最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第248號抗 告 人 牛玉津上列抗告人因與相對人銓敘部間聲請補充判決事件，對於中華民國105年12月15日臺北高等行政法院105年度聲字第157號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人因政府資訊公開法事件，不服考試院民國105年10月3日105考臺訴決字第155號訴願決定，提起行政訴訟，聲明：
㈠考試院105考臺訴決字第155號訴願決定、相對人93年9月24日部特一字第0932411546號書函均應撤銷。㈡相對人應依職權調查其84台中特四字第1190656號書函及0000000號書函未能貫徹執行之責任並採取補救措施。㈢相對人應作成抗告人所申請特定內容之行政處分。㈣訴訟費用由相對人負擔。案經原審以105年度訴字第1509號裁定駁回（下稱「前裁定」）。抗告人對前裁定聲請補充判決，經原審裁定駁回（下稱「原裁定」）。抗告人不服，提起本件抗告。
三、本件原裁定略以：105年度訴字第1509號事件，於訴願時有違法定程序，於行政訴訟中已無可補救，即無從予以審酌實體上之問題。至抗告人聲請意旨所謂原審應依「行政程序法第128條第1項規定」予以審究，惟此並非屬抗告人所主張之訴訟標的，自不得以前裁定未就上開內容予以裁判為由，據以聲請補充判決，因認該聲請不符得聲請補充判決之要件而予以駁回。
四、抗告意旨略謂：㈠法官黃秋鴻、畢乃俊、陳金圍，書記官黃明和，曾參與本訴訟事件之前審判，依行政訴訟法第19條第5項及第21條規定，應自行迴避而未迴避，於法未合。㈡原裁定未就抗告人重新進行行政程序之法律效力事項予以調查裁判，足認原裁定法官執行職務有偏頗之虞，依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第2項規定，聲請原裁定法官迴避。㈢抗告人前因遲誤法定救濟期間而遭原審105年度訴字第194號裁定駁回（發生形式上確定力）。抗告人另依行政程序法第128條第1項、第2項規定，申請重新進行行政程序，於105年7月25日向考試院提起訴願，惟遭訴願決定不受理，該決定違反不利益變更禁止原則，是抗告人向原審提起行政訴訟，迺原審前裁定未斟酌前開訴願決定違反不利益變更禁止原則而逕為駁回，漏未就抗告人主張備位聲明「相對人不受考試院103年6月9日103考臺訴決字第112號訴願決定之拘束抗拒法律效力」及「依行政程序法第128條規定重新進行行政程序」予以調查裁判，原審前裁定適用法規錯誤，違反行政程序法第128條、行政訴訟法第188條及第189條規定，應依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第233條第1項規定為補充判決等語。
五、本院判斷如下：按「訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之。」「駁回補充判決之聲請，以裁定為之。」民事訴訟法第233條第1項、第5項分別定有明文。且依行政訴訟法第218條規定，上開規定於行政訴訟準用之。而所謂裁判有脫漏，係指法院應於主文表示裁判結果之事項，實際上未為裁判之表示者而言。準此，聲請補充裁判，以訴訟標的之一部或訴訟費用之裁判有脫漏者為限，不包括對裁判所持之理由在內。又非應表示於裁判主文之事項及裁判所持理由，不在得聲請補充裁判之列。本件抗告人因政府資訊公開法事件，不服考試院105年10月3日105考臺訴決字第155號訴願決定，提起行政訴訟，聲明：㈠考試院105考臺訴決字第155號訴願決定、相對人93年9月24日部特一字第0932411546號書函均應撤銷。㈡相對人應依職權調查其84台中特四字第1190656號及0000000號書函未能貫徹執行之責任並採取補救措施。㈢相對人應作成抗告人所申請特定內容之行政處分。㈣訴訟費用由相對人負擔。案經原審以前裁定
主文記載：「原告（即本件抗告人）之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」並於理由欄二、及三、就上開訴之聲明所載之訴訟標的一一加以裁判，並無就本件訴訟標的之一部有裁判脫漏之情形。且因原審係以抗告人起訴不合法（前裁定植為「無理由」）為由，而以前裁定駁回抗告人之起訴，基於「先程序、後實體」之法理，自無庸再就抗告人起訴爭執之實體事項予以審究，且聲請補充判決事件，原則上係由為原裁判之法院受理，並無行政訴訟法第19條及第21條關於迴避規定之適用。原裁定業已就抗告人所為聲請，論明其不合法定要件之依據及理由，並就抗告人所為主張何以不足採等指駁在案，尚無違誤，抗告意旨仍執詞指摘，然所述或係不服原審前裁定之理由及結果而為爭議，或係以其法律上之歧異見解指摘參與前裁定之法官及書記官未迴避原裁定之作成，並泛指原裁定違法，其抗告難認為有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 汪 漢 卿法官 程 怡 怡法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
書記官 張 玉 純