最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1853號上 訴 人 政富營造有限公司代 表 人 許淑華訴訟代理人 籃健銘 律師
林其鴻 律師被 上訴 人 臺東縣政府代 表 人 黃健庭上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年7月5日高雄高等行政法院106年度訴字第108號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人參與被上訴人所辦理「臺東縣97年度縱谷北區池上鄉錦園村、關山鎮德高社區、海端鄉崁頂村農村社區公共設施改善工程（統包工程）」（下稱系爭工程）採購案，因不服被上訴人民國105年2月17日府地重字第1050024302號函（下稱原處分）通知上訴人依政府採購法第31條第2項規定，追繳押標金新臺幣169萬元，遂向被上訴人提出異議，復不服被上訴人105年3月10日府地重字第1050035764號函所為之異議處理結果，提起申訴，遭申訴審議判斷駁回後，向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審106年度訴字第108號判決（下稱原判決）以：（一）本院104年度判字第639號判決所涉事實係廠商代表人對招標機關辦理採購之公務員有行賄及合意規格綁標之違法行為，經核與行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函）係就投標廠商有「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」「偽造或變造投標文件」「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪之特定行為類型相較，並非屬同一行為態樣。且該判決所稱工程會89年1月19日函乃就具體個案認定該案廠商何種行為係屬影響採購公正之違反法令行為，係認該函釋並無昭告各機關今後辦理採購案只要自己發現投標廠商有影響採購公正之違反法令或不當行為者，即得依政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金之意，並未認定91年2月6日修正後政府採購法第87條之罪名不包括在該函釋之範圍內。（二）訴外人林勝政係上訴人執行公司業務之實際負責人，涉及容許他人借用上訴人名義或證件參加投標，犯有政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，為上訴人所不爭執，應可認定。依工程會89年1月19日函意旨，廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，得依同法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或應予追繳，故被上訴人以原處分通知上訴人依政府購法第31條第2項規定，追繳押標金，依法尚屬有據。而上開「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為雖為政府採購法第87條於91年2月6日修正時所新增之行為類型，依本院105年3月份庭長法官聯席會議決議意旨，核與工程會89年1月19日函發布時，同一條文規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」行為類型之本質並無明顯不同，均屬有影響採購公正之違反法令行為，故本件上訴人實際負責人林勝政所犯「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，被上訴人據以作成原處分，尚無違背法律授權明確性原則。（三）工程會89年1月19日函係於行政程序法施行前即已發布，並無行政程序法第157條第3項規定之適用，自不在本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議意旨所含蓋之範圍。然因其性質係屬各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，依中央法規標準法第7條之規定應為下達或發布，而工程會89年1月19日函作成時，工程會已將之於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，依目前網際網路之普遍性，行政機關利用網際網路公布資訊，自亦屬主動公開行政資訊方式，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。（四）招標機關雖有行政調查權，然相較於檢察官之司法調查權，因欠缺強制處分權，不易取得重要證人之證詞或其他直接或間接證據以供比對稽核，僅憑相關招標及決標文件之相關跡證，尚難形成確有違法投標之確信，至多僅達懷疑涉有犯罪之程度，而據以移送檢調偵辦，故依一般通常情形，招標機關皆於接獲檢察官起訴書或緩起訴書、刑事判決書時，始能確切知悉廠商所涉犯罪情事。是以本件上訴人之實際負責人林勝政基於意圖影響採購結果之犯意，容許臺華營造有限公司借用上訴人之名義投標承攬系爭工程，因而涉犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，係屬同法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形。而被上訴人於知悉上訴人有上開犯行前，無從行使追繳押標金之請求權，是被上訴人主張其係於接獲臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）刑事判決書後，始知悉上開違法情形，洵屬可採，應自被上訴人接獲105年1月15日臺東地院刑事判決書之日起算，至原處分於105年2月18日送達時止，並未逾5年，依行政程序法第131條第1項前段規定，尚未罹於公法上請求權之消滅時效。
又政府採購法第31條第2項規定，並非因廠商違反行政法上之義務而予處罰，並非行政罰，其法律性質上為管制性不利處分，並非裁罰性處分，自無行政罰法適用之餘地，上訴人主張追繳押標金屬於行政罰，本件有行政罰法3年時效之適用，自開標時起算，故被上訴人遲至105年始作成原處分，顯非適法，並不足採等由，為其論據，駁回上訴人於原審之訴。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴意旨略以：（一）本件上訴人係容許他人借用本人名義或證件參加投標，而受被上訴人為追繳押標金之處分，然此追繳押標金之處分，係違反政府採購法上之義務，而具裁罰性之「剝奪權利」處分，即應屬行政罰。原判決雖引用行政罰法第2條，然卻刻意忽略政府採購法第31條第2項之「不予發還或追繳押標金」處分，可為「剝奪權利」此種其他種類行政罰所包含，已有不適用法規之違誤。又原判決先稱「政府採購法第31條第2項規定……係對投標廠商進行管制，以確保投標之公正，避免不當或違法行為之介入」，認定政府採購法第31條第2項各款行為屬不當或違法行為，復稱「招標機關對於有該項各款行為之廠商不予發還或追繳押標金，並非因廠商違反行政法上之義務而予處罰，並非行政罰，其法律性質上為管制性不利處分……」，表示政府採購法第31條第2項各款行為非屬投標廠商有違反行政法上義務行為，其理論顯有矛盾。（二）依本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，倘廠商有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，因屬行政法義務之違反，依政府採購法第101條所為刊登政府採購公報之處分，乃具有裁罰性質，而為行政罰。又廠商之同一行為，既屬行政法義務違反行為，依同法第31條第2項規定，遭追繳或不予發還押標金之處分，亦屬對人民權利之剝奪，應為「其他種類行政罰」之性質。上訴人於原審提出上開主張，然原判決僅稱「……分別規定於該法第31條第2項及第101條，其處分性質本即應就各法條之規定及立法理由獨立判斷」，遍觀原判決全文，全無就政府採購法第31條第2項及第101條之規定及立法理由予以個別說明、判斷，即遽認兩者性質不同，顯有判決理由不備之違誤。（三）工程會89年1月19日函，其用字遣詞，顯係工程會對行政院衛生署（現改制為衛生福利部）就具體個案之釋疑，非就一般事項為抽象之規定，核其性質應非法規命令。原判決就工程會89年1月19日函性質之認定，此攸關上訴人提起本件訴訟是否有理至關重要之部分，竟未見說理，未附理由即稱該函係「通案認定」，對於工程會89年1月19日函之說明記載「……如貴會發現該3家廠商有……」，且正本只送「行政院衛生署中醫藥委員會」等明顯個案認定之文字，置之不理，未有任何駁斥上訴人所主張之具體說理，難認無判決不備理由之違誤；再工程會89年1月19日函既非法規命令，即無由作為原審裁判之基礎，然原審對於此不應適用個案函釋，而積極的誤為適用，堪認屬適用法規不當之違誤；另原判決僅稱上訴人所引用本院104年度判字第639號判決之個案事實與本案不相同，即遽認其對工程會89年1月19日函之性質認定，非可適用於本案，惟該判決已認定工程會89年1月19日函屬具體個案之性質，故原審認定即有疑義，又原判決稱該判決未否定政府採購法91年修正之內容，係為工程會89年1月19日函所含括云云，然如前述，該判決既認定工程會89年1月19日函不具通案效力，何需再對其涵攝範圍是否及於政府採購法91年修正之內容為任何論述？原判決遽執此作為不利於上訴人之認定，難認無判決理由矛盾之違誤。（四）縱認工程會89年1月19日函具通案效力，然其涵攝範圍，應僅及於函釋發布當時有效施行之政府採購法，原審僅依本院105年3月份庭長法官聯席會議決議為據，對於工程會89年1月19日函是否含括政府採購法91年修正內容部分，未予詳加論述其認定之具體憑據即為肯定之結論，其論證過程實嫌速斷，有判決不備理由之違誤云云。經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，業經原審於判決理由內詳為論述，上訴人就原審所不採之事由再為爭執，或執其個人主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由續予爭執，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，再就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 蘇 嫊 娟法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
書記官 蘇 婉 婷