最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第2036號抗 告 人 鍾安竑上列抗告人因與相對人教育部間確認公法上法律關係不成立事件，對於中華民國106年9月5日臺中高等行政法院106年度訴字第247號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人原任職國立臺中女子高級中學（下稱臺中女中）少校軍訓教官，其申請相對人105年軍訓教官寒假遷調第2輪選填結果，達派補國立臺中科技大學（下稱臺中科大）最低錄取標準。嗣相對人以抗告人於民國104年12月10日經臺中女中性別平等教育委員會調查完竣後，認定抗告人違反校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則第7條規定，其行為有怠忽職守及不服從指揮等情事，且嚴重違反師生職分及性別分際與影響軍訓教官聲譽及形象，爰依教育部軍訓教官介派分發及遷調作業規定第7點第1款第4目之4及教育部105年寒假軍訓教官遷調作業說明捌之三規定，以105年1月21日臺教學㈠字第1050007473號函（下稱系爭函文）撤銷抗告人105年寒假遷調資格，經相對人所屬國民及學前教育署以105年1月29日臺教國署學字第1050010587號函（下稱國教署105年1月29日函）轉知抗告人。抗告人循序提起申訴、再申訴及訴願，均遭駁回，乃向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院以106年度訴字第186號裁定駁回確定在案。抗告人復主張系爭函文（原裁定稱為原措施）尚未合法送達，乃提起本件確認系爭函文尚未發生效力訴訟，經原裁定駁回後，復提起抗告。
三、抗告意旨略以：㈠本院104年8月份第2次庭長法官聯席會議（下稱本院聯席會議）決議認為行政處分若造成公務員權益影響重大，即應給予行政救濟權利，已不再以「身分是否改變」來決定公務員是否可提起行政救濟之理由，原裁定對此疏未注意，有裁判應適用卻不適用法規之違背法令情事。又抗告人原申請遷調臺中科大擔任軍訓教官，業經相對人同意，並經相對人105年軍訓教官寒假遷調第2輪選填結果同意遷調，依此核定抗告人應擔任「大專院校軍訓教官」而非「高級中等學校軍訓教官」，兩者間有相當大差別。原裁定未經調查及闡明，即逕認抗告人之權利未受重大影響，且未損及抗告人公法上財產請求權云云，明顯違反闡明義務，且悖離相關論理及經驗法則。㈡相對人撤銷抗告人已受核定、公告遷調之資格，顯屬「剝奪或消滅資格、權利之處分」，屬行政罰法諸多態樣之一。原裁定對於相對人在懲罰處分未確定前復對抗告人為更不利懲罰處分之違法視而不見，竟指稱抗告人之權利未因此懲罰處分受有重大影響，剝奪抗告人受憲法保障之權利，顯有違誤等語。
四、本院查：㈠按行政訴訟法第6條第1項規定「確認行政處分無效及確認公
法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第107條第1項第10款亦規定「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。」。次按參照司法院釋字第430號解釋理由「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視處分內容而定，其足以改變公務員身分或對於公務員權益有重大影響之處分，受處分之公務員自得行使上開憲法第16條之權利，請求司法機關救濟，迭經本院釋字第187號、第243號、第298號及第338號等分別釋示在案。
軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之。惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異。現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」意旨，軍人受行政處分得否提起行政爭訟，應就處分內容分別論斷，如該行政處分足以改變軍人身分關係，或於軍人權益有重大影響之處分，或基於軍人身分所生之公法上財產請求權遭受損害，可提起行政爭訟；至於未改變軍人身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害軍人之公法上財產請求權之內部工作條件或管理措施，基於訴訟資源合理分配及機關內部管理之必要，不論對之以何種形式之行政訴訟種類提起行政訴訟，均非法之所許。又依本院聯席會議決議意旨，公務員由主管人員調任為同一機關非主管人員，仍以原官等官階任用並敍原俸級及同一陞遷序列，因未損及既有之公務員身分、官等、職等及俸給等權益，故不得提起行政訴訟請求救濟。
㈡經查，相對人以系爭函文撤銷抗告人105年寒假遷調資格，
並由所屬國教署以105年1月29日函將系爭函文內容轉知抗告人。抗告人不服，循序提起申訴、再申訴及訴願與行政訴訟，訴請撤銷系爭函文，臺北高等行政法院認相對人以系爭函文撤銷抗告人之遷調資格，僅等同否准其於同階級官等內職務調任之申請，未損及抗告人既有之身分、官等、職等及俸給等權益，不得提起行政訴訟請求救濟，以106年度訴字第186號裁定駁回確定在案，此有上開裁定附卷足稽，亦為抗告人所不爭。原裁定據以認定系爭函文並不影響抗告人之權益及軍人身分，僅屬相對人之內部管理事項，不論對之以何種形式之行政訴訟種類提起行政訴訟，均非法之所許，認抗告人針對系爭函文提起本件確認訴訟，即屬起訴不備其他要件，於法不合而駁回其訴，依上開規定及說明，核無違誤。抗告意旨，仍執其歧異之法律見解指摘原裁定違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 欣 蓉法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
書記官 莊 俊 亨