，與上訴人提出之高雄港務局96年2月7日高港財產字第0960002068號函所述情節亦無相違，足見系爭土地不符系爭作業要點第4點規定之讓售範圍。本件上訴人請求被上訴人讓售系爭土地係以系爭作業要點第4點為依據，惟上訴人並無直接向被上訴人請求讓售之公法上請求權，復不符系爭作業要點第4點規定，上訴人依該規定請求被上訴人依當時公告現值讓售系爭土地，即非可採。㈢依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償或其他財產給付，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決。本件上訴人所提前述課予義務訴訟，既無理由，應予駁回，則上訴人合併請求被上訴人賠償其因未獲依系爭作業要點承購系爭土地之損害300萬元及法定遲延利息，即失所據，應併予駁回。故原處分否准上訴人依系爭作業要點規定請求讓售系爭土地之請求，並無違誤。訴願決定不予受理，雖有未洽，惟駁回之結論並無二致，仍應予以維持，上訴人訴請撤銷，並請求被上訴人對於上訴人104年8月12日之申請，應作成准予依土地公告現值之價格，申購系爭土地所有權應有部分4分之1之行政處分，及被上訴人應給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回等語，資為其論據。
五、上訴意旨略謂：㈠系爭土地已列入系爭輔建計畫範圍內，本於依法行政及平等原則，被上訴人受理上訴人申請依系爭作業要點讓售系爭土地時，即應就同為系爭輔建計畫內之系爭土地作成與其他建宅土地相同之處分，亦即依系爭作業要點之內容讓售予上訴人。原判決未察，逕認上訴人無請求讓售之公法上請求權，應適用系爭作業要點而未適用，並牴觸司法院釋字第469號解釋理由書所揭示之保護規範理論，顯有判決不適用法規之違誤。㈡高雄市○○區○○○段119-7、119-9、119-10地號等3筆國有土地已列入系爭計畫內，且未列入計算及未列入輔建計畫係屬二事，衡諸常情需已列入輔建計畫內始有後續辦理讓售之可能。再依高雄港務局66年9月29日66高港產一字第25397號函說明三、四，可知系爭土地係由同段119-10地號分割而出，上開3筆國有土地已列入系爭計畫內，則系爭土地亦屬系爭計畫範圍內，上開函文雖謂系爭土地無法納入原計畫，惟其文義係指五塊厝段119-10地號核定在前，系爭土地分割在後，當然無法納入原計畫範圍內，且該函文亦於主旨表示請被上訴人接管並從速辦理讓售，足證系爭土地已確實納入系爭輔建計畫範圍內。原判決僅以「高雄港務局輔助職員貸款建宅請撥售公地計畫輔建戶數表」附記第4點認定系爭土地未列入系爭計畫，未說明理由，顯有判決不備理由之違法。㈢上訴人於原審提出財政部國有財產局臺灣南區辦事處65年3月15日台財產南㈢字第2298號函、高雄港務局88年3月31日88高港人三字第06438號函，足證系爭土地為系爭輔建計畫建宅用地之一部，原判決對上開函文內容未加以審查，亦未說明何以不採之理由，有應調查而未調查證據及判決不備理由之違背法令情形等語。並聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，發回原審法院。
六、本院查：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。
上開規定所稱「依法申請之案件」，係指法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權。人民依此規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為要件。
而所謂「法令」，係指申請時現存有效之法令，自屬當然。倘對非屬「依法申請之案件」提起課予義務訴訟，即屬不符合法定要件，且其情形無從補正，應予以駁回之。
㈡次按系爭作業要點係經行政院64年10月14日臺64院人政肆字
第16271號函訂頒，歷經66年6月14日、66年7月1日修正，嗣68年3月1日行政院訂頒「中央各機關學校國有眷舍房地處理作業要點」時，已同時廢止系爭作業要點。查本件係上訴人於104年8月12日依據系爭作業要點第4點規定，向被上訴人申請讓售系爭土地，因未獲准許，乃循序提起課予義務訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，判命被上訴人對於上訴人104年8月12日之申請，應作成准予依土地公告現值之價格，申購系爭土地所有權4分之1之行政處分（即訴之聲明第1、2項部分），並依行政訴訟法第7條、國家賠償法第2條第2項等規定，合併請求被上訴人賠償300萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（即訴之聲明第3項部分）等情，乃原審依法認定之事實。然系爭作業要點既已於68年間廢止，於上訴人提出本件申請時（104年8月12日）並非現存有效之法令，則上訴人依業已廢止之系爭作業要點第4點規定提出本件申請，稽之前揭規定與說明，即難認屬「依法」申請之案件。上訴人就非屬人民「依法申請之案件」提起課予義務訴訟，乃不符合法定要件，且其情形無從補正，此部分訴訟（訴之聲明第1、2項部分），應予駁回。
㈢末按行政訟法第7條固規定提起行政訴訟，得於同一程序中
，合併請求損害賠償或其他財產上給付。惟「……當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」業經本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。本件上訴人依國家賠償法規定合併請求損害賠償部分（訴之聲明第3項部分），係附帶於前開課予義務訴訟而提起，該課予義務訴訟既因不合法而駁回，即已無據以與損害賠償訴訟連結之行政訴訟存在，且因其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，應與前開課予義務訴訟一併駁回。原審法院予以駁回，結論並無違誤，應予維持。上訴意旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 莊 子 誼