最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第745號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 柯文哲訴訟代理人 俞旺程
孫蕙慈被 上訴 人 梁峻豪上列當事人間藥師法事件，上訴人對於中華民國105年9月22日臺北高等行政法院105年度訴字第551號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人係臺北市吉林盛康藥局之負責藥師，其於民國103年3月15日提供民眾持慢性病連續處方箋至該藥局領藥即送贈品之資訊，及同年4月30日贈送衛生紙贈品予領藥民眾等情，涉不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑，案經臺北市藥師公會接獲民眾提供違規資料予以檢舉，經該會查證屬實，以該行為違反藥師法第21條第6款之規定，移付懲戒【原判決載為「被上訴人係臺北市吉林盛康藥局之負責藥師，於102年9月至103年11月間（原處分、覆審決議書均未載明其行為期間），以贈送衛生紙贈品與領藥民眾，涉不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑……」，並誤載本件係由上訴人所屬衛生局移付懲戒】。經上訴人藥師懲戒委員會以104年1月20日府衛食藥字第10430547000號懲戒決議書決定：「處梁峻豪藥師停業1個月」（下稱原決議）。被上訴人不服，提出覆審，遭覆審決議駁回，續提行政訴訟，為原審法院105年度訴字第551號判決「覆審決議及懲戒決議（即原處分）均撤銷」（下稱原判決）。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：藥學倫理規範第47條規定所謂「藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物」，應指以誇大不實之廣告內容或顯不相當之對價，欺罔病患或消費，使其陷於錯誤或誘使其持處方箋至被上訴人之藥局調劑，有此行為者，始堪稱該當上開規定情形。被上訴人於藥局開幕期間，對於加入會員且消費紀錄累積到新臺幣2,000元者予以贈送店內所販賣之衛生紙贈品，作為促銷，並非對每個消費者都有送贈品，更非故意以此做為吸引不特定病患持慢箋至藥局領藥之宣傳手法。此行為不涉及以誇大不實廣告或不正當之方法招徠病患或促銷藥物，且因慢性處方箋係醫師所開立，藥局僅能依照處方箋所載內容給藥，無法為其他促銷藥物之行為。況贈品價值僅值區區數十元，實屬微不足道，不致使市場淪入所謂惡性競爭之局面。同時對於前來領藥之病患而言，被上訴人依照處方箋內容親自調劑並秉持專業詳細說明其使用方法，應盡之專業藥師義務完整履行未有懈怠，並無所謂侵蝕原應對病患完整履行之給付義務之情事。藥師法第21條第6款、第7款及中華民國藥師公會全國聯合會（下稱藥師公會全國聯合會）所訂「藥學倫理規範」第47條，其旨在避免藥師以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物，以保障大眾之權益。本件懲戒決議書固臚列藥師法相關規定，然其據以認定被上訴人違反相關法律規定之理由，卻未加以清楚說明，更未能說明其涵攝之過程，僅以被上訴人贈送衛生紙贈品予領藥民眾，涉及不當招徠行為，並未說明被上訴人客觀上之行為究竟如何該當於構成要件、主觀上是否係出於故意，顯有迴避行政機關在正當法律程序要求下之說明理由義務。退萬步言，縱認被上訴人有上述應付懲戒之理由，對被上訴人處以停業1個月之懲戒處分，已剝奪被上訴人憲法上所保障之工作權，嚴重影響被上訴人之生計。被上訴人僅係對持慢性處方箋前來調劑並加入會員之病患給予贈品，仍有資格之限制，並非全面發放，更非利用報章、雜誌、電視廣告或網路等媒體，大肆對不特定人為廣告招攬之行為，當不致造成所謂「淪入惡性競爭之虞」，所為應屬輕微。上訴人理當先給予被上訴人行政指導，於被上訴人不聽從時，再考慮適用同條第1款規定，予以被上訴人警告之處分，上訴人遽為嚴重影響被上訴人生計之停業1個月懲戒處分，有違比例原則等語。並聲明：撤銷覆審決議及原決議。
三、上訴人則以：依衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署102年7月31日FDA藥字第1028903724號函釋（下稱102年7月31日函釋)，藥局以送贈品之方式，不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑行為，該當藥師法第21條第6款規定「違反藥學倫理規範者」之違規情節，得依法移送懲戒。被上訴人以贈送衛生紙贈品予領藥民眾，不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑，案經臺北市藥師公會及上訴人所屬衛生局查獲屬實，其執行業務違背藥學倫理，違反藥師法第21條第6款規定，洵堪認定。又藥學倫理規範係由改制前行政院衛生署（現為衛福部）於99年6月14日衛署醫字第0990204140號函請藥師公會全國聯合會訂定，經該署年99年8月24日衛署醫字第0990204195號函同意備查，並由藥師公會全國聯合會轉告所屬會員確實遵循。被上訴人既有以贈送衛生紙贈品與領藥民眾為手段，招徠民眾持處方箋至該藥局調劑之行為，且經多次勸導仍未見改善，其違失情節顯已違反藥學倫理規範，且情節重大，上訴人懲戒委員會依藥師法第9條第1項、第21條第6款規定及藥學倫理規範第47條規定處以停業1個月之懲戒處分並無失當等語，資為抗辯，並求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原判決撤銷覆審決議及原決議，係以：上訴人以被上訴人違反藥師公會全國聯合會訂定之藥學倫理規範第47條規定而為處罰，然藥師法並無如律師法第15條第2項之授權藥師公會訂定藥學倫理規範之明文，藥學倫理規範非藥師法授權訂定之法規，僅為藥師公會內部參考文件，不具法規命令性質。且「停業處分」為行政罰法所定之行政罰，行政罰須遵守「處罰法定主義」，亦即法律訂定行政機關可對人民為裁罰之處分，其構成要件及法律效果必須明確。原處分據以處罰被上訴人之衛福部食品藥物管理署102年7月31日函釋，係將藥師法所未規定授權訂定之藥學倫理規範充當法律，誤以命令為補充規定之授權，不具法規效力。上訴人依上開函釋，適用藥學倫理規範第47條及藥師法第21條，裁處被上訴人「停業1個月」，對被上訴人以藥師身分執行業務之營業非無影響，屬對人民權利之限制，應為法律保留事項，其處罰之構成要件及法律效果顯然未由法律定之，如以命令為之者，亦應有法律明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨，原處分依無法律明確授權之藥學倫理規範第47條規定，作為處罰被上訴人之法律原因，違反法律保留原則（授權明確性），並與行政罰法第4條處罰法定主義有違，被上訴人訴請撤銷原決議及覆審決議為有理由等語，資為其論據。
五、上訴意旨略以：改制前行政院衛生署為使藥師公會自主管理公會成員，乃以99年6月14日衛署醫字第0990204140號函請藥師公會全國聯合會訂定藥學倫理規範，該會訂定上開規範後於99年7月13日函送各縣市藥師公會轉知所屬會員，經改制前行政院衛生署99年8月24日衛署醫字第0990204195號函同意備查在案，並請藥師公會全國聯合會轉告所屬會員確實遵循。藥學倫理規範第47條規定：「藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。」被上訴人加入所在地藥師公會，自當遵守其公會會員自律規範。藥師法第21條係參照醫師法等相關法例，訂定藥師移送懲戒事由，比照醫師法第25條第4款規定之醫師執行業務有違背醫學倫理之「醫師倫理」，係由中華民國醫師公會全國聯合會會員代表大會訂定，而由藥師公會全國聯合會訂定藥學倫理規範，其中第47條規定，應認符合司法院釋字第432號、第545號解釋「並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認」意旨。原判決逕認藥學倫理規範不具法規命令性質，進而撤銷原決議及覆審決議，有違司法院前揭解釋意旨，其判決當然違背法令等語。並聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
六、本院查：㈠按「藥師有下列情事之一者，由藥師公會或主管機關移付懲
戒：……六、違反藥學倫理規範者。……」「藥師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業1個月以上1年以下。四、廢止執業執照。五、廢止藥師證書。」藥師法第21條第6款、第21條之1第1項定有明文。前開藥師法第21條係於96年3月21日修正公布，為配合該條修正，並同時增訂第21條之1，其立法理由分別載以「參照醫師法等相關法例，爰以訂定藥師移送懲戒事由」、「參酌醫師法懲戒制度之規定，爰訂定藥師懲戒之方式，以配合第21條之規定。」可知上開立法係在要求藥師對其專業倫理之遵守，如有違反，可由藥師公會或主管機關移付懲戒，並依其情節予以不同方式之懲戒處分。又專業倫理係由特定領域之專業人士基於長期累積之共識形塑而成，為該領域專業人士普遍共同認知之道德規範，無待條文表現，若行諸於文者，僅係具體化其內涵，以供個人價值與專業倫理發生衝突時之取捨標準。而關於藥師之倫理準則，藥師公會全國聯合會訂有「藥學倫理規範」，並檢送各直轄市及縣（市）公會轉知所屬會員，俾供全體藥師共同遵循而據以自律。該藥學倫理規範於前言即已明示「……藥師除了提供病患安全用藥與藥物諮詢外，專業的藥事服務品質，必須加上良好的社會藥學基礎與社會倫理規範，方能讓用藥品質達到最佳境界。藥師的責任除了病患用藥品質之確保外，尚需面對社會和個人的責任。為了維護藥師之專業形象與執業尊嚴，爰依國家賦予藥師職責訂定本規範，做為藥師於服務時之基本倫理準則，全體藥師應共同遵行。」其第6章「藥師與紀律」第47條則明定：「藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。」經核上開規範業經改制前行政院衛生署99年8月24日衛署醫字第0990204195號函同意備查，並轉知各直轄市及縣（市）公會以供全體藥師共同遵循，是藥師法第21條第6款所定「違反藥學倫理規範」之懲戒事由，揆其意義尚非難以理解，且為受規範之藥師所得預見，並可經由司法審查加以確定，尚難謂與法律明確性原則相違（司法院釋字第521、545、659、702號解釋參照）。衛福部食品藥物管理署102年7月31日函釋謂：「……二、查『藥師法』第21條第6款及第7款規定：『藥師有下列情事之一者，由藥師公會或主管機關移付懲戒……六、違反藥學倫理規範者。……』；又中華民國藥師公會全國聯合會所訂『藥學倫理規範』第47條規定：『藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。』……四、爰今若有調劑處方者係以贈品方式招徠病患，顯有導致淪入惡性競爭之虞，肇生變相以贈品侵蝕前揭原應對病患完整履行之給付義務。……倘認有該當違反藥學倫理規範或其他業務上不正當行為者，得依藥師法第21條規定辦理。」即係本諸前揭意旨就藥師法第21條第6款所為之闡釋。
㈡次按「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分
：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照……或其他限制或禁止為一定行為之處分。」固為行政罰法第2條第1款所明定。惟觀諸同法第1條之立法理由：「……本法所稱之行政罰，係指行政秩序罰而言，不包括『行政刑罰』及『執行罰』在內。至『懲戒罰』與『行政罰』之性質有別，懲戒罰著重於某一職業內部秩序之維護，故行政罰之規定非全然適用於懲戒罰，從而行政罰法應無納入懲戒罰之必要。另懲戒內容如兼具行政法上義務違反之制裁與內部秩序之維護目的，則是否具有行政秩序罰性質，而屬本法第2條之範疇，應由其立法目的、淵源等分別考量……」可知，懲戒罰之作用係著重於某一職業內部秩序之維護，與行政秩序罰（行政罰）在對於違反行政法義務者之制裁有別，必由其立法目的、淵源等考量結果，可認懲戒內容兼具行政法上義務違反之制裁與內部秩序之維護目的，而有行政秩序罰性質者，始有行政罰法規定之適用。經查，本件原決議係以被上訴人執行藥師業務，明知為違反藥學倫理規範之事項，竟以贈送贈品之不當方式招徠民眾持處方箋至執業藥局調劑，其行為違反藥師法第21條第6款規定，經移付懲戒，而依同法第21條之1第3款，對被上訴人為停業1個月之懲戒處分，此觀原決議事實欄及理由三之記載即明。逎原判決未察「違反藥學倫理規範者」乃藥師法第21條第6款所明定之懲戒事由，與法律明確性原則無違，復未敘明藥師法第21條第6款所定懲戒內容，究係如何兼具行政法上義務違反之制裁與內部秩序維護之目的，而有行政秩序罰性質，即逕以藥師公會全國聯合會訂定之藥學倫理規範，非母法（藥師法）授權訂定之法規，僅屬藥師公會內部參考文件，不具法規命令性質，原決議依據藥學倫理規範第47條規定，作為處罰被上訴人之法律原因，違反授權明確性原則，以之作為限制人民權利之依據，亦違反法律保留原則，並與行政罰法第4條之處罰法定主義有違，且原決議據以處罰被上訴人之衛福部食品藥物管理署102年7月31日函釋，係將藥師公會全國聯合會訂定之藥學倫理規範充當法律，誤以命令為補充規定之授權為由，遽認原決議於法有違，覆審決議未予糾正亦有未合，而將覆審決議及原決議均撤銷，容有判決不備理由及判決不適用法規或適用不當之違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，應認有理由，並因本件相關事實暨被上訴人於原審主張原決議未說明被上訴人客觀上之行為究竟如何該當於構成要件、主觀上是否係出於故意，以及對被上訴人處以停業1個月之懲戒處分違反比例原則等節，均未據原審法院調查審認，事實尚有未明，本院無從自行判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院，更為適法之裁判。又依卷附上訴人所屬衛生局104年2月12日北市衛食藥字第10430555501號函記載，原決議處以停業1個月，停業期間為104年5月1日至104年5月31日止（原處分卷第58頁至第59頁），則原決議是否已執行完畢而無回復原狀可能，於訴訟類型有無影響，案經發回後，應併予查明審究。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 莊 子 誼