最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第712號上 訴 人 黎明柔訴訟代理人 陳守煌 律師被 上訴 人 國防部代 表 人 馮世寬
送達代收人 林義傑訴訟代理人 徐克銘 律師上列當事人間撫卹事件，上訴人對於中華民國105年12月1日臺北高等行政法院105年度訴字第1090號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人之祖父即海軍一級上將黎玉璽於民國92年2月19日亡故，經被上訴人以92年2月24日隋玟字第0920001971號傷亡通報令核定因病死亡，給卹12年，年撫金依軍人撫卹條例第4條第1項規定，審定撫卹授益人為黎玉璽之配偶黎哈君奇及其子黎昌意，並由黎昌意代表領受。嗣黎昌意於93年1月31日病故，遂改由黎哈君奇領受，惟黎哈君奇亦於99年3月3日死亡，經改制前被上訴人所屬後備司令部留守業務處以100年4月26日國後留撫字第1000002623號書函註銷黎哈君奇撫卹受領權（下稱「註銷書函」）。嗣上訴人以黎玉璽孫女之身分，於104年2月12日向被上訴人請求領受其餘尚未發放100年起至104年2月止之4年撫卹金，被上訴人以104年3月16日國人勤務字第1040004088號函告以無法遞延次一順序遺族領受（下稱「前處分」）。上訴人不服，提起訴願，經行政院104年9月10日院臺訴字第1040143616號訴願決定將前處分撤銷，由被上訴人於2個月內另為適法之處分（下稱「前訴願決定」）。被上訴人審酌後，以105年1月5日國人勤務字第1050000063號函否准上訴人之請求（下稱「原處分」）。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審判決駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，原處分及訴願決定均撤銷。
二、上訴人起訴主張略以：㈠上訴人係依行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟，依同法第
8條第2項規定併為請求被上訴人給付撫卹金，並無規避訴願前置主義。
㈡依本院84年度判字第2220號判決意旨，受撫卹權利是否存在
應以亡故者亡故時之法令為斷，上訴人於祖父黎玉璽死亡時為第二順序領受撫卹金之遺族，且被上訴人92年2月24日隋玟字第0920001971號令核定黎昌意、黎哈君奇為撫卹受益人，並無明文限定僅該二人具領受撫卹金遺族身分。
㈢司法院釋字第430號、第455號解釋及本院102年度判字第381
號判決意旨，均認軍人為廣義之公務員，軍人撫卹條例是公務人員撫卹法之特別法，就特別法中未規定之部分應回歸普通法適用。且由軍人撫卹條例80年及85年修法之立法理由可知，解釋及運用軍人撫卹條例時，應採取「平衡軍公教待遇一致原則」，現行公務人員之撫卹既可遞延至下一順序遺族繼續領卹，對於軍人之撫卹，基於平等原則，亦應與公務人員一致，得適用銓敘部89年1月18日退四字第0000000號函釋（下稱「89年1月18日函釋」），得遞延至下一順序遺族繼續領卹。況公務人員撫卹法第8條於99年7月修正（100年1月1日施行），修正前體例與軍人撫卹條例相同，是黎玉璽及原領受人黎哈君奇，均於99年7月前過世，基於平等原則，應可適用。
㈣軍人撫卹條例38年公布施行後，先後多次修正以擴大遺族範
圍；就該條例第4條體系解釋及照護遺族目的而言，其放寬具領受撫卹金遺族身分者之範圍，並非以軍人死亡時，限於軍人撫卹條例第4條較前款項之具有「領受權」者才是具領受撫卹金遺族身分，其餘較後款項遺族之「領受權及遺族身分」均被剝奪。參以該條例第4條於91年修法時之立法理由謂：「由於撫卹受益人領受撫卹金前，須依法定程序申請，是以，政府給與遺族撫卹金時，實際上賦予遺族之權利包含『申請』權及『領受』權二種，為求明確，爰將現行條文『撫卹權利』修正為『領受權』以資明確」，可見軍人撫卹條例第4條第2項及同條例施行細則第3條規定，皆係針對「領受權」順序為規定，而非「劃定領受撫卹金遺族範圍」之規範。另軍人撫卹條例施行細則第3條規定，除適用於一次撫卹時，對於按年撫卹金亦應有其適用。再由軍人撫卹條例第11條、第13條、第15條、第33條規定可知，各期年撫卹金依法係屬獨立請求權，因按年撫卹金係按年發放，屆期始能請求領受，當可請求領受時，同一順序無人領受，自可由次一順序遺族領受，被上訴人於重為處分中說明銓敘部89年1月18日函釋僅適用於公務人員，殊無理由。上訴人屬軍人撫卹條例第4條第1項第2款之遺族（孫子女），且同條例第4條第1項第1款之遺族均已亡故，造成第4條第1項第1款所定遺族喪失領受權，故上訴人依同條例第4條第2項後段「因拋棄或法定事由喪失領受權時，由其餘遺族領受之」及同條例施行細則第3條之規定，取得「領受權」。
㈤訴願決定及原處分剝奪上訴人依軍人撫卹條例第4條第1項第
2款之受益撫卹金資格及可領受撫卹金之遺族身分，增加法律所無之限制，違反憲法第15條財產權保障及第23條法律保留原則。況被上訴人核定12年撫卹期間時，未曾告知遺族，如果第一順序遺族死亡，第二順序以後之遺族已被剝奪及消滅領受權；或遺族選定由第一順序遺族領受撫卹金時，其餘順序遺族均被剝奪及消滅領受權。上訴人基於對政府機關核定行為及核定期間之信賴，相信遺族可領取12年期間之撫卹，主張信賴保護原則，請求被上訴人續發遺族尚未領受期間之撫卹金予上訴人領受。
㈥依前訴願決定意旨，軍人撫卹條例第4條應包含有可遞延次
順序遺族領受，原處分認定銓敘部89年1月18日函釋所示，移轉撫卹領受權之對象僅適用於公務人員，而不及於軍人，違反前訴願決定及訴願法第96條規定等語。並先位提起課予義務訴訟，聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵被上訴人應依上訴人申請作成對上訴人給付國防部聯合後勤司令部註銷黎哈君奇之受領權至滿12年撫卹金未領部分及遲延利息之行政處分。備位提起撤銷訴訟及合併一般給付訴訟，聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵被上訴人應依上訴人申請對上訴人給付國防部聯合後勤司令部註銷黎哈君奇之受領權至滿12年撫卹金未領部分及遲延利息。
三、被上訴人答辯略以：㈠撫卹金之請領，須先經被上訴人以行政處分核定得領受撫卹
金之遺族身分等相關程序後，方得請領。是以，上訴人於本件訴之聲明二，請求被上訴人應給付聯合後勤司令部註銷黎哈君奇之受領權至滿12年撫卹未領部分及遲延利息，應先提起課予義務訴訟，請求被上訴人作成該特定之行政處分，詎其逕提一般給付訴訟，起訴程序於法未合。
㈡依軍人撫卹條例第3條、第4條、同條例施行細則第3條、本
院91年度判字第354號判決、原審98年度訴字第2568號裁定及98年度訴字第511號判決意旨，軍人死亡者，其領受撫卹金之遺族範圍應以其死亡時定之，而得享有領受撫卹金之權利。又衡諸軍人撫卹條例第29條規定，並參照本院91年度判字第354號判決、93年度裁字第1047號裁定、原審98年度訴字第511號判決及被上訴人99年5月5日國力規劃字第0990001513號令意旨，撫卹權為一身專屬權，不得讓與或繼承。加以，軍人撫卹條例第4條及同條例施行細則第3條並無領卹期間內遞延次一順序遺族領受撫卹金之規定。本件黎玉璽死亡時，尚有配偶黎哈君奇及其子黎昌意，其等二人依軍人撫卹條例第4條規定，為第一順序之領受撫卹金遺族，上訴人係黎玉璽之孫女，僅為第二順序，是黎玉璽死亡時，具有領受撫卹金遺族身分者僅有黎哈君奇及黎昌意，上訴人則不屬之，原處分依軍人撫卹條例為適法解釋，並無增加法律所無之限制。
㈢依原審98年度訴字第949號判決意旨，可知軍人與公務人員
分屬不同任職系統，且經立法院分別制定「軍人撫卹條例」及「公務人員撫卹法」，足見立法者有意就不同事務為不同處理。況銓敘部89年1月18日函釋所據以解釋之公務人員撫卹法第8條第2項已有修正，且銓敘部104年3月11日部退四字第1043945958號函（下稱「104年3月11日函釋」）亦作出新的解釋，故銓敘部89年1月18日函釋已不宜援用。
㈣軍人撫卹制度乃基於軍人之特殊貢獻而對於具有一定身分關
係者給予特別恩惠，屬給付行政，為低密度法律保留，且有關軍人死亡時領受撫卹遺族之對象，已規範於軍人撫卹條例第3條及第4條，要難謂違反法律保留原則。
㈤依司法院釋字第525號解釋及本院102年度判字第436號、102
年度判字第113號、95年度判字第1394號判決意旨，被上訴人未有足使上訴人信賴得以次順序領受撫卹金之行政行為，故上訴人未具有信賴基礎；上訴人未有另外積極為財產支出等行為之信賴表現，故無信賴保護原則之適用。
㈥撫卹金之核發，乃因被上訴人依法作成核給撫卹金之處分而
發生，且該撫卹金與私法上債務人所負金錢債務之性質有別，故上訴人無從適用或類推適用民法有關遲延利息之相關規定，一併請求被上訴人給付遲延利息等語，並聲明：駁回上訴人在第一審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於先位聲明之課予義務訴訟部分：
1.91年12月27日軍人撫卹條例第4條修正理由載明：「由於撫卹受益人領受撫卹金前，須依法定程序申請。是以政府給與遺族撫卹金時，實際上賦予遺族之權利包含申請權及領受權二種」，故遺族申請時，被上訴人有審查權。又依本院91年度判字第354號判決意旨，軍人撫卹金之核發，應依撫卹事實發生當時之軍人撫卹條例辦理，而領受撫卹金之遺族身分，則依申領當時之事實狀態認定之。上訴人之祖父黎玉璽於92年2月19日亡故，被上訴人依軍人撫卹條例第3條規定，以92年2月24日隋玟字第0920001971號傷亡通報令核定因病死亡，給卹12年，並依同條例第4條第1項規定，審定由上訴人之祖母黎哈君奇及上訴人之父黎昌意為受領權人，並由黎昌意代表領受。嗣黎昌意於93年1月31日病故，改由黎哈君奇領受，上訴人於黎玉璽亡故及黎昌意亡故時，均無系爭撫卹金之領受權。
2.觀諸軍人撫卹條例有關領受撫卹金之遺族順序修正歷程，其規定用語由最初之「無同一順序遺族者，依次移轉於其餘順序遺族受領」修正為「同一順序……由其餘遺族領受」；參酌同條例第29條規定、本院89年度判字第144號判決、91年度判字第354號判決、93年度裁字第1047號裁定意旨可知，依軍人撫卹條例核發撫卹金，乃因軍人對國家之特殊貢獻而由國家給予之特別恩惠，為一身專屬權，不得讓與或繼承；足見軍人撫卹條例第4條明定遺族之撫卹金領受順序，於經前順位遺族領受者，後順位之遺族即無領受權，且非可於領卹期間內，因前一順序原領受人亡故，而依序遞延至次一順序遺族領受。故軍人撫卹條例施行細則第3條「本條例第4條第1項第1款至第3款遺族之撫卹金領受權，同一順序無人領受時，由次一順序遺族領受。」係指撫卹事實發生時，先前順序之遺族無人領受時，由次一順序遺族領受，要非於撫卹事實發生時，已確定之領受人亡故後，亦得由次一順序遺族依序遞延領受。至於軍人撫卹條例第33條規定係指可得確定之領受人之申請撫卹金之權利，以及已確定之領受人請領各期撫卹金之權利，均分別自其請求權可行使時起算，因5年間不行使而消滅，核與軍人死亡時，領受撫卹金之遺族，依同條例第4條規定之順序，即已確定無涉。另依前揭規定認定上訴人於黎玉璽亡故及黎昌意亡故時，均無系爭撫卹金之領受權，乃對於軍人撫卹條例相關規定之解釋，核與法律保留原則無違。
3.依司法院釋字第455號、第555號解釋意旨，可知軍人僅為「廣義」之公務人員，而非依公務人員任用法規定所任用之公務人員。軍職人員與公務人員核屬不同任職系統；有關於軍人待遇、撫卹等規定亦另有別於公務人員之規定，故上訴人主張應比照適用公務人員相關法令及解釋函令規定，委不足取。況銓敘部104年3月11日函釋認其89年1月18日函釋就公務人員撫卹法第8條及同法施行細則第13條所為之解釋，與公務人員撫卹法之立法本意相違，難認銓敘部89年1月18日函釋意旨仍有參酌餘地。
4.上訴人既未有依法請領撫卹金之權利，且被上訴人亦未作出任何足以引起上訴人信賴之行政處分或其他行政行為，即無信賴基礎存在，而上訴人亦未有任何信賴表現行為，上訴人要無以其一己之期待及願望落空，而主張有信賴保護原則之適用。
5.從而，上訴人既無請求被上訴人准予遞延領受之請求權，上訴人主張其於祖母黎哈君奇99年3月3日亡故後，得依軍人撫卹條例第4條第2項及同條例施行細則第3條規定取得領受權，於104年2月12日向被上訴人請求領受其餘尚未發放之撫卹金，洵屬無據，被上訴人否准上訴人之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
㈡關於備位聲明之撤銷訴訟合併一般給付訴訟部分：
系爭撫卹金之合法領受人黎昌意及黎哈君奇先後於93年1月31日及99年3月3日亡故，黎玉璽已無軍人撫卹條例第4條第1項所定「父母、配偶、子女」等第一順位遺族，改制前被上訴人所屬後備司令部留守業務處乃註銷黎哈君奇之領受權。
又上訴人訴訟代理人於原審準備程序中自承上訴人於黎哈君奇之領受權被註銷時即已知悉。苟上訴人認為其依軍人撫卹條例第4條第2項及同條例施行細則第3條規定之遞延領受尚未領取之撫卹金之領受權受到侵害，應依訴願法第14條第2項規定，於「知悉」註銷處分時起30日內，對該註銷處分提起訴願及撤銷訴訟，詎上訴人未對前揭註銷處分提起訴願，卻於註銷處分規制效力仍繼續存在中，規避應於法定不變期間對註銷處分提起撤銷訴訟之規定，對被上訴人否准上訴人另行具文請求之處分，提起本件訴訟，即有未合。從而，本件前提之撤銷訴訟既於法不合，則上訴人依行政訴訟法第8條第2項規定併為請求之給付即失其附麗。
㈢綜上，上訴人先位聲明之課予義務訴訟，因上訴人無遞延領
受系爭撫卹金之權利，被上訴人原處分予以否准，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；上訴人備位聲明所提撤銷訴訟併為一般金錢給付請求部分，因原註銷黎哈君奇領受權之處分效力仍然存續，具有形式確定力，且本件程序標的之原處分，非撤銷訴訟得以尋求救濟之對象，上訴人備位聲明之請求，欠缺權利保護之要件，亦無理由，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在第一審之訴。
五、上訴意旨除重申起訴意旨外，另略謂：㈠上訴人為黎玉璽之孫女，其以第二順序得領受撫卹金之遺族
身分，向被上訴人陳情續領其先祖母黎哈君奇被註銷領受權至滿12年撫卹金未領部分時，被上訴人逕以處分告知無法遞延次一順序遺族領受予以駁回，惟未移送國防部後備指揮部核定，原判決未將該處分撤銷，有不適用軍人撫卹條例施行細則第2條規定之違法，且未說明不必移送之理由，亦有判決不備理由之違法。
㈡領卹遺族於給卹期間內死亡喪失領受權時，嗣後之各期撫卹
金既可改由同一順序尚存遺族繼續領受，如同一順序無人領受時，理應得遞延由次一順序遺族領受，方與擴大照顧遺族之意旨相符。又年撫卹金係按年發放，屆期始能請求領受，當可請求領受時，同一順序無人領受，自可由次一順序遺族領受，故軍人撫卹條例施行細則第3條規定，不應限於一次撫卹時方得適用。是以，一次撫卹給與及年撫卹金給與方式之差別，在於一次撫卹金之領受權及領受權之順序應以「軍人死亡時」認定，而年撫卹金之領受權及領受權之順序應以「申領時」認定。本件既已核定撫卹期間12年，於黎昌意、黎哈君奇之第一順序領受權人死亡喪失領受權時，被上訴人尚有4年撫卹金尚未發放，上訴人為黎玉璽之遺族，依年撫卹金之特性及軍人撫卹條例第4條第1項第2款、第2項後段及同條例施行細則第3條規定，應具有領受權限。原判決認「軍人撫卹條例第4條規定，業已明定遺族之撫卹金領受順序，既經前順位遺族領受者，後順位之遺族即無領受權，且非可於領卹期間內，因前一順序原領受人亡故，而依序遞延至次一順序遺族領受。」顯違反軍人撫卹條例第4條及同條例施行細則第3條規定，亦與本院88年度判字第157號判決所揭示之軍人撫卹實務一貫之見解相反。
㈢軍人屬廣義之公務人員，依本院102年度判字第381號判決意
旨，得適用銓敘部89年1月18日函釋，於同一順位無人領受時，可依序遞延至下一順位領卹，始符平等原則。又銓敘部89年1月18日函釋尚未遭廢止，而公務人員撫卹法有關遞延領受規定亦無修正，且本件撫卹事件中申請繼續領受遺族尚未領取之年撫卹金係在銓敘部104年3月11日函釋之前，自無銓敘部104年3月11日函釋之適用。況依99年7月28日修訂之公務人員撫卹法第8條第2項但書、99年11月17日增訂同法施行細則第14條第1項第2款、106年6月27日立法院制定尚待施行之公務人員退休資遣撫卹法第62條第3項、第6項、第63條第1項規定可知，立法者對於遺族撫卹之立法本意為第一順序之領受者死亡、拋棄或因法定事由喪失領受權者，由其子女代位領受之，且第一順序之月撫卹金額領受人於領受期間內死亡者，應依一次退休金之標準，計算一次撫卹金，減除已領月撫卹金金額後，補發其餘額，並依序由次一順序遺族平均領受，以落實保護遺族之旨，銓敘部89年1月18日函釋就公務人員撫卹法第8條及同法施行細則第13條解釋，與立法者對於遺族撫卹之立法本意相同。原判決認本件無參酌銓敘部89年1月18日函釋之餘地，有適用平等原則不當及不適用軍公教待遇一致之立法意旨之違法。
㈣原判決第8頁第1行參照本院91年度判字第354號判決，認領
受撫卹金之遺族身分，依申領當時之事實狀態認定，嗣於第9頁第15至16行認定領受撫卹金遺族之時點為軍人死亡時，其對於「領受撫卹金之遺族」認定時點之理由，前後矛盾。
㈤改制前被上訴人所屬後備司令部留守業務處註銷書函根本未
通知或送達上訴人，是上訴人無從「知悉」該書函。又依原審準備程序筆錄記載「（法官）原告何時知悉祖母受領權遭註銷？（原告訴訟代理人）被註銷時知道」可知，上訴人僅知「祖母受領權遭註銷」之事實，而非知悉上開註銷書函，迺原判決認上訴人知悉上開書函，其認定事實有未依卷證資料之判決理由矛盾之違法。
六、本院經核原判決之結論，並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠關於先位聲明之課予義務訴訟部分：
1.按38年1月7日制定公布之軍人撫卹條例，就「受領卹金之遺族順序」，係分別規定於第12條及第13條：「受領卹金之遺族，依左列順序定之：一、父母。二、妻子女，但妻以未再婚，女以未出嫁者為限。三、父母及妻子女俱無者，給其祖父母及孫。四、祖父母及孫俱無者，給其未成年之胞弟妹，但妹以未出嫁者為限。」及「（第1項）同一順序之遺族有數人者，所領卹金計口均分，前條第1款、第2款遺族並存者，所領卹金計口均分……。（第2項）遺族因本條例所定事由喪失領卹權時，其應領卹金勻給其他同一順序之遺族，無同一順序遺族者，依次移轉於其餘順序遺族受領。」嗣於56年5月11日修正公布軍人撫卹條例時，將「領受撫卹金之遺族順序」合併規定於第17條：「（第1項）領受撫卹金之遺族，依左列順序定之：一、父母、配偶、子女。但配偶以未再婚，女以未出嫁者為限。
二、祖父母及孫。但孫女以未出嫁者為限。三、未成年或已成年而殘廢不能謀生之胞兄弟姊妹。但姊妹以未出嫁者為限。（第2項）前項遺族，同一順序有數人時，得計口均分；如願放棄或因法定事由喪失撫卹權利時，由其餘遺族領受之。」80年3月27日修正公布軍人撫卹條例時，第17條第2項並未修正；85年10月2日修正公布軍人撫卹條例時，則將原第17條規定移列至第4條，其第2項規定僅作文字修正為：「前項遺族，同一順序有數人無法協議時，其撫卹金應平均領受；因拋棄或法定事由喪失撫卹權利時，由其餘遺族領受之。」並未變更其實質內容；嗣先後於91年12月27日、98年6月3日、100年4月13日及105年5月11日修正公布之軍人撫卹條例，其第4條第2項規定均未修正。
觀諸上開軍人撫卹條例之制定及其歷次修法歷程可知，38年1月7日制定公布之軍人撫卹條例第13條第2項，雖明定遺族因法定事由喪失領卹權時，其應領卹金勻給其他同一順序之遺族，無同一順序遺族者，則依次移轉於其餘順序遺族受領；惟嗣後修正時，既已將「無同一順序遺族者，依次移轉於其餘順序遺族受領」之規定刪除，顯見立法者已明示領受撫卹金之遺族，經依法定順序確定後，除因拋棄或法定事由喪失領受權，而得由「同一順序」之其餘遺族領受者外，並無依序遞延至次一順序遺族領受之餘地。是行為時軍人撫卹條例施行細則第3條規定：「本條例第4條第1項第1款至第3款遺族之撫卹金領受權，同一順序無人領受時，由次一順序遺族領受。」自應於母法規定意旨之範圍內，解釋為於撫卹事實發生時，前順序之遺族無人領受時，由次一順序遺族領受，而非指於撫卹事實發生時，已確定之領受遺族均亡故者，得由次一順序遺族依序遞延領受之意。至於本院88年度判字第157號判決之個案事實，因係適用38年1月7日制定公布之軍人撫卹條例第13條第2項「無同一順序遺族者，依次移轉於其餘順序遺族受領」之規定，與本件應適用91年12月27日修正公布之軍人撫卹條例第4條第2項規定之情形有別，自不得據以比附援引。是上訴人仍執前詞，主張領卹遺族於給卹期間內死亡喪失領受權時，嗣後之各期撫卹金既可改由同一順序尚存遺族繼續領受，如同一順序無人領受時，理應遞延由次一順序遺族領受，且年撫卹金係按年發放，屆期始能請求領受，當可請求領受時，同一順序無人領受，自可由次一順序遺族領受，故軍人撫卹條例施行細則第3條規定，不應限於一次撫卹時方得適用，原判決認「軍人撫卹條例第4條規定，業已明定遺族之撫卹金領受順序，既經前順位遺族領受者，後順位之遺族即無領受權，且非可於領卹期間內，因前一順序原領受人亡故，而依序遞延至次一順序遺族領受」，違反軍人撫卹條例第4條及同條例施行細則第3條規定，亦與本院88年度判字第157號判決所揭示之軍人撫卹實務一貫之見解相反云云，核屬歧異之法律上見解，洵不足採。
2.原判決業已敘明：本件上訴人之祖父黎玉璽於92年2月19日亡故，被上訴人依軍人撫卹條例第3條規定，以92年2月24日隋玟字第0920001971號傷亡通報令核定因病死亡，給卹12年，並依同條例第4條第1項規定，審定由上訴人之祖母黎哈君奇及上訴人之父黎昌意為年撫卹金受領權人，並由黎昌意代表領受，嗣黎昌意於93年1月31日病故，遂改由黎哈君奇領受，惟黎哈君奇亦於99年3月3日死亡，經改制前被上訴人所屬後備司令部留守業務處以註銷書函註銷黎哈君奇撫卹受領權，由於上訴人於黎玉璽亡故時，並無系爭撫卹金之領受權，是上訴人於104年2月12日向被上訴人請求領受其餘尚未發放100年起至104年2月止之4年撫卹金，經被上訴人以原處分予以否准，並經訴願決定予以維持，均無不合，因將上訴人先位聲明之課予義務訴訟予以駁回等情，揆諸前揭規定及說明，經核於法尚無違誤。至於原判決關於「……軍人撫卹金之核發，應依撫卹事實發生當時之軍人撫卹條例辦理，而領受撫卹金之遺族身分，則依申領當時之事實狀態認定之……」與「至於軍人撫卹條例第33條規定……核與軍人死亡時，領受撫卹金之遺族，依同條例第4條規定之順序，即已確定無涉……」之論述，雖未盡一致，惟與判決結果不生影響，仍應予維持。是上訴人主張原判決第8頁第1行參照本院91年度判字第354號判決，認領受撫卹金之遺族身分，依申領當時之事實狀態認定，嗣於第9頁第15至16行認定領受撫卹金遺族之時點為軍人死亡時，其對於「領受撫卹金之遺族」之認定時點，前後矛盾，應予廢棄云云，洵無足採。
3.次按軍人撫卹條例第3條第1項規定：「軍人傷亡應予撫卹者，除本條例另有規定外，由國防部發給撫卹令及撫卹金。」同條例施行細則第2條則規定：「本條例第3條第1項所定之撫卹令發給作業，由國防部委任國防部後備指揮部（以下簡稱後備指揮部）辦理。」可知，被上訴人為發給「撫卹令」及「撫卹金」之法定權責機關，並經由發布施行細則第2條規定，將「撫卹令」發給作業委任其所屬後備指揮部辦理，惟其委任事項並不包括「撫卹金」之核發，故被上訴人受理上訴人本件申請後，依其權責予以否准，自於法相合。上訴人主張其向被上訴人陳情續領其先祖母黎哈君奇被註銷領受權至滿12年撫卹金未領部分時，被上訴人逕以處分告知無法遞延次一順序遺族領受予以駁回，惟未移送國防部後備指揮部核定，原判決未將該處分撤銷，有不適用軍人撫卹條例施行細則第2條規定之違法，且未說明不必移送之理由，亦有判決不備理由之違法云云，核無足採。
4.又按基於平等原則，相同之事物，應為相同之處理；不同之事物，則應依其特性，為不同之處理。依司法院釋字第455號、第555號解釋意旨，可知軍人雖為「廣義」之公務人員，惟非屬公務人員撫卹法所定依公務人員任用法律任用並經銓敘審定之公務人員，且軍職人員與（文職）公務人員核屬不同任職系統，依據軍人撫卹條例第4條第2項規定之立法歷程，可知立法者已有意為有別於公務人員之撫卹規定，是106年8月9日制定公布之公務人員退休資遣撫卹法第62條第3項、第6項、第63條第1項規定，非但尚未施行（107年7月1日始施行），且對於公務人員撫卹法第4條第2項規定之解釋適用尚不生影響。故上訴人主張依99年7月28日修訂之公務人員撫卹法第8條第2項但書、99年11月17日增訂同法施行細則第14條第1項第2款、106年6月27日立法院制定尚待施行之公務人員退休資遣撫卹法第62條第3項、第6項、第63條第1項規定可知，立法者對於遺族撫卹之立法本意為第一順序之領受者死亡、拋棄或因法定事由喪失領受權者，由其子女代位領受之，且第一順序之月撫卹金額領受人於領受期間內死亡者，應依一次退休金之標準，計算一次撫卹金，減除已領月撫卹金金額後，補發其餘額，並依序由次一順序遺族平均領受，以落實保護遺族之旨，銓敘部89年1月18日函釋就公務人員撫卹法第8條及同法施行細則第13條解釋，與立法者對於遺族撫卹之立法本意相同，軍人撫卹得否遞延由次一順序遺族領受，應比照適用公務人員撫卹法及89年1月18日函釋云云，委不足取。
5.況如行政機關違法行使公權力，致使人民因而獲得利益，因該利益非法律所應保護之利益，故其他人民不得要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。銓敘部89年1月18日函釋雖謂：「原核定領受權人，如於給卹期限內死亡或拋棄或因法定事由喪失領受權時，嗣後之各期撫卹金應依該法第8條第2項規定，由同一順序之其餘遺族領受之，或同一順序無人領受時，依同法施行細則第13條規定，由次一順序遺族領受。」惟銓敘部嗣以104年3月11日函釋略以：「審酌撫卹制度本係以依法審定之遺族為照護對象，是撫卹案一經審定後，得領受撫卹金之遺族範圍及撫卹金分配比例即已確定，故原審定遺族如皆因拋棄或因法定事由而喪失撫卹金領受權，法定照護對象既已不存在，公法上之法律關係應即消滅。是本部現行依前開89年1月18日函釋規定，辦理移轉撫卹金領受權之作法，即有違撫卹法立法本意之虞，因此，本部除正研究將該函釋予以停止適用外，為符合法令適用之明確性，並將研議修正公務人員撫卹法令規定，以為因應。」足徵銓敘部89年1月18日函釋就公務人員撫卹法第8條及公務人員撫卹法施行細則第13條所為之解釋，亦經銓敘部認定有違公務人員撫卹法之立法本意，上訴人自無主張不法之平等，而要求適用銓敘部89年1月18日函釋之餘地。
上訴人主張銓敘部89年1月18日函釋尚未遭廢止，而公務人員撫卹法有關遞延領受規定亦無修正，且本件上訴人申請繼續領受遺族尚未領取之年撫卹金係在銓敘部104年3月11日函釋之前，自無銓敘部104年3月11日函釋之適用，原判決認本件無參酌銓敘部89年1月18日函釋之餘地，有適用平等原則不當及不適用軍公教待遇一致之立法意旨之違法云云，亦不足採。
6.至於本院102年度判字第381號判決之個案事實，則係於立法者未於公務人員撫卹法第3條明定僅限於「自然死亡」者之遺族，始得請領撫卹之情形下，參酌軍人撫卹條例第8條第3項「軍人服現役期間自殺致死亡者，以因病死亡辦理撫卹」之規定意旨，基於平等原則，將公務人員罹患不治之重症，經醫師診斷預知僅有短期之存活期限，因無法忍受身心之煎熬而自殺死亡之情形，亦得比照軍人以因病死亡辦理撫卹之情形，其與本件立法者業已於軍人撫卹條例修正時有意刪除「無同一順序遺族者，依次移轉於其餘順序遺族受領」之情形，亦屬有別，自仍不得據以比附援引。上訴人主張依本院102年度判字第381號判決意旨，得適用銓敘部89年1月18日函釋，於同一順位無人領受時，可依序遞延至下一順位領卹，始符平等原則云云，殊無足採。
㈡關於備位聲明之撤銷訴訟合併一般給付訴訟部分：
1.按人民請求行政機關核發對其有利之行政處分，遭到否准，而認為其權益受到違法損害，依法提起行政訴訟時，原則上應提起請求行政機關作成其所申請行政處分之課予義務訴訟，而非僅提起請求撤銷行政機關否准其申請處分之訴訟，否則即使勝訴，因撤銷行政機關否准其申請之行政處分，並不相當於命行政機關作成其所申請之行政處分，原告請求法院保護其權利之目的，亦無法在一次訴訟中實現，而屬學說上所謂「孤立之撤銷訴訟」，應認其欠缺權利保護要件，即無訴之利益，而應駁回原告之訴。本件上訴人向被上訴人申請領受其餘尚未發放100年起至104年2月止之4年撫卹金，經被上訴人以原處分予以否准，則上訴人循序提起行政訴訟時，即應提起請求被上訴人作成其所申請行政處分之課予義務訴訟，而非僅提起請求撤銷被上訴人否准其申請之撤銷訴訟。是上訴人先位聲明提起之課予義務訴訟，其訴訟類型之選擇，固無違誤，惟其備位聲明提起之撤銷訴訟，則欠缺權利保護必要，原判決據以予以駁回，核無違誤。至於原判決關於上訴人訴訟代理人於原審準備程序中自承上訴人於黎哈君奇之領受權被註銷時即已知悉，苟上訴人認為其依軍人撫卹條例第4條第2項及同條例施行細則第3條規定之遞延領受尚未領取之撫卹金之領受權受到侵害，應於「知悉」註銷處分時起30日內，對該註銷處分提起訴願及撤銷訴訟，詎上訴人未對前揭註銷處分提起訴願，卻於註銷處分規制效力仍繼續存在中，規避應於法定不變期間對註銷處分提起撤銷訴訟之規定，對被上訴人否准上訴人另行具文請求之處分，提起本件訴訟，即有未合等情之論述，固有未洽，惟其應駁回上訴人所提撤銷訴訟之結論，則無二致，仍應予維持。上訴人主張註銷書函根本未通知或送達上訴人，是上訴人無從「知悉」該書函，且上訴人僅知「祖母受領權遭註銷」之事實，而非知悉上開註銷書函，迺原判決認上訴人知悉上開書函，其認定事實有未依卷證資料之判決理由矛盾之違法，應予廢棄云云，尚難憑採。
2.次按行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故依行政訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。本件依91年12月27日修正公布軍人撫卹條例第4條之修正理由：「由於撫卹受益人領受撫卹金前，須依法定程序申請。是以，政府給與遺族撫卹金時，實際上賦予遺族之權利包含『申請』權及『領受』權二種，為求明確，爰將原條文『撫卹權利』修正為『領受權』以資明確」等語，可知，撫卹金之發給，須先經被上訴人針對遺族之申請予以審定後，該遺族始確定取得撫卹金之領受權，而得請求被上訴人所屬後備指揮部發給撫卹金。本件上訴人向被上訴人申請領受其餘尚未發放100年起至104年2月止之4年撫卹金，既經被上訴人以原處分予以否准，則上訴人備位聲明逕行提起一般給付訴訟，請求被上訴人應依上訴人申請對上訴人給付國防部聯合後勤司令部註銷黎哈君奇之受領權至滿12年撫卹金未領部分及遲延利息，即屬無據，原判決併予駁回，亦無不合，自應予維持。
㈢綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決駁回上訴人在原
審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 程 怡 怡法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 張 玉 純