最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第106號抗 告 人 鍾安竑上列抗告人因與相對人教育部間聲請假處分事件，對於中華民國105年12月30日臺北高等行政法院105年度全字第121號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人原為國立臺中女子高級中學（下稱「臺中女中」）軍訓教官，因符合相對人民國105年軍訓教官寒假遷調資格，依法申請遷調臺中科技大學（下稱「臺中科大」），經相對人核定並於網站上公告遷調結果，然尚未核定派職日期，於此期間，抗告人所涉之性別平等教育法事件（下稱「系爭性平事件」），經臺中女中性別平等教育委員會（下稱「性平會」）於104年12月10日作成第140-3號性平案件調查報告，認定抗告人已違反「校園性侵害性騷擾或性霸凌防制準則」第7條之規定，並決議：㈠抗告人應於105年1月31日前完成性別平等相關教育至少8小時之課程，並於課程完成後將證明交復該校；㈡依「高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點」第9點第1款規定，建議核予記大過2次之懲處，並移請相對人之臺中市聯絡處議處（下稱「調查結果處置決議」）。嗣相對人遂於核定派職日前，依相對人105年寒假軍訓教官遷調作業說明（下稱「系爭遷調作業說明」）之規定，以105年1月21日臺教學㈠字第1050007473號函撤銷抗告人105年寒假遷調之資格（下稱「系爭措施」），再經相對人所屬國民及學前教育署（下稱「國教署」）以105年1月29日臺教國署學字第1050010587號函，將系爭措施之內容轉知抗告人。抗告人不服系爭措施，依申訴、再申訴之救濟程序請求撤銷系爭措施，均經駁回，抗告人未能甘服，提起訴願，並依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態之處分，於原審裁定前，抗告人所提訴願業經行政院決定不受理。
三、本件原裁定以：㈠依系爭遷調作業說明可知，相對人於網站上公告「教育部105年軍訓教官寒假遷調第2輪選填結果查詢」，僅係相對人辦理遷調作業內部程序之一環，相對人尚未下達遷調令核定抗告人遷調至臺中科大就職。縱其性質為遷調令，亦僅係同階級官等內為職務之調任，屬機關內部管理措施或有關工作條件之處置，無論遷調與否，均不會改變抗告人作為軍人之身分關係，或對於抗告人之軍人權利產生重大影響。再者，專業加給係因專業人員擔任專業「職務」之性質，依法給予之加給，並非本於軍人身分依法應獲得之俸給，故撤銷抗告人之遷調資格，並未損及軍人之身分、官等及俸給等權益，而屬行政機關之內部管理事項，並非行政處分。是以，抗告人對非行政處分之系爭措施提起行政爭訟尋求救濟，遭法院認定不備起訴要件而裁定駁回之機率極高，故抗告人本案權利存在之蓋然性低。㈡立法院於102年6月27日三讀通過高級中等教育法固有附帶決議，惟該政策是否具體落實或未來執行之期程未定，抗告人就此未釋明確有危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理之急迫情形存在。又相對人公布之校安計畫內容，難認與高中（職）軍訓教官退出校園所創設之配套措施有何關聯；縱抗告人得以之作為未來轉職之選擇，惟尚不能以系爭措施可能使其喪失報考校安計畫之資格或其他工作機會，即認為本件有定暫時狀態處分之必要。況校安計畫之報名資格並無區分高中（職）教官或大專院校教官，抗告人不因相對人撤銷抗告人之遷調資格而喪失報名資格。另抗告人不會因系爭措施而致其未能符合申請遷調人員資格需「於同一所學校任職服務滿2年以上」之要件。㈢綜上，抗告人未提出任何證據釋明究有何防止發生重大之損害、避免急迫之危險而有定暫時狀態處分必要之具體情事，且本案權利存在之蓋然性低，抗告人本件聲請，核與行政訴訟法第298條第2項所定之要件不符，乃予駁回。
四、抗告意旨略謂：㈠依原審101年度訴字第70號判決理由所列公務人員保障暨培訓委員會92年11月5日公保字第0920007861號函附研商「調任、請求派任、工作指派等事件究應適用復審或申訴程序疑義」案會議結論可知，調任職務之行為會造成公務員權益侵害者，應給予行政救濟途徑。㈡遷調之撤銷，其法律效果造成抗告人未來2年內不得提出遷調之申請，對抗告人升遷權利已造成重大影響，故應認遷調之撤銷為行政處分，而予抗告人救濟權利。㈢系爭性平事件經臺灣臺中地方法院105年度停字第8號行政訴訟裁定認臺中女中性平會決議有疑義，抗告人有勝訴可能。㈣臺中女中性平會104年12月10日之性平案件調查報告內容表示，抗告人未涉及性侵害、性騷擾或性霸凌，自不應承受記2大過之懲戒。基此，依相對人104年4月21日臺教學㈢字第0000000000A號函表示「……，倘校園性別事件經調查不屬實時，已屬停聘原因消滅，則請學校以書面通知上開權責單位回復其職務。」則抗告人現應為臺中科大之教官，卻因相對人撤銷遷調之行為而無法成為大專教官。況現部分大專院校教官已遇缺不補，且已停止招考教官，日後極可能發生大專院校均不再補充教官，抗告人將無法升遷，故抗告人提出本件行政救濟，實有急迫性等語。
五、本院判斷如下：㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關
係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，定暫時狀態處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於裁定准許定暫時狀態處分後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。惟聲請為定暫時狀態處分，須以公法上法律關係發生爭執為前提，且定暫時狀態處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因此，依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分，其要件有三：1.須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執：所謂爭執之公法上法律關係，即為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體間之利用關係，故必以自己對於債務人現在或將來有基於本案請求提起本案訴訟之可能為前提要件，否則將使欠缺本案訴訟當事人適格之人，卻得以定暫時狀態處分之方式，達成本案訴訟請求之目的，有違定暫時狀態處分之規範目的。2.須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險：所謂「重大之損害」，應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，即難謂有急迫危險或重大損害情事，而有必要聲請為定暫時狀態之處分。3.行政法院認為有定暫時狀態之必要：聲請法院定暫時狀態處分，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急；且此一必要性要件之審查，在關於滿足性處分之裁量時益形明顯，蓋滿足性之處分可使聲請人於本案訴訟勝訴確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟勝訴判決之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害關係，以及訴訟程序之充分性及完整性等考量因素，此種定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之蓋然性較高時，始得謂有准許之必要性。此外，關於假處分之請求及原因，應釋明之，為行政訴訟法第302條及第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。所謂釋明，係指當事人對於其事實上之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，惟依證據之性質不能即時調查者，不在此限（行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定參照），且依行政訴訟法第301條規定，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。因此，關於聲請人因防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有聲請定暫時狀態處分之必要性等情形，聲請人於提出聲請時，均應就其假處分之請求及原因提出可供法院即時調查之證據以為釋明，如未能加以釋明，則其聲請自難准許。
㈡次按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利
或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視處分內容而定，其足以改變公務員身分或對於公務員權益有重大影響之處分，受處分之公務員自得行使上開憲法第16條之權利，請求司法機關救濟，迭經本院釋字第187號、第243號、第298號及第338號等分別釋示在案。軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之。惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異。現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」（司法院釋字第430號解釋理由書參照）。是以軍人受行政處分得否提起行政爭訟，應就處分內容分別論斷，如該行政處分足以改變軍人身分關係，或於軍人權益有重大影響之處分，或基於軍人身分所生之公法上財產請求權遭受損害，可提起行政爭訟；至於未改變軍人身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害軍人之公法上財產請求權之內部工作條件或管理措施，基於訴訟資源合理分配及機關內部管理之必要，不論對之以何種形式之行政訴訟種類提起行政訴訟，均非法之所許。又依本院104年8月份第2次庭長法官聯席會議㈡決議意旨，甲由主管人員調任為同一機關非主管人員，仍以原官等官階任用並敘原俸級及同一陞遷序列，因未損及既有之公務員身分、官等、職等及俸給等權益，故不得提起行政訴訟請求救濟，則本件相對人以系爭措施撤銷抗告人之遷調資格，因僅等同否准其於同階級官等內職務調任之申請，更未損及其既有之身分、官等、職等及俸給等權益，自亦不得提起行政訴訟請求救濟。又因抗告人就系爭措施提起申訴及再申訴，均經駁回，提起訴願，亦經行政院決定不受理在案，故抗告人與相對人間已無因公法上法律關係發生爭執，而聲請法院定暫時狀態處分，以保全其本案權利之必要。至於抗告人另因國教署將其調任至光華高工，致其未能符合申請遷調人員資格需「於同一所學校任職服務滿2年以上」之要件，則係該調任案是否違法侵害其遷調權益之問題，顯非本件所應審究。是抗告意旨以依公務人員保障暨培訓委員會92年11月5日公保字第0920007861號函附研商「調任、請求派任、工作指派等事件究應適用復審或申訴程序疑義」案會議結論可知，調任職務之行為會造成公務員權益侵害者，應給予行政救濟途徑，遷調之撤銷，其法律效果造成其未來2年內不得提出遷調之申請，對其升遷權利已造成重大影響，故應認遷調之撤銷為行政處分，而予抗告人救濟權利云云，容有誤會，尚不足採。
㈢復依相對人所公布校安計畫所載之報名資格，雖有「未曾違
反性別平等教育法等相關規定者」之消極要件，惟並無區分高中（職）教官或大專院校教官，自不因相對人撤銷抗告人之遷調資格，使其喪失報名校安計畫之資格，而無定暫時狀態處分以防止發生重大損害之必要。又立法院102年6月27日三讀通過之高級中等教育法固然附帶決議：「現行高級中學建立軍訓教官制度，有關教官之職能雖已朝向多元，對於校園安全與國防教育有其貢獻，然以學校教育職能的分工而言，各項工作仍應回歸專業任用為宜。教育部在學生安全及校園安定無虞之下，應對軍訓教官在總量管制下，採退多補少、漸進將訓育、校園安全等各項相關經費逐年編列聘用專業人員，並與國防部會商於8年內讓教官回歸國防體系，充實國防實力，達成轉型目標。」惟該附帶決議是否具體落實或如何執行均屬未定，抗告人就此並未釋明其身分為大專院校軍訓教官或高中學校軍訓教官，將影響後續配套措施及相關資格之報名，而確有危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理之急迫情形存在。原審因認抗告人以上開理由主張本件有定暫時狀態處分之必要，顯與行政訴訟法第298條第2項所定之要件不符，而裁定駁回其聲請，自屬有據。抗告意旨仍執前詞，以現部分大專院校教官已遇缺不補，且已停止招考教官，日後極可能發生大專院校均不再補充教官，抗告人將無法升遷，故抗告人提出本件行政救濟，實有急迫性云云，亦不足採。
㈣至於臺中女中性平會調查結果處置決議之合法性，以及抗告
人應否受何種懲戒，均與法院應否就系爭措施定暫時狀態處分之判斷有別，是抗告意旨以臺灣臺中地方法院105年度停字第8號行政訴訟裁定，准予停止執行調查結果處置決議中關於抗告人應於105年1月31日前完成性別平等相關教育至少8小時之課程部分，顯見臺中女中性平會決議有疑義，抗告人有勝訴可能，且臺中女中性平會104年12月10日之性平案件調查報告內容表示抗告人未涉及性侵害、性騷擾或性霸凌，自不應承受記2大過之懲戒，則依相對人104年4月21日臺教學㈢字第0000000000A號函表示「倘校園性別事件經調查不屬實時，已屬停聘原因消滅，則請學校以書面通知上開權責單位回復其職務」，故抗告人現應為臺中科大之教官，卻因相對人撤銷遷調之行為而無法成為大專教官云云，核與本件應否准予定暫時狀態處分之判斷有別，附此敘明。
㈤綜上所述，本件抗告人依行政訴訟法第298條第2項規定聲請
定暫時狀態之處分，因不符合該條項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要」之要件，不應准許。原裁定駁回抗告人定暫時狀態處分之聲請，並無不合。抗告人仍執前詞，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 汪 漢 卿法官 程 怡 怡法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 張 玉 純