最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1642號上 訴 人 富山有限公司代 表 人 翁劭薇訴訟代理人 林勝安 律師被 上訴 人 財政部中區國稅局代 表 人 蔡碧珍上列當事人間退還溢付營業稅事件，上訴人對於中華民國106年6月8日臺中高等行政法院106年度訴字第100號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國91至92年間無進貨事實，涉嫌取具臺灣星琪有限公司、日順企業社、翊賢興業社及龍晴有限公司所開立之不實統一發票，合計銷售額為新臺幣（下同）37,653,819元，營業稅額1,882,691元，作為進項憑證虛報進項稅額1,882,691元，並據以申報扣抵銷項稅額而漏報營業稅，為被上訴人查獲，並核定補徵營業稅額1,882,691元，按漏稅額1,815,703元（虛報進項稅額1,882,691元減去累積留抵稅額66,988元），處5倍之罰鍰9,078,500元（計至百元）。上訴人不服，申經復查決定追減營業稅額39,761元及罰鍰5,182,648元，上訴人仍不服，提起訴願遭決定駁回，循序提起行政訴訟，經臺中高等行政法院（下稱原審）99年度訴字第407號判決（下稱原審前判決）將營業稅額部分駁回，就罰鍰不利於上訴人部分撤銷，命被上訴人為適法之處分。上訴人就本稅部分提起上訴，經本院100年度裁字第2578號裁定（下稱本院前裁定）上訴駁回確定。上訴人復對原審前判決提起再審之訴，分別經原審101年度再字第12號判決及本院102年度裁字第62號裁定駁回。上訴人又對本院前裁定聲請再審，亦經本院101年度裁字第340號裁定駁回，全案已告確定。嗣因上訴人代表人翁劭薇與訴外人即翊賢興業社之負責人劉玉品涉嫌開立不實發票而違反稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅以及商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證等罪嫌，遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第26880號提起公訴，經臺灣臺中地方法院98年度訴字第401號、臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1664號刑事判決翁劭薇及劉玉品無罪。上訴人憑上開刑事判決認定之事實於105年8月26日依稅捐稽徵法第28條第2項之規定，以被上訴人認定事實顯然錯誤，並進而造成適用法律錯誤為由，向被上訴人申請退還其已被執行徵收之91、92年度營業稅款1,190,571元，案經被上訴人以105年9月23日中區國稅民權銷售字第1050607280號函否准其申請。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回。上訴人仍不服，向原審提起行政訴訟，嗣經原審106年度訴字第100號判決（下稱原判決）以：上訴人雖主張翊賢興業社並非虛設行號，其與上訴人間之交易亦非虛偽不實，難謂上訴人取得翊賢興業社開立之發票為非實際交易對象發票，惟有關上訴人是否於91至92年間無進貨事實而取得非實際交易對象之統一發票而逃漏營業稅之爭點，業經原審前判決予以審查，並駁回上訴人之訴確定，而為既判力效力所及之範圍。當事人即不得再為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，於原審前判決意旨之範圍，上訴人自不得為相反主張而向被上訴人請求退稅及加計法定利息，其於本件重複為相同實體爭點，復爭執其與翊賢興業社間之交易並非虛偽不實，主張依稅捐稽徵法第28條第2項之規定，請求被上訴人應退還上訴人已繳91、92年度之營業稅款1,190,571元，自乏依據為由，為其論據，駁回上訴人於原審之訴。上訴人猶未服，遂提起本件上訴。
三、上訴意旨略以：本件訴訟係依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，與前程序依行政訴訟法第4條所提撤銷訴訟之訴訟標的不同，適用法條亦截然不同，不受前程序所提撤銷訴訟之拘束。原判決竟援引本院95年2月份庭長法官聯席會議決議，並採被上訴人之主張「訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與確定判決意旨相反之判斷」，以本件訴訟為前程序判決既判力所及而駁回，有判決不適用法規或適用不當之違背法令；又本件起訴狀主張原課稅及罰鍰處分之「事實認定錯誤」，陳明甚詳，被上訴人未依稅捐稽徵法第12條之1第4項，就上訴人起訴狀主張各點實體舉證反駁，且原審亦未依行政訴訟法第133條規定，本於職權調查原課稅及罰鍰處分之事實認定有無錯誤，逕以「訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力」為由，判決上訴人於原審之訴駁回，有判決不適用法規或適用不當之違背法令云云。經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，業經原審於判決理由內詳為論述，上訴人就原審所不採之事由再為爭執，或執其個人主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由續予爭執，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 樹 埔法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 蘇 婉 婷