最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第2157號上 訴 人 聯盛物流有限公司代 表 人 范俊訴訟代理人 謝憲杰 律師被 上訴 人 臺北市政府勞動局代 表 人 賴香伶上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國106年9月6日臺北高等行政法院105年度訴字第1350號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人經營海洋貨運承攬業，為適用勞動基準法(下稱勞基法)之行業，經被上訴人於民國105年1月5日、1月26日實施勞動檢查，發現上訴人於104年12月16日依勞基法第11條第5款規定終止與勞工陳致祥（102年12月20日到職，104年12月16日離職，計在職1年11月27日）之勞動契約，並進行資遣通報，惟(1)上訴人未經預告，亦未依規定給付陳致祥20日之預告期間工資新臺幣（下同）40,000元（60,000元÷30日×20日），違反勞基法第16條第3項規定；(2)工資中之104年8月份及9月份之業績獎金11,570元、14,408元，合計25,978元，未全額直接給付陳致祥，違反勞基法第22條第2項規定；(3)終止契約前未給予陳致祥7日特別休假，違反勞基法第38條規定等情事，乃以105年1月30日北市勞動檢字第10530222401號函檢附勞動檢查結果通知書予上訴人，命即日改善，並以105年2月26日北市勞動字第10530293510號函通知上訴人陳述意見，經上訴人於105年3月14日陳述意見略以：陳致祥任職期間與廠商勾串浮報費用，致上訴人遭受重大損害，尚有130萬元其招攬之業務款項未取回，上訴人乃依勞基法第11條第4款（按：應為第5款）規定終止與陳致祥之勞動契約；上訴人因可歸責陳致祥之事由終止勞動契約，自無須支付陳致祥應休而未休畢之特別休假工資，亦無從結算並發放陳致祥之業績獎金等語。被上訴人審認上訴人依勞基法第11條第5款規定與陳致祥終止契約，並進行資遣通報，惟未給予陳致祥預告工資、業績獎金及7日之特別休假，違反勞基法第16條第3項、第22條第2項及行為時勞基法第38條規定，乃依行為時勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3點等規定，以105年3月30日北市勞動字第10530293500號裁處書，各處上訴人2萬元罰鍰，合計6萬元罰鍰，並公布上訴人名稱及負責人姓名。上訴人不服，提起訴願遭駁回，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審判決駁回後，提起上訴。
三、本件上訴人對於原審判決上訴，主張：㈠上訴人係於解僱勞工陳致祥「1個月內」即為解僱事由之變更及更正，並非於「訴訟中」增加或更正解僱事由。原判決援引最高法院100年度台上字第2024號判決關於禁止雇主於訴訟上變更以他項事宜之法律見解，然本案並非訴訟上變更終止契約事由，且原判決以此為判斷依據，又未於判決理由中就該意見為事實之涵攝，實有判決適用不當及判決不備理由之違法。㈡依上訴人原審歷次書狀、陳致祥向臺灣臺北地方法院所遞之民事起訴狀內容可知，陳致祥於104年12月16日從未接受上訴人解僱，何來原判決所謂上訴人終止雙方勞動契約之意思表示，陳致祥了解接受。原判決未究及此，實有「認定事實與卷內資料不符，有違證據法則」之違法。又依原審106年8月16日言詞辯論時被上訴人之陳述，就上訴人先位之主張，被上訴人認為仍有討論空間，惟原判決未將上開重要攻擊防禦方法之意見取捨記載於判決理由中，僅以上訴人之備位主張予以判斷，亦有判決不備理由之違背法令。㈢原判決一方面認陳致祥同意上訴人終止勞動契約，另一方面又以解僱最後手段性原則係為保障勞工，無從作為上訴人規避原解僱事由。然解僱最後手段性原則適用情形，係用於勞工認為終止勞動契約不合法，而主張終止契約無效之情形。換言之，勞工不接受雇主之解僱始有適用解僱最後手段性原則。惟原判決對於陳致祥究竟是否同意接受上訴人解僱之事實，認定即不一，且陳致祥是否同意解僱事涉發生終止勞動契約時點之問題，足以影響判決之結果，本件實有判決理由矛盾之違誤。㈣上訴人終止與陳致祥之勞動契約，即係因其不法收受傭金回扣，本案審理重點即係基於上開事實所生終止勞動契約之法條依據究為勞動基準法第11條第5款或第12條第1項第4款規定，以及終止勞動契約之時點究竟為何時。準此，陳致祥是否有收取傭金回扣為兩造一直以來攻擊防禦之重點所在，原判決卻以與本案判決不生影響寥寥一語帶過，未就該事實予以判斷，實有判決不備理由之違法等語。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，並就原審已論斷者，泛言不備理由，或就原審所為論斷，泛言其適用法規不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 劉 柏 君