最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1788號抗 告 人 傅建福訴訟代理人 李典穎 律師
鄭世脩 律師上列抗告人因與相對人財政部國有財產署北區分署間有關土地事務事件，對於中華民國106年5月3日臺北高等行政法院105年度訴字第585號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、事實概要：㈠相對人以逾期未辦理繼承登記土地或建築改良物之名義將桃
園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）辦理公開標售，相對人以民國102年6月14日台財產北桃二字第1023600258號公告（下稱102年6月14日公告）標售相關事項，系爭土地於102年7月16日由訴外人林添、廖本鑫以新臺幣（下同）25,888,000元得標，抗告人及訴外人傅海湖、傅東洪、傅東隆、傅東萬、傅東興等人（下稱訴外人傅海湖等人）於同年月19日向相對人國有財產局申請准予就系爭土地以同一價格優先購買，遭以不符法定優先購買權人之規定，而拒絕抗告人及訴外人傅東洪等人優先購買系爭土地。
㈡而後因訴外人林添、廖本鑫亦否認抗告人及訴外人傅海湖等
人就系爭土地有優先購買權存在，並提起確認抗告人及訴外人傅海湖等人對於系爭土地無優先購買之權利，經桃園地方法院103年度重訴字第131號判決及臺灣高等法院104年度重上字第551號判決（下稱系爭民事判決）「確認傅海湖、傅建福、傅東洪、傅東隆、傅東萬、傅東興就桃園市○○區○○段○○○○號土地之優先購買權不存在。財政部國有財產署北區分署應核發桃園市○○區○○段○○○○號土地之權利移轉證明書（即標售證明）予訴外人林添、廖本鑫。」抗告人不服，上訴至最高法院，系爭民事判決現由最高法院繫屬中。
㈢抗告人依土地法第73條之1第3項主張對系爭土地有優先購買
權，相對人未通知抗告人有優先購買權之給付行為，爰依行政訴訟法第8條請求命作成優先承買通知之給付訴訟，而提起行政訴訟。經原審以105年度訴字第585號裁定駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、本件原裁定以：㈠依土地法第73條之1規定，足見就未聲請繼承登記之土地或
建築改良物之代管或移請公開標售，是公法事項，而有無優先承買權及其權利範圍則為私法爭議，應各循相關訴訟程序釐清之。就優先購買權人之知悉或行使程序而言，公開標售土地或建築改良物前應公告30日，裨益繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序向為公開標售之機關，於決標後10日內表示優先購買之意思。法規上並非規範，公開標售之機關有通知繼承人、合法使用人或其他共有人是否行使優先承買權之義務。
㈡本件抗告人依行政訴訟法第8條提起一般給付訴訟，聲明相
對人應就102年6月14日公告標售之系爭土地，通知抗告人有優先承買權者。既無公法上請求權為基礎，亦不符得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。其情形應屬程序要件之欠缺而無由補正，其訴為不合法，應予駁回。
四、抗告意旨略謂：㈠相對人本即知悉所欲公告標售之系爭土地上已有合法占有人
符合土地法第73條之1第3項之應通知優先承買權人存在，竟誘使抗告人主張土地法第104條（要件為上有建築物），待抗告人委請律師主張土地法第104條後，相對人立即通知系爭土地上無建築物，抗告人不符合優先承買，而直接通知另外投標人。則相對人明顯故不為作成優先承買通知予抗告人之行政處分，如何期待相對人會課以通知義務。
㈡況抗告人102年8月14日以相對人此項不為通知抗告人優先承
買權通知之處分係屬違法，而向相對人提起訴願時，復經相對人佯稱明日102年8月15日已將於立法院舉行協調會，誘使抗告人不要送件。故並非抗告人不訴願，而是相對人始終不欲令抗告人訴願。故本案並非可歸責於抗告人不訴願，應先對相對人課予通知義務。相對人於協調會後，最終內政部103年2月17日台內地字第1020380827號函示（下稱內政部103年2月17日函）地上權人具有優先承購權，訴外人林添、廖本鑫始於臺灣桃園地方法院提起確認優先承買權不存在之訴。相對人並未積極依法補正上開通知抗告人有優先承買權之違失，應屬行政程序違法錯誤，所為行政程序自有不備，應予補正通知始為適法。另依公務員服務法第6條規定，被上訴人藉故不通知抗告人有優先承買權，顯係利用職務機會加損害於抗告人，顯屬違法行為。
㈢退一步言，抗告人業已於106年1月20日經相對人送件，補正
訴願程序。原審驟認其情形應屬程序要件之欠缺而無由補正，其訴為不合法，應予駁回等情，似嫌率斷。
㈣再者，相對人於102年5月7日會勘，同年7月18日以手抄文字
內容協助抗告人為優先承買權之申請，次日完成申請及繳納保證金後，相對人竟認抗告人不符合土地法第73條之1現使用人優先購買權之要件，於102年7月31日、8月12日函覆抗告人時，皆以抗告人不符土地法第104條優先購買權而拒絕由抗告人承買。但上開函文卻絲毫未提及土地法第73條之1優先購買權相關事宜，且未限期請抗告人向法院起訴處理優先購買權事宜，亦見相對人未依法行政，有重大之行政程序疏失。
㈤抗告人於原審依行政訴訟法第8條請求相對人「為優先承買權之通知」，應屬公法上之權力，具有公法上請求權基礎。
原審逕以抗告人程序要件之欠缺而無由補正之理由駁回，顯有速斷之嫌，該裁定應非適法。抗告人自始即為依法取得地上權之登記權利人，不論依據土地法第73條之1或同法第104條之相關規定，合法登記地上權利人，本即有受通知優先承買權之權利，相對人怠於通知即屬「怠於執行職務」之類型。且通知權利人行使優先承買權並無行政裁量是否通知之空間，屬裁量收縮至零之情形，故未通知應屬違法。若仍不許抗告人提出救濟，即有違反憲法第16條保障人民訴訟權之目的。
㈥相對人應依據：⒈不可違法發繳款單、⒉內政部103年2月17
日函、⒊民法第759條之1等相關規定為行政行為，及依⒋最高法院86年台上字第1112號塗銷地上權登記事件民事裁定與臺灣高等法院85年度上字第222號塗銷地上權登記事件民事判決，確定抗告人先父傅登壬已時效取得申請登記為地上權人之資格，並於84年3月20日登記在案，準此依該民事確定判決，抗告人確為地上權人。但相對人卻不視以上，仍發繳款單於訴外人林添、廖本鑫，故該不察及不依法行政作為即屬違法。
五、本院按：㈠本件抗告爭點之確定：
⒈原因事實部分：
⑴按系爭土地因登記之所有權人死亡，而有辦理繼承登記
之必要，但卻長期無人出面辦理繼承登記。因此地政機關依土地法第73條之1第1項及第2項之規定（規定內容詳如下述），造具清冊，移請相對人公開標售系爭土地。
①土地法第73條之1第1項規定內容為：
土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾1年未辦理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於3個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲請人之事由，其期間應予扣除。
②土地法第73條之1第2項規定內容為：
前項列冊管理期間為15年，逾期仍未聲請登記者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有財產局公開標售。繼承人占有或第三人占有無合法使用權者，於標售後喪失其占有之權利；土地或建築改良物租賃期間超過5年者，於標售後以5年為限。
⑵相對人因此依土地法第73條之1第3項規定（即「依第2
項規定標售土地或建築改良物前應公告30日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。但優先購買權人未於決標後10日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄」），作成102年6月14日公告，揭示「依法預留公告期間30日後，定於102年7月16日公開標售系爭土地」等行政作為宣示。
⑶相對人對系爭土地之公開標售行政作為，於102年7月16
日如期舉行，結果由訴外人林添、廖本鑫以25,888,000元之最高投標價，標得系爭土地。
⑷抗告人與訴外人傅海湖等人則於102年7月19日（開標後
之3日），針對系爭土地之開標結果，具狀向相對人主張「法定優先購買權」，但遭相對人拒絕。且系爭土地得標人林添、廖本鑫2人亦對抗告人及訴外人傅海湖等人，提起「確認抗告人等對系爭土地優先購買權不存在」之民事訴訟，而經民事法院第一、二審判決，為林添、廖本鑫2人勝訴之諭知（臺灣桃園地方法院103年度重訴字第131號民事判決、臺灣高等法院104年度重上字第551號民事判決），因抗告人等提起上訴，全案現繫屬最高法院審理中。
⑸抗告人因此引用土地法第73條之1第3項規定為其請求權
之法規範基礎，而向原審法院提起一般給付之訴，請求相對人就102年6月14日公告之作成，應向抗告人為「通知抗告人依土地法第73條之1第3項規定對系爭土地享有優先承買權」之通知作為（即請求相對人為特定內容之作為）。而經原審法院以「其起訴不合法，且無從補正」為由，裁定駁回其訴，抗告人因此提起本件抗告。⒉原審法院駁回抗告人起訴之理由及抗告意旨對原裁定之指
摘，均已詳前述，於此不再贅言，僅簡要說明其中之關鍵法律論點。
⑴原審法院認定本件請求程序不合法之主要論點為：
①土地法第73條之1第3項規定，並無法導出「相對人有
對抗告人為通知之作為義務」之法律論斷，因此抗告人就如聲明內容所示請求，無請求之規範基礎存在。
②抗告人之請求內容既不是金錢之支付或返還，則依本
院92年度判字第1429號判決意旨，亦不得提起一般給付之訴。
⑵抗告人對原裁定之指摘，則集中於下述法律論點：
①相對人在抗告人「就系爭土地出售結果行使優先購買
權」之過程，刻意誤導抗告人，使抗告人誤以為該優先承買權之規範依據為土地法第104條第1項規定（即「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之」），而非土地法第73條之1第3項規定，致使抗告人錯失「正確」主張合法權利之時機。
②相對人於102年7月31日發函抗告人，表明「拒絕承認
抗告人對系爭土地享有優先承買權」時，抗告人已提起訴願，而遭相對人以「將召開協調會」為由，誘使抗告人不為訴願，致其訴願最後不受理之結果。③抗告人既為合法權利人，有接受通知之公法上權利，故其本件請求內容屬公法事件。
⒊以上所述，即為本件抗告案之爭點所在。
㈡本院則認抗告人前開主張，於法均非有據，縱令原裁定之理
由不儘全然妥適，但其終局判斷尚屬合法，應予維持，爰說明如下。
⒈按依土地法第73條之1第3項規定之文義為法律解釋，該條
文之核心規範內容不外3事，即「標售前要有公告及30日之公告期間」、「具有優先購買權者之資格認定」與「優先購買權之視為放棄」。但並未規定相對人「要在踐行公告程序以外，另行對優先購買權資格之特定主體為通知行為」。因此在前開法律解釋基礎下。該條項規定實不足以據為抗告人本件公法請求之規範基礎。
⒉再者就算對土地法第73條之1第3項之規定，採取如抗告人
所主張之擴張解釋，認為「相對人就依該條項規定標售之土地，在踐行公告程序之外，如已知特定主體對預計標售土地，具有優先購買權時，則在其知悉範圍內，基於行政作為之主動積極性，而在解釋上認為，亦有「通知該等具備優先購買權資格者」公法上義務之形成。但此等行政作為義務在事務本質上，核屬行政程序法第174條所指「行政程序中之決定或處置」，不服該決定或處置之處理，原則上僅得為「對實體決定聲明不服時一併聲明之」，故亦不得據為公法上獨立請求權之規範基礎。
⒊何況就本案而言，即使假設該通知程序「應進行而未進行
」，但102年7月16日系爭土地完成標售後，抗告人也立即於同年月19日（相隔僅3日），向相對人行使其主觀認定存在之優先購買權，並沒有因為未通知，而造成抗告人權利行使之障礙。因此該通知程序是否踐行，對本件抗告人之公法上實體權利，並無任何影響。
⒋至於其對系爭土地之標售結果，是否具備優先購買權資格
，而享有優先購買權。又形成該優先購買權之法規範基礎為土地法第73條之1第3項規定，抑或是同法第104條第1項規定，則均屬實體法之爭議。而且亦如原裁定所言，此等實體法爭議之規範屬性屬私法爭議，應經由民事爭訟程序予以確定。是以抗告人雖曾就相對人於102年7月31日作成、否認「抗告人等對系爭土地享有優先購權」之「台財產北桃二字第10208021380號函」提起訴願，但經訴願機關財政部以第00000000000號函之訴願決定，而為訴願不受理之諭知。其主要理由即係認該爭議應循民事訴訟途徑解決。該等法律見解核無違誤，應予維持。又與該等法律見解連結之下述法律觀點，亦有必要在此附帶一併闡明如下。
⑴首先必須指明，本案抗告人所「主觀期待」相對人作成
之「優先購買權通知」，該等公法上之通知義務「客觀上」絕不會成立於「102年7月16日系爭土地標定之後」。其原因不僅是因為「系爭土地標定後，相對人與林添、廖本鑫存在以買賣契約為基礎之私法關係，所以對第三人優先承買之通知義務，也屬私法義務」外，更重要之法律理由則是：如果實證法設計為「土地標售後才產生對優先承買權人之通知義務」，則該實證法對應之設計應如同土地法第104條第2項規定（即「前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」）一般，以「優先承買通知」到達時點，方起算「權利喪失（視為放棄）」期間之起點。此點有必要先予說明。
⑵再者系爭土地既然是相對人以自己名義出售，此時如果
抗告人行使優先購買權，而遭相對人拒絕，因為涉及私權糾紛，抗告人應可以相對人及系爭土地得標人林添、廖本鑫2人為民事被告，提起「確認優先購買權存在」之民事訴訟，以求解決該私權爭議。又如果相對人已將系爭土地所有權登記予林添、廖本鑫2人所有，抗告人亦可視其所主張「優先購買權」之具體法規範基礎，究竟具有物權法屬性，抑或債權法屬性，而分別請求「塗消所有權移轉登記」及「相對人履行（因行使優先購買權所形成買賣契約之）土地所有權移轉義務」，或「債務不履行及侵權行為損害賠償」，以確保其「優先購買權」之實體法權益。
⒌是以在現行法制架構下，抗告人形式上即無公法上權利受
到侵犯，更無請求相對人「於系爭土地標售前，先對其為觀念通知，告知其有優先購買權」之請求權規範依據，原裁定在此觀點下，認其起訴不備要件，且無從補正，裁定駁回其訴，此等終局判斷即無違法可言。不過原裁定同時又贅引（且誤引）本院92年度判字第1429號判決意旨，而謂「抗告人本件請求不符『得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還』」云云，誤將行政訴訟法第8條第1項所定之「一般給付之訴」，限制在「金錢給付」範圍內，而忽略了「一般給付訴訟」尚包括「請求為特定行為或不為特定行為」等類型，此等法律見解尚非有據，但不影響原裁定終局判斷之正確性，爰在此併予指明。
㈢綜上所述，原裁定終局判斷結論尚無違法，抗告人所持之各項抗告理由均難謂有據，本件抗告應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 陳 建 邦