最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1454號上 訴 人 楊石和訴訟代理人 王勝彥 律師被 上訴 人 監察院代 表 人 張博雅上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國106年4月27日臺北高等行政法院105年度訴字第1746號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人前擔任○○縣○○鄉民代表會代表（任期自民國95年8月1日至103年12月25日止）期間，明知其為公職人員利益衝突迴避法（下稱利衝迴避法）第2條所定之公職人員，其與○○縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）暨所屬官員有職務監督關係，及明知其女婿登記為負責人，其本人為實際負責人之「○○土木包工業」（下稱○○土木）為其關係人，仍於102年7月11日○○鄉公所驗收（複驗）○○土木所承攬該公所標案案號「000-0000」工程（即○○村○○幹線排水改善工程，下稱系爭工程）時，假借職務上之權力、機會或方法，圖其關係人之利益，而以鄉民代表兼廠商代表身分，親自到場參與系爭工程之複驗，意圖影響受其監督之○○鄉公所公務之處理判斷，以利獲得驗收通過。被上訴人認上訴人係違反利衝迴避法第7條規定，乃依同法第14條規定，以105年5月12日院台申貳字第0000000000號裁處書（下稱原處分），處罰鍰新臺幣（下同）100萬元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分。經原判決駁回。
三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）上訴人若要違反利衝迴避法第7條「假借職務上權力、機會或方法圖其關係人之利益」者，於102年6月14日初驗時即可仗勢其影響力，讓系爭標案工程縱有缺失，亦使之驗收通過，何須嗣後於同年7月11日再予複驗？原判決未查及此，有判決不備理由之違法。（二）原判決謂「縱使證人○○○確未因本件上訴人身分而影響其依法行政，惟仍難確保後續承辦系爭工程結算、請款或履約保固程序業務之其他公職人員，見聞上開驗收紀錄後，亦未震懾於民意代表有業務監督權之影響而洵私抑或儘速辦理。上訴人上開行為足造成法治國依法行政原則之破壞，甚或產生實質上不公平之虞，使民眾難以信賴政府，故尚無從僅以證人○○○上開證述即逕為對上訴人有利之認定。」等語，牴觸本院61年判字第70號判例「認定事實，需憑證據，不得出於臆測」之意旨，其採證顯違背證據法則；且上訴人於102年6月14日及7月11日皆無假借職務上權力、機會或方法，原判決根據何項「證據法則」認定此事實？顯見原判決亦違背「恣意濫用禁止原則」。另上訴人於原審所提出「行政訴訟言詞辯論意旨狀」內之證詞，證實證人○○○確未因上訴人身分而影響其依法行政無訛，本案即無利衝迴避法第7條、第14條規定之適用。（三）利衝迴避法第14條處最低罰鍰100萬元，於本案顯然過於嚴苛，上訴人所得之利潤不到5萬元，卻處以20倍罰鍰，其嚴重違反比例原則，應設適當之調整機制，故本案關於有無行政罰法第8條但書之適用？抑同法第18條第1項違反行政義務行為應受責難程度為何？所生影響為何？及因違反行政法上義務所得之利益為何？考量受處罰者之資力為何？原判決應予清楚說明理由。詎料，原判決逕以並審酌上訴人違反本件行政上義務行為應受責難程度、所生影響，…之空泛、抽象之詞句帶過，顯然牴觸司法院釋字第641號、第716號解釋意旨，原判決無可維持，應予廢棄發回更審等語。
四、本院按：惟原判決已敘明：（一）上訴人自95年8月1日至103年12月25日止期間擔任○○鄉民代表會代表，為利衝迴避法第2條所規範之公職人員。又○○土木於72年2月28日設立時，係以上訴人擔任負責人，嗣於97年8月12日撤銷登記，復於98年3月26日重新核准設立，登記負責人為上訴人之女婿○○○，自104年6月8日迄至105年6月7日停業。是以，○○土木於上訴人擔任○○鄉民代表會代表期間，分別自95年8月1日至97年8月12日止及自98年3月26日至103年12月25日期間，由公職人員（即上訴人）及其一親等姻親（即上訴人之女婿）分別擔任登記負責人之營利事業，核屬利衝迴避法第3條第4款所規範之關係人。而依地方制度法第37條、第38條、第48條及第49條規定，上訴人對於○○鄉公所之決策執行有監督權，對預算及決算案有議決權限。而上訴人於102年7月11日○○鄉公所複驗其關係人○○土木所承攬之系爭工程時，以承包廠商代表之身分，親自到場參與系爭工程之複驗，並在驗收紀錄「承包廠商代表」欄位上簽名等情，此為上訴人所不爭執，並經證人即○○鄉山所前承辦人○○○於原審準備程序時證述甚詳，復有驗收紀錄、系爭工程驗收記錄表存卷可考，被上訴人因認上訴人於102年7月11日，以○○鄉民代表會代表身分，到場參與系爭工程之複驗，係假借職務上之權力、機會或方法，圖其關係人利益，有違反利衝迴避法第7條規定情事，核屬有據。（二）依上訴人於接受法務部廉政署北部調查組廉政官詢問時之陳述，及證人○○○於臺灣新竹地方法院檢察署接受檢察官偵訊時之陳述，可證○○土木之實際負責人確為上訴人。再參酌證人○○○於接受被上訴人調查詢問及於原審準備程序具結之證述，可知，上訴人確係以民意代表兼廠商代表之身分到場參與驗收無訛。至於上訴人主張其僅係以民意代表身分，接到鄉民陳情工程進度落後，希望儘快驗收通過之訊息，基於公益優先原則始到場參與複驗云云，顯與卷證資料不符，並無可採。又利衝迴避法規範目的不在限制或剝奪公職人員或關係人依法保障之權利，而係要求公職人員於涉及其本人或關係人利益時，能迴避其職務之行使。上訴人既係身兼民意代表及○○土木之實際負責人，當知系爭工程與○○土木之財產利益息息相關，自應避免因其參與其事致生瓜田李下之疑慮，以免違反利衝迴避法規範之迴避義務。上訴人既知悉其為民意代表，○○土木係其擔任實際負責人之營利事業，為其關係人，亦知其與○○鄉公所暨所屬官員之職務監督關係對相關官員之影響力，更明白其以民意代表身分兼廠商代表參與系爭工程複驗，足以影響人民對公職人員廉潔操守及政府決策過程之信賴，仍決意在驗收紀錄上簽名，以使其關係人完成驗收，以圖○○土木受財產上利益，實已具有對於假借職務上之權力、機會、方法圖關係人利益之認知，係屬故意。故上訴人主張其並無違反利衝迴避法第7條規定之故意或過失乙節，委無可採。（三）上訴人另主張：初驗缺失項目於複驗前已完全改善，縱然另派他人配合○○鄉公所辦理系爭工程複驗，亦會通過，並非因其到場參與複驗所致，兩者無因果關係云云。而證人○○○固於原審準備程序時亦證稱：我不會因上訴人有代表身分而參與系爭工程複驗即有心理壓力，或使複驗通過，複驗時換成○○○到場仍會通過，我只知道把工程做好，依法規辦事，所以我們在那邊不會有代表的壓力或鄉長的壓力，至少對我個人而言是這樣等情。惟查，系爭工程辦理驗收及複驗之目的即為請款，有○○鄉公所提供整體工程進行程序SOP－驗收結算在卷可稽，則上訴人堂而皇之在驗收紀錄廠商代表人欄上簽名，明確表彰其為○○土木代表人身分，縱使證人○○○確未因上訴人身分而影響其依法行政，惟仍難確保後續承辦系爭工程結算、請款或履約保固程序業務之其他公職人員，見聞上開驗收紀錄後，亦未震懾於民意代表有業務監督權之影響而洵私抑或儘速辦理。是以，上訴人上開行為足造成法治國依法行政原則之破壞，甚或產生實質上不公平之虞，使民眾難以信賴政府，故尚無從僅以證人○○○上開證述即逕為對上訴人有利之認定。
（四）復觀諸89年7月12日公布施行之利衝迴避法第1條規定，顯見立法者於制定本法時已考量縱符合政府採購法規定程序，亦難以避免公職人員或其關係人憑藉公職人員之職務影響力而為利益輸送，故以利衝迴避法作為政府採購法之特別法。又正因基層公務人員在公務處理時是否受公職人員之職務影響力或「門神」效應之影響，僅存於其心，外界難有具體事證可判斷認定，因而立法者除明確要求公職人員自行迴避利益衝突（第6條）、不得假借職務圖利（第7條）、關係人不得關說、請託（第8條）等規定外，進一步立法禁止交易（第9條），以貫徹利衝迴避法遏阻不當利益輸送之立法意旨。是以，上訴人尚難以○○土木取得○○鄉公所工程符合政府採購法之公開招標採購程序為由，作為解免其依利衝迴避法第7條規定所應負不作為義務之託詞。從而，被上訴人以上訴人違反利衝迴避法第7條規定，並審酌上訴人違反本件行政法上義務行為應受責難程度、所生影響，且未有行政罰法第8條但書之減輕事由，依同法第14條規定裁處最低罰鍰額度100萬元，並無違誤，亦無裁量怠惰、裁量濫用之違反比例原則情事，更與行政罰法第18條第1項之規定相符，核屬合法，因將上訴人之訴駁回。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鄭 小 康法官 林 文 舟法官 姜 素 娥法官 黃 淑 玲以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
書記官 楊 子 鋒