最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1446號抗 告 人 中國石油化學工業開發股份有限公司代 表 人 林克銘訴訟代理人 謝文欽 律師
李珮禎 律師曾至楷 律師上列抗告人因與相對人經濟部間聲請假處分事件，對於中華民國106年5月17日臺北高等行政法院106年度全字第11號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人在原審法院，針對相對人經濟部於民國106年1月13日作成、以「經授中字第10633020030號函」表徵、規制內容為「許可美商普萊克斯公司（下稱美商普氏公司）得於『經許可後』三個月內召集中普氣體材料股份有限公司（下稱中普公司）股東臨時會，討論『變更中普公司章程』、『全面改選中普公司董事及監察人』議案」之許可處分（下稱「本案許可處分」）合法性行政爭訟案，在該本案繫屬於訴願階段時，依行政訴訟法第298條第1項規定聲請假處分，請求原審法院為「命相對人於本案許可處分行政爭訟終結確定前，不得作成准許美商普氏公司依106年2月21日股東臨時會決議結論，申請辦理中普公司董監事之變更登記」之保全假處分諭知（此點業經抗告人在原審法院調查時予以確認，見原審卷第370頁至第374頁之調查筆錄記載）。但遭原審法院予以駁回。茲將抗告人主張之保全理由與原裁定駁回其聲請之理由，分述如下：
㈠抗告人在原審主張之保全理由：
⒈原因事實部分之主張：
⑴中普公司係抗告人與美商普氏公司於87年11月18日合資
設立，由抗告人持股49％，美商普氏公司持股51％。雙方並簽有合資契約，依合資契約第5.2條之約定，中普公司設有董事7席，其中4席由美商普氏公司指派，3席由中國石化公司指派，董事長由抗告人指派。
⑵中普公司於102年1月30日召開董事會，全體出席董事決
議選任由抗告人指派之董事林克銘，擔任中普公司之董事長。
⑶但美商普氏公司指派之中普公司副董事長羅碧安否認林
克銘之董事長身分，而於102年2月6日發函表示拒絕承認林克銘經合法選任，並自任為中普公司之代理董事長，且指示中普公司總經理陳俊良（依據雙方合資協議由美商普氏公司指派）及當時董事會兼任秘書謝玉玲不得交付公司印鑑及102年1月30日董事會簽到簿予林克銘，並向相對人聲請召開中普公司之臨時股東會。相對人因此於103年11月6日作成經授中字第10333850660號函之「許可美商普氏公司自行召集中普公司股東臨時會」之處分，美商普氏公司則於104年1月15日召集股東臨時會，「違法」全面改選中普公司董監事，由美商普氏公司指派之人選全數當選中普公司之7席董事及2席監察人，明顯違背合資契約。
⑷相對人前開以「103年11月6日經授中字第10333850660
號函」表徵之許可處分，經原審法院以105年度訴更一字第19號判決撤銷，復經本院105年度判字第540號判決駁回上訴而告確定。且美商普氏公司於104年1月15日片面逕行召集之股東臨時會決議內容，亦遭臺灣苗栗地方法院作成104年度訴字第87號民事判決，確定該股東臨時會決議不成立，所選任之董監事與中普公司無委任關係存在。相對人並於105年11月9日以經授中字第10534424931號函通知將中普公司董監事登記恢復為違法改選前之狀態，登記林克銘為合法董事長。
⑸事後相對人於105年11月10日又對中普公司作成經授中
字第10534427990號函，以「董監事任期屆滿」為由，命中普公司於106年1月9日前改選董監事（又依公司法第195條第2項及同法第217條第2項之規定，董監事任期屆滿而不及改選時，實證法明定「延長其執行職務至改選董事就任時為止」。但若經主管機關依職權，限期令公司改選，屆期仍不改選者，自限期屆滿時，即依法當然解任）。中普公司董事長林克銘因此於105年12月20日召集中普公司董事會，但美商普氏公司指派之董事及總經理卻基於下述之「違法」理由，拒絕出席。致使預計於105年12月20日董事會因出席數不足而流會。
①美商普氏公司無視於前開司法判決，於105年12月19
日來函稱「中普公司於（西元）2015年1月15日股東臨時會全面改選董事、監察人之後，台端已非中普公司董事，更非董事長、中普公司應先討論改選董監事議案」云云，表示該公司指派之董事不會出席董事會。
②中普公司之總經理陳俊良亦於105年12月19日來信告知不會出席董事會。
⑹中普公司監察人余建松為避免中普公司全體董監事遭相
對人解任，於105年12月20日董事會流會後旋於同日寄發105年12月31日股東臨時會之召集通知，以進行董監事改選議案。然105年12月31日股東臨時會當日僅抗告人出席，美商普氏公司仍惡意缺席，股東臨時會因而流會，致使中普公司原任全體董監事因逾越相對人所定期限，於106年1月10日遭當然解任。
⑺美商普氏公司即於106年1月10日又向相對人申請自行召
集股東臨時會，相對人則在沒有查證「美商普氏公司上揭違法行為」之情況下，在短短兩日內即作成本案許可處分。
⑻抗告人獲悉相對人本案許可處分之作成後，立即於106
年2月13日提起訴願暨申請停止執行，請求撤銷系爭許可處分、停止美商普氏公司自行召集股東臨時會及依臨時會決議辦理公司變更登記之效力，現由行政院訴願委員會審理中。
⑼但美商普氏公司立即依本案許可處分，而於106年2月21
日召集中普公司股東臨時會，討論「變更中普公司章程」及「全面改選中普公司董事及監察人」案，在抗告人「拒絕出席股東臨時會，但聲明要求美商普氏公司應依合資契約選任抗告人指派之人當選董監事」之情況下，美商普氏公司仍執意違反合資契約，選任其指派之人當選全部7席董事及2席監察人，並將據以申請相對人辦理中普公司變更登記。
⒉有關本件有為假處分處置必要之理由說明：
⑴本案權利存在之高度蓋然性說明：
①相對人就本案許可處分之作成，事前沒有盡到應盡之
職權調查義務，未審酌及敘明許可美商普氏公司自行召集股東臨時會之必要性或妥適性，亦未審酌中普公司委由法院選任臨時管理人再召集股東會是否較符合公司全體股東利益之理由，是以本案許可處分之作成顯有「裁量怠惰」之違法情事。
②美商普氏公司請求自行召集股東臨時會修改章程之申
請，顯已違背中普公司章程及合資契約第14條、第5.3條之約款，相對人未經調查，錯誤准許美商普氏公司修改章程，亦有裁量濫用致侵害抗告人權益之違法。
③中普公司遲遲無法改選董監事致遭當然解任，實係美
商普氏公司橫加阻撓所致，詎美商普氏公司刻意欺瞞、隱匿此重要事項，詐得相對人核准自行召集股東臨時會之原處分，顯見本案許可處分自始存有重大違法瑕疵，美商普氏公司之信賴亦不值得保護，應予撤銷。
⑵有關保全必要性之說明：
①美商普氏公司依據違法之許可處分，違反合資契約選
任董監事，其辦畢變更登記後，即得完全排除抗告人參與經營，致危害中普公司正常經營、導致營業收入大幅減損，甚至解散清算，嚴重影響抗告人之股東權益，致抗告人之權利有不能實現或甚難實現之虞，有准予保全假處分之必要性。
②本件假處分涉及國內經濟秩序及投資環境之維護，且
抗告人已就系爭許可處分有遭撤銷之高度蓋然性，又本件准予假處分使經濟部不得辦理中普公司變更登記後，尚得由臨時管理人維繫中普公司正常營運及國家半導體業供應鏈正常運作，均對社會公益多所助益，而應認本件有准予假處分之必要。
㈡原裁定駁回抗告人本件假處分聲請所持之理由，亦可分述如下：
⒈行政訴訟法第298條第1項規定之假處分，目的係為保全將
來之強制執行，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為要件，此所謂「本案」，自應以聲請人對債務人享有公法上請求權，而適於強制執行者為必要。因此，本條項假處分所指之本案，性質上應係指給付訴訟、課予義務訴訟而言，至於撤銷訴訟則不與焉。蓋在本案撤銷訴訟中，本案抗告人係主張該處分違法而請求法院撤銷，該行政處分一但經法院判決撤銷確定，即當然無效、自始無效，無待執行。故以撤銷訴訟為本案，並進而聲請假處分者，應無所謂保全「將來強制執行」之必要。
⒉本件抗告人主張「相對人違法作成本案許可處分，許可美
商普氏公司召集臨時股東會，美商普氏公司旋於106年2月21日召集中普公司股東會，選任所指派之7席董事及2席監察人，並據以申請相對人辦理中普公司董監事變更登記，抗告人已對該106年1月13日許可處分提起訴願，請求撤銷系爭許可處分」等情為保全理由。而經原審法院於106年5月11日之調查闡明後，抗告人進一步稱:「本案訴訟為經濟部106年1月13日許可處分之行政爭訟，抗告人已向行政院訴願會提出訴願」（見原審卷第372頁筆錄）。足見本件聲請假處分之本案訴訟，係請求撤銷系爭許可處分之撤銷訴訟，抗告人尚無所謂「為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。
⒊抗告人雖另稱:「上開許可處分如經訴訟而經行政法院撤
銷，即表示訴外人選任之董監事為無效或違法，抗告人方得去進一步去請求經濟部為正確之董監事變更登記。我們也可依公司法之規定，請求經濟部為正確之董監事變更登記。本件假處分係要維持中普公司目前『董監事缺位』之狀態（參原審卷第372頁筆錄）」等語，然縱使系爭許可處分經判決撤銷，中普公司將來另行選任新的董監事，而得依公司法規定向相對人申請辦理董監事變更登記，其申請權人亦係中普公司，而非抗告人，亦即抗告人對於相對人並無請求辦理董監事變更登記之公法上權利。蓋抗告人僅係中普公司之股東，於相對人准許中普公司辦理本件董監事變更登記時，抗告人充其量僅得以法律上利害關係人之身分，提起行政爭訟，非謂作為股東之抗告人，對相對人有直接請求辦理董監事變更登記之公法上權利，故抗告人對相對人自無「保全將來強制執行」之本案訴訟可言。⒋此外相對人目前對於「106年3月2日提出申請」之「中普
公司新任董監事變更登記案」，尚處於審查階段，未為任何准駁處分，難謂抗告人有任何權益受損害之情事。而探究抗告人之聲請本件假處分之意旨，實係提起「預防性假處分」，惟倘若允許提起預防性之假處分，將使行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自為法所不許。
三、抗告人不服原裁定，提起本件抗告，主張原裁定有以下違法情事：
㈠抗告人有本案權利，故無當事人不適格之情形存在：
原裁定認抗告人欠缺「直接請求相對人辦理董監事變更登記」之公法上權利，而駁回本件假處分保全請求，於法無據。
事實上，抗告人身為中普公司股東，依約有權指派中普公司之負責人，本為「中普公司董監事變更登記申請程序」之申請人，至少也是利害關係人。既然在本案請求（本案許可處分撤銷爭訟）得提起行政爭訟，在本案保全程序中自然也為適格當事人。
㈡保全必要性部分：
⒈本案許可處分違法狀態之持續，將更加深中普公司經營權
爭奪僵局，有害中普公司正常營運及國內經濟秩序、投資環境，同時危及中普公司員工之工作權及生存權，嚴重影響國內相關產業供應鏈之正常運作，實有假處分之必要。⒉原裁定認「本件保全案件，其本案請求為『處分撤銷訴訟
』，沒有未來強制執行之情形存在，不得為保全現狀之請求。而且相對人就中普公司106年3月2日有關『新任董監事變更登記案』，尚在審查階段，未為任何准駁處分，並無構成對抗告人權利之侵犯。抗告人提起本件保全請求，實質上等於提起預防性假處分，有違權力分立之憲法設計」云云。但此等見解過度限縮人民請求法院以保全假處分維護公法上權利之請求權。亦與本院許可提起預防性不作為訴訟之法律見解相牴觸，顯非適法。
⒊再者美商普氏公司已逕於106年2月21日自行召開股東臨時
會，抗告人已無法藉由聲請暫時停止執行之機制來防止權利遭受侵犯及保全「將來得強制執行」之公法上權利。
⒋此外抗告人已在原審法院審理中提出準備書狀（在原裁定
作成後隔2日方行提出），另依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請「定暫時狀態」假處分，縱令本案不能依行政訴訟法第298條第1項規定請求，原審法院尚應就同條第2項之「定暫時狀態假處分」為審查，其漏未審查自有漏未裁判及理由不備之違法情事存在。
四、本院按：㈠本案假處分聲請，其請求內容，在規範屬性上，應「定性」
為行政訴訟法第298條第1項所指、維持現狀之「保全」假處分，而非同條第2項所指、改變現狀之定「暫時狀態」假處分。理由如下：
⒈從規範體系架構之觀點言之，行政訴訟法上之「暫時權利
保護」法制，可為以下之分類，即「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第116條至第119條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第293條至第303條參照）。而「保全程序」又可分為「假扣押」與「假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再依其功能為下述之分類，一為具「保全功能」之假處分；一為具「暫時止爭功能」之假處分，茲就此二種功能分述如下：
⑴具保全功能之假處分：
此即行政訴訟法第298條第1項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收無效，發還徵收土地」之聲請人，聲請「禁止行政機關對該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處分，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。
⑵具暫時止爭功能之假處分：
即行政訴訟法第298條第2項所定「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得之救濟金返還予發給機關）。
⒉從以上「暫時權利保護制度」之分類標準言之，本案抗告
人假處分請求之內容顯然力拒「美商普氏公司於106年2月21日召開之中普公司股東臨時會所議決之中普公司董監事選任結果，得以經由相對人行使公權力而完成變更登記」，此等保全內容明顯是在「維持（沒有變更登記之）現狀」，而非在「改變現狀」，因此屬行政訴訟法第298條第1項規定之保全假處分㈡至於原裁定理由欄三、㈠（原裁定書第6頁）認為「本件之
本案請求既為『處分撤銷訴訟』，其假處分保全手段，本質上即不可能為行政訴訟法第298條第1項之保全假處分」一節。其實從本院前開所舉事例中即可明瞭，提起處分撤銷訴訟之人民，一樣有可能擔心處分機關為處分之（行政）執行，而有維持現狀之必要。而現行法制中有關「行政處分停止執行」制度，其實即兼有維持現狀之意涵在內，因此不能謂「處分撤銷訴訟沒有『維持現狀』之保全需求」，原裁定上述意見，恐與權利暫時保護制度之規範意旨不盡一致，故為本院所不採。
㈢而在本院前開法律見解基礎下，本案抗告人維持現狀之「保
全」假處分聲請，應予駁回之真正法律上原因，實在於本件「保全請求」有「保全過度」濫用情事，違反暫時權利保護制度之規範設計，爰說明如下：
⒈本院前於前開四、㈠⒈之論述中說明，行政處分之「停止
執行」制度（行政訴訟法第116條至第119條參照），亦屬「暫時權利保護」制度之一環。因此行政處分之「停止執行」制度，要與「保全制度」具有共同特徵，必須全盤理解，一體觀察。而所有的「暫時權利保護」制度，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。
⒉但從實證法之架構言之，「處分撤銷訴訟」之本案，其「
權利暫時保護」實現，是以「停止執行」為其「唯一手段」。故行政訴訟法第299條明定「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分」，即是前開規範意旨之宣示。
⒊再者必須強調，「行政處分停止執行」之保全，其得使用
之保全方法多樣，且功能強大。其效力不限於單純之「行政處分停止執行，也包括「處分效力之暫停」，或「程序全部或一部續行之停止」（行政訴訟法第116條第4項參照），已具備「保全現狀」完整功能。所以針對「處分撤銷訴訟」之本案，「行政處分停止執行」制度實為「維持現狀假處分」之替代，從而行政訴訟法第299條特明定「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分」。是以「處分撤銷之訴」原則上應以「停止執行」為其唯一保全手段。
⒋正是基於以上之法理及實證法規定，而對本案事實進行法
律涵攝，即足判定本案抗告人有違反「暫時權利保護制度」規範設計之情事，導致本案存在「保全」過度之情事，是其本件保全請求為無理由，應予駁回。以下爰說明此等法律涵攝之過程。
⑴本件抗告人在「行政訴訟聲請假處分狀」中，明白記載
「其對本案許可處分提起行政爭訟後，有在訴願階段申請『停止執行』」（參原審卷第19頁），在此情況下：
①若其「處分停止執行」之「保全」請求如果獲得許可
（訴願法第93條第2項參照），相對人在本案許可處分基礎下之一切後續行政作為，都要考量「本案許可處分遭停止執行」之給定事實，從而抗告人之權益即得為保全，根本沒有再為本件維持現狀假處分聲請之實益。
②若其「行政處分停止執行」之請求遭駁回者，亦應檢
視遭駁回之理由，就該保全請求尋求救濟，豈能在「本案許可處分」聲請停止執行遭駁回後，再重複以「同一事由」聲請保全，則此等聲請又將使法院就同一事實（本案許可處分之合法性）進行重複審查，實屬司法資源之浪費。
③是以從以上之法律適用觀點言之，抗告人本件保全請求，明顯違反行政訴訟法第299條之規定。
⑵抗告意旨對此爭點固有論述，強調「本案中單單採用聲
請暫時停止執行之保全手段，尚不足以充分保障其權利」云云，然查：
①如果本件抗告人已取得「本案許可處分停止執行」之
「暫時權利保護」禁令，則其就「該保全手段還不足以充分保障其權利」之具體內容（例如相對人會不顧「暫時權利保護」禁令之效力，續行辦理「中普公司新任董監事變更登記案」等情），毫無論述。而且從行政訴訟法第116條第4項之規定內容觀之，「處分停止執行」禁令功能強大，亦很難想像存在保護不周之情形。
②如果本件抗告人沒有取得「本案許可處分停止執行」
之「暫時權利保護」禁令，其可能會認為「即使本案許可處分之違法性不夠明顯，但結合美商普氏公司於106年2月21日召集之中普公司股東臨時會作成『違法』決議等情，使抗告人之權益損失有擴張風險，所以保全法院亦應一併審查此等保全事由」。不過如果真是如此，則有關「美商普氏公司於106年2月21日召集中普公司股東臨時會，作成違法決議，侵犯抗告人權益」一事，即會與「『本案許可處分』違法性審查」一事脫離關係，而成為另一獨立之本案爭訟標的，亦不能藉由「暫時權利保護制度」來尋求救濟。
㈣總結以上所述，本件原裁定之理由雖未盡妥適，但其終局判
斷結論尚無違誤，抗告意旨指摘原裁定有漏未裁判及理由不備等違法情事云云，揆諸前開說明，尚非有據，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 小 康法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 7 月 8 日
書記官 葛 雅 慎