最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1940號抗 告 人 范姜賀嵩相 對 人 國立政治大學代 表 人 周行一相 對 人 教育部代 表 人 潘文忠上列抗告人因與相對人國立政治大學及教育部間考試事件，對於中華民國106年6月8日臺北高等行政法院105年度訴字第1879號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定關於駁回抗告人依行政訴訟法第8條規定，請求相對人教育部為金錢賠償部分暨該部分訴訟費用均廢棄。
廢棄部分移送臺灣臺北地方法院。
其餘抗告駁回。
駁回部分抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定；又抗告法院認為抗告為有理由者，即應廢棄或變更原裁定，非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條定有明文。
二、緣抗告人參加相對人國立政治大學（下稱「政大」）105學年度碩士班資訊管理學系（下稱「資管系」）科技組招生入學考試（下稱「科技組招生考試」），未獲錄取。嗣訴外人黃仲宏於民國105年6月4日及9日針對該學年度碩士班甄試及考試缺額流用事宜向政大提出陳請，經政大以105年6月23日政教字第1050019131號函（下稱「105年6月23日函」）回復略以，該校105學年度碩士班各系所組錄取名額即依招生名額而定，若遇有缺額須於放榜前經招生委員會通過後始得互為流用；今資管系資管組及科技組錄取名額經招生委員會決議分別錄取14名及6名，是以錄取生因故放棄而產生缺額，理應遞補至錄取名額數止等語。黃仲宏對政大105年6月23日函仍不認同，於105年6月29日向相對人教育部（下稱教育部）及政大提出質疑，促請撤銷政大105年6月23日函。經政大以105年7月12日政教字第1050020930號函（下稱「105年7月12日函」）請抗告人於文到10日內，依政大105學年度碩士班招生簡章第15條申訴程序，補正考生姓名、准考證號碼與權益受損之具體理由，俾憑辦理。而後，黃仲宏以考生家長及抗告人申訴代理人之身分於105年7月21日提出人別資訊，並補正權益受損之具體理由及希望獲得之救濟措施（將資管系資管組錄取缺額流用至科技組辦理備取遞補作業），以完足政大105年7月12日函要求之補正內容。經政大以105年8月16日政教字第1050023891號函（下稱「105年8月16日函」）回復抗告人略以，所申訴主張該校碩士班甄試及一般招生考試錄取缺額應跨組互為流用者，未涉及個人在該校之錄取結果及考試權益等語。抗告人不服，針對政大105年6月23日函、105年7月12日函、105年8月16日函提起訴願，經教育部105年11月2日臺教法㈢字第1050128351號決定訴願不受理，抗告人仍不服，提起本件行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）105年度訴字第1879號裁定駁回，遂提起本件抗告。
三、本件原裁定以：
（一）關於政大105年6月23日函，是針對碩士班甄試及考試缺額流用之陳請所為之回復（敘明政大該學年度碩士班資管系資管組及科技組錄取名額，業經招生委員會決議分別錄取14名及6名，是以錄取生因故放棄而產生缺額，理應遞補至錄取名額數止），無涉於任何人權利義務之變動，當然非行政處分。關於政大105年7月12日函，是針對陳情人就政大105年6月23日函仍不認同並促請撤銷之回復（僅敘明請遵期補正考生資料與權益受損之具體理由，俾憑依申訴程序辦理），亦無涉於任何人權利義務或利益之變動，當然也非行政處分。至於政大105年8月16日函，是抗告人就政大105年7月12日函之具體補正（權益受損之具體理由及希望獲得之救濟措施），針對抗告人所言而回復：分別敘明按碩、博士班甄試招生簡章第11條第6項規定：「於錄取報到遞補作業截止後，各系所（組）招生名額若仍有缺額，得由本校105學年度碩、博士班一般招生考試補足之」；甄試簡章第15條第4項：「本校辦理備取生遞補作業之截止日期：105年1月31日（遇假日則順延）。遞補作業截止日以後若仍有缺額，本校將其缺額併入一般入學考試招生名額內」。而一般招生考試簡章第12條第1項規定：
「本招生考試放榜前，若有本校碩士班甄試因故產生缺額者，其缺額併入本招生考試名額內，其最新招生名額將公告於本校網站」；而且於105年2月22日之網頁公告，之後倘再有缺額，由一般招生考試備取生遞補；併重申政大105年6月23日函之文旨。足見政大105年8月16日函內容，是針對抗告人申訴主張該校碩士甄試及碩士班一般考試錄取缺額應「跨組互為」流用者，為相關規範之回應，未涉及任何個人在該校之錄取結果及考試權益，自非行政處分。雖政大105年8月16日函末稱「台端所請，歉難同意，敬請諒察」但前提是「申訴主張碩士甄試及一般考試錄取缺額應跨組互為流用，此未涉及個人在該校之錄取結果及考試權益」所為函覆之結果，既無涉於錄取結果及考試權益，當非行政處分，更無涉否准，併此敘明。
（二）是抗告人爭議的函件：105年6月23日函、105年7月12日函、105年8月16日函等均非行政處分，自不得對之提起訴願及行政訴訟。則抗告人提起訴願，經教育部105年11月2日臺教法㈢字第1050128351號決定訴願不受理，當屬於法有據。就此，抗告人聲明：教育部訴願決定及原行政處分均撤銷，為不合法，應予駁回。又關於抗告人之先位聲明，命政大報教育部於106學年度由數個學校入學招生增額錄取抗告人；而備位聲明，命政大另為適法之處分。係針對政大所為課予義務之聲明，原則上是基於有公法上請求權之申請事件，經否准而提起撤銷之訴有理由之下，進而主張之課予義務訴訟；在所主張撤銷之訴不合法之下，所主張課予義務之聲明，當然也是不合法，自當併予駁回。至於先、備位聲明請求二：政大及教育部為金錢賠償。就政大部分，是爭執於其是否為行政處分，而提起撤銷之訴有理由之下，進而主張附帶損害賠償訴訟；然而本案是抗告人所主張撤銷之訴經認定為不合法，其所主張附帶損害賠償之聲明，當然也是不合法，自當併予駁回。而教育部部分，是訴願機關，並非撤銷之訴或課予義務之訴的被告機關（參見行政訴訟法第24條），則非得以提起附帶損害賠償訴訟之被告（參見行政訴訟法第7條），更非得以提起一般給付之訴的被告（參見行政訴訟法第8條），故抗告人所主張教育部應賠償之聲明，也是不合法，自應併予駁回。故本案先、備位訴訟，屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形等由，裁定駁回。
四、抗告意旨略謂：
（一）政大105年6月23日函、105年7月12日及105年8月16日函係明確拒絕抗告人請求政大將105學年度資訊管理學系碩士班考試招生資管組錄取缺額流用至科技組」，業已違反教育部所定大學辦理招生規定審核作業要點第7點第3款、政大博、碩士班招生考試錄取原則第4項及招生簡章第16條第3項規定，並涉及抗告人錄取輪序權益和錄取臺灣科技大學資訊管理系碩士班甲組與否之具體的法律上效果，為對外具有法效性之行政處分。另政大105年8月16日函文末亦表示「台端若仍有不服，得依訴願法規定，於本行政處分送達之次日起30日內，向教育部提起行政救濟程序」，明白揭示政大自認105年6月23日函、105年7月12日和105年8月16日函均為行政處分，原裁定顯然漏未斟酌該足以影響於裁定之重要證據，裁定不當且違法，應予廢棄。
（二）教育部為中華民國負責學術教育、體育及青年事務的最高機構，並監督各地方政府的教員主管機關，亦為大學法規定之中央主管機關，對大學招生（包括考試）事項，依法有輔導及監督之權責，故教育部未對政大招生事務之公平、公正與公開性和所屬訴願審議委員會顯然未盡輔導及監督，未改善訴願決定品質而顯有行政疏失，所屬訴願審議委員會執意以政大所為行政處分書認定為非行政處分，於105年11月2日為決定不受理抗告人之訴願，該決定顯然有悖於依法行政原則，故教育部業已與政大共同侵害抗告人之教育權和其他權利與利益，應就抗告人之損害負共同賠償責任等語。
五、本院查：
（一）駁回部分：⒈依行政訴訟法第4條第1項之規定，人民因中央或地方機關
之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。另行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟，本院44年判字第18號、62年裁字第41號判例著有明文。又行政訴訟法第5條規定：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。而此所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言；至「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」雖為行政程序法第168條所明定，惟本條係基於從寬原則，將行政事務皆列入陳情之可能範圍，即人民對於行政事項，於主觀上有不滿、請求或意見時，均可提出陳情。而因行政行為非均為行政處分，是雖屬本條所規範得提出「陳情」之事項，尚非即為行政訴訟法第5條規定之「依法申請」。故若非「依法申請之案件」，行政機關之答覆即不生准駁之效力，自非行政處分；若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟。
⒉大學法第1條第2項：「大學應受學術自由之保障，並在法
律規定範圍內，享有自治權。」第24條第1項：「大學招生，應本公平、公正、公開原則單獨或聯合他校辦理；其招生（包括考試）方式、名額、考生身分認定、利益迴避、成績複查、考生申訴處理程序及其他應遵行事項之規定，由大學擬訂，報教育部核定後實施。」同法施行細則第19條：「大學應依本法第24條第1項所定事項，擬訂招生規定，報本部核定後，訂定招生簡章。前項招生規定及涉及考生權益事項，應於招生簡章中明定……。」依此，政大擬訂有「政大博、碩士班招生規定」，其第3條：「博、碩士班之招生系所、修業年限、招生名額、報考資格、考試項目、考試日期、報名手續、評分標準、錄取方式、報到程序、遞補規定、招生紛爭處理程序及其他相關規定，應明訂於招生簡章內，並最遲於受理報名前20天公告」第4條第1項第4款：「博、碩士班招生名額之訂定原則如下：各系所之招生名額，依教育部學校總量發展規模與資源條件標準相關規定辦理，教務處彙整，於招生前納入學校當學年度招生總量，經校務會議議決後，報請教育部核定之。其名額包含一般生、在職生及甄試生。……同一院、系、所、學位學程內之一般生及在職生及各組（不含學籍分組）招生名額，應根據教育部核定該院、系、所、學位學程招生總額範圍內自行合理分配，其缺額是否流用，另定於招生簡章內……。」另政大105學年度碩士班甄試、博士班甄試招生簡章總則第11條第6項：「於錄取報到遞補作業截止後，各系所（組）招生名額若仍有缺額，得由本校105學年度碩、博士班一般招生考試補足之」第15條第4項：「本校辦理備取生遞補作業之截止日期：105年1月31日（遇假日則順延）。遞補作業止日以後若仍有缺額，本校將其缺額併入一般入學考試招生名額內。」第12條第1、3、6項：「本招生考試放榜前，若有本校碩士班甄試因故產生缺額者，其缺額併入本招生考試名額內，其最新招生名額將公告於本校網站……。」「同系所學程各組（不含學籍分組）或同系所學程之一般生及在職生招生名額遇有缺額時，得由該系所學程於放榜前提經招生委員會通過後互為流用。」「各系所學程組所招列招生名額係該系所學程組錄取名額之上限……。」依上開規定可知，各大學得依其發展方向及重點自行規劃招生事宜，公開招生辦法係由各校自行擬定，報請教育部核定後實施。政大資管系既分設不同之資格及錄取標準與名額，訂明於招生簡章中，自在大學法、及其施行細則暨政大博、碩士班招生規定等法令所授予之裁量權範圍內。亦即就各招生系組招生名額、錄取名額及缺額處理，上開法令並未賦予抗告人得請求政大增額錄取或缺額流用之公法上請求權。⒊抗告人為政大105學年度碩士班資管系科技組招生考試之
考生，該次考試未獲錄取。嗣訴外人黃仲宏（抗告人之母）以其為考生家長，向政大陳請該校碩士甄試及碩士班一般考試錄取缺額應跨組互為流用，經政大分別以105年6月23日函、105年7月12日函及105年8月16日函答覆或處理在案，有各該函及陳請或申訴書附卷足佐；抗告人本於對該3公函不服，循序提起本件訴訟；經核其中105年6月23日函之內容，係政大就該次陳請人黃仲宏請求將該校105學年度資管系碩士班甄試及一般考試缺額互為流用乙事，說明該校105學年度碩士班各系所組錄取名額即依招生名額而定，若遇有缺額須於放榜前經招生委員會通過後始得互為流用，今資管系資管組及科技組錄取名額經招生委員會決議分別錄取14名及6名，是錄取生因故放棄而產生缺額，理應遞補至錄取名額數止等語；參諸上開規定及說明，抗告人或陳請人黃仲宏就所陳請之考試缺額流用乙事，並無請求政大為准駁行政處分之法律上依據，自非屬依法申請之案件，則政大以105年6月23日函予以回復，應僅屬單純的事實敘述及理由說明而已，難認該公函係對抗告人之申請有所准駁之行政處分。至105年7月12日函係在通知該次陳請人補正申訴考生之資格等資料，亦非屬對陳請人之請求有所准駁之行政處分；另105年8月16日函，要在向抗告人說明抗告人既未獲錄取，其申訴主張該校碩士甄試及碩士班一般考試錄取缺額應跨組互為流用乙節，未涉及個人在該校之錄取結果及考試權益等情，同上所述，抗告人既無請求政大就其陳情事項為准駁行政處分之法律依據，則該次陳請仍非屬依法申請之案件，105年8月16日函自亦非屬行政處分。上開陳請既均非依法申請之案件，且該政大3公函均非屬行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項所規定行政處分，抗告人自不得對之提起行政救濟；訴願機關就此為不受理之決定，亦無不合。又105年8月16日函既非行政處分，其說明所載「……台端若仍有不服，得依訴願法規定，於本行政處分送達之次日起30日內，向教育部提起行政救濟程序。」自屬錯誤，然此教示錯誤，不因而影響該函非行政處分之性質。抗告意旨執以指摘原裁定違法，不足採信。
⒋又政大105學年度碩士甄試及碩士班一般考試錄取缺額是
否跨組互為流用，與政大等其他大學106學年度資訊管理學系碩士班考試應否增額錄取抗告人，並非同一事項；經核抗告人或訴外人黃仲宏向政大所提之陳請書函，其內容均僅在請求政大將該校105學年度資管系碩士班甄試及一般考試缺額互為流用，並無增額錄取抗告人之請求事項；則抗告人於原審起訴所為（更正後）先位聲明第1、2項，載稱：「訴願決定及原行政處分均撤銷。命政大報教育部於106學年度國立臺灣科技大學或政大或國立成功大學或國立中央大學之資管系碩士班入學招生增額錄取原告（即抗告人）。」其關於請求撤銷之訴願決定及原處分部分，與請求作成行政處分部分之二聲明間，顯非本於同一事由之請求，實無從謂此二聲明係屬一課予義務訴訟之請求。是抗告人關於請求增額錄取部分，顯有未經依法申請及先行訴願程序之情形，核與上開行政訴訟法第5條規定要件不合。
⒌綜上，抗告人以上開3公函為政大就其請求該校碩士班甄
試及碩士班一般考試錄取缺額應跨組互為流用申請事件所為否准行政處分而請求撤銷，並命政大另為適法處分，或報教育部於106學年度之上述各大學資管系碩士班入學招生增額錄取抗告人等訴訟部分，均與行政訴訟法第4條、第5條規定之要件不合，自有起訴不備其他要件之違法，原裁定依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回此部分之訴訟，理由雖與本院略有不同，結論並無二致，仍應予以維持。
⒍又「行政訴訟法第7條規定提起行政訴訟，得於同一程序
中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。並未明定『合併提起訴訟』，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得『附帶』提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第3點明文闡述：向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。是行政訴訟法第7條規定所謂『合併請求』損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序『附帶』提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴，配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡參照。
⒎查本件抗告人以先、備位聲明請求政大賠償其新臺幣（下
同）22萬元或45萬元部分，係以政大所為系爭3公函有濫用權力且逾越權限之違法，致其權益受有損害等由，依據行政訴訟法第7條附帶為請求，已據抗告人具狀陳明，應有依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴之意旨。是抗告人依行政訴訟法第7條規定，於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償，依前揭決議意旨，應以其所提之行政訴訟合法為前提，惟本件抗告人依行政訴訟法第4、5條提起之撤銷及課予義務訴訟，既因有行政訴訟法第107條第1項第10款情形而不合法，已如前述，該行政訴訟既因不合法而經裁定駁回，則抗告人附帶提起國家賠償之訴，即失所附麗。原裁定據此而將抗告人附帶提起損害賠償之訴關於請求相對人政大一併駁回，於法並無不合，抗告人求予廢棄，非有理由。
⒏另行政訴訟法第24條第1款規定：「經訴願程序之行政訴
訟，其被告為左列機關：駁回訴願時之原處分機關。……」再原告於訴狀誤列被告機關者，依行政訴訟法第107條第2項準用第1項規定，固應定期命當事人補正，但如起訴狀已列適格的被告機關，又再贅列其他機關為被告者，應逕以裁定駁回其他贅列之被告機關。經查，本件抗告人不服政大105年6月23日、105年7月12日及105年8月16日函，循序向教育部提起訴願，經教育部訴願決定不受理後，循序向原審法院提起行政訴訟，則教育部為本件之訴願機關，抗告人起訴狀除列其主張之政大為被告外，另贅列訴願機關教育部為本件被告，自非合法，又因其起訴狀已列正確之被告機關即政大，自無庸命其補正，是抗告人依行政訴訟法第7條規定，以先、備位聲明附帶請求教育部賠償其6萬元或20萬元，原裁定以此部分抗告人之訴為不合法，而以裁定駁回抗告人之訴，經核於法並無不合，抗告意旨執詞指摘原裁定違誤，求予廢棄難認有理由，應予駁回。
（二）廢棄部分：⒈按人民因公法上原因發生財產上之給付，而得依行政訴訟
法第8條第1項提起給付訴訟者，係指基於法律規定而生之請求（例如，公保、勞保給付、公務員俸給或退休金請求、損失補償請求）、或基於公法契約、不當得利、無因管理等公法上原因而生之請求而言，至於因國家機關不法行為所生之侵權損害賠償請求，除得依行政訴訟法第7條提起合併訴訟，或依國家賠償法規定向普通法院為請求外，應無獨立提起行政訴訟之餘地。又「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」行政訴訟法第12條之2第2項前段定有明文。
⒉抗告人以先、備位聲明請求教育部分別賠償其金錢部分之
訴，除主張係屬上述撤銷及課予義務訴訟之附帶請求（行政訴訟法第7條）外，尚本於同一聲明，另依行政訴訟法第8條及民法第184條、第185條、第186條等規定而為請求；核此部分之性質，顯屬國家機關不法行為所生之侵權損害賠償之訴，依上開說明，無論其請求賠償之實體法上依據，係依民法上之規定抑依國家賠償法之規定，均非行政訴訟法第8條所定之公法上原因所生之給付，而為民事訴訟審判之範圍，非行政法院所得審究。是抗告人除依行政訴訟法第7條附帶請求教育部賠償以外，另依民法第184條等規定請求教育部賠償部分，行政法院尚無審判權，應依行政訴訟法第12條之2第2項前段規定，移送至有受理訴訟權限之管轄法院。原裁定未能適用上開規定，僅以抗告人非得依行政訴訟法第8條規定，對教育部提起一般給付訴訟，逕將抗告人此部分訴訟予以駁回，自有未合。抗告人提起抗告，雖未指摘及此，惟此項法律適用，原屬本院職權，本院自得予以斟酌。從而，抗告人指摘原裁定違誤，求予廢棄，應認為有理由，爰廢棄原裁定關於駁回抗告人依行政訴訟法第8條規定，請求教育部為金錢賠償部分暨該部分訴訟費用負擔，並將本件移送至有受理訴訟權限之臺灣臺北地方法院。
六、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第12條之2第2項、第104條、第272條、民事訴訟法第95條、第78條、第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 鄭 忠 仁法官 沈 應 南法官 蘇 嫊 娟法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 莊 子 誼