最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第2199號上 訴 人 王明德訴訟代理人 林長振 律師被 上訴 人 臺東縣海端鄉公所代 表 人 余忠義上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國106年8月3日高雄高等行政法院106年度原訴字第2號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人為原住民，於民國104年12月2日向被上訴人陳情主張其父王來秋於52年間即在臺東縣○○鄉○○段739、740地號國有原住民保留地（以下各稱為739地號、740地號土地，合稱系爭土地）上占有使用部分面積興建茅草屋，並於52年7月12日設立戶籍，門牌編號為○○鄉○○村初來3號，後改建為磚造鐵皮屋及曬榖場，詎料㈠被上訴人竟依訴外人王來貴之申請，就739地號土地作成設定地上權登記之核定處分（下稱甲處分），並於58年12月22日辦竣設定地上權登記（存續期間自58年12月2日起至68年12月1日止，原因發生日期58年11月24日），迨69年6月10日以法定取得之原因登記為所有權人，71年4月6日因贈與而移轉登記予訴外人王來順，復於102年10月2日因分割繼承而由王永振取得；㈡嗣被上訴人又依另訴外人王定邦之申請，就740地號土地作成設定地上權登記之核定處分（下稱乙處分），並於86年6月13日辦竣設定地上權登記（存續期間自86年3月12日起至91年3月11日止，原因發生日期86年3月12日），繼而於91年7月13日登記為所有權人，99年7月19日因贈與而移轉登記予訴外人廖建興。因認被上訴人受理王來貴及王定邦申辦系爭土地之上述地上權設定登記時，未查明系爭土地當時之「實際使用者」及「原有自住房屋基地」（即面積之限制），即作成系爭土地（包括上訴人實際使用部分）為王來貴、王定邦設定地上權之核定處分，違反原住民保留地開發管理辦法(下稱原住民管理辦法)有關物權取得之強制規定，具有行政程序法第111條第7款規定之重大明顯瑕疵，應屬無效，因影響上訴人用地權之行使甚鉅，上訴人乃於105年3月24日具狀向被上訴人請求確認甲處分及乙處分均無效。經被上訴人以105年4月8日海鄉農觀字第1050003809號函復其先前就上訴人陳請撤銷移轉系爭土地所有權之行政處分一事，已經以104年12月15日海鄉農觀字第1040015061號函復，故不再答復等語，予以拒絕。上訴人遂提起本件確認行政處分無效訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
三、上訴人上訴主張略以：（一）依原住民管理辦法第12條第1項規定、法務部103年8月6日法律字第10303508300號及原住民族委員會104年4月2日原民土字第1040017689號函釋，上訴人及其父業因其自有住宅一法令規定取得系爭土地之地上權，而對被上訴人享有設定地上權登記之公法上請求權。詎被上訴人受理王來貴及王定邦申辦系爭土地之地上權及耕作權設定登記時，未查明系爭土地當時之「實際使用者」及「原有自住房屋基地」（即面積之限制）為王來貴、王定邦設定地上權及耕作權之核定處分，業已侵害上訴人請求登記為系爭土地地上權人之公法上權利。又依上開原住民管理辦法第12條第1項之規定，及上開法務部、原住民族委員會之函釋，行政機關就原住民申請設定地上權之核定處分，並非創設或授與物權之處分，僅係就原住民有自住房屋依該條項規定取得地上權之情形，為符合物權公示制度，所為之宣示處分而已。亦即，核定地上權登記申請處分，非取得地上權之生效要件，任何人均不能基於該核定處分取得地上權。是以被上訴人所為上開2核定處分之內容對任何人均不能實現，依法應為無效，原判決認事用法即有違誤之處。（二）本件上訴人業因法律規定取得系爭土地之地上權，地上權具有排他性，被上訴人就上訴人已取得地上權之系爭土地，再予設定地上權予他人，其處分自屬無效。被上訴人以甲、乙處分准予設定地上權予他人之處分，其內容對任何人均屬不能實現，具有明顯重大之瑕疵，應為無效，原判決認事用法即有違誤等語。
四、本院查：原判決業已就本件（一）有關上訴人訴請確認被上訴人核定王來貴就系爭739地號土地設定耕作權登記之甲處分無效部分：⒈經查，系爭739地號土地係於58年11月25日辦理總登記，地目為建，嗣山坡地保育利用條例於65年4月29日公布後，系爭土地同於74年間經臺東縣政府公告使用編定為山坡地保育區丙種建築用地；又訴外人王來貴係於58年12月22日就739地號土地辦竣設定地上權登記（存續期間自58年12月2日至68年12月1日止，原因發生日期58年11月24日）之事實，足見王來貴就739地號土地設定地上權登記之時間，係在65年4月29日山坡地保育利用條例公布之前，而在山坡地保育利用條例於65年立法公布之前，臺灣省政府為安定山地人民生活、發展山地經濟，於37年1月5日即令制定「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」（49年4月12日修正時改為臺灣省山地保留地管理辦法）共30條，其後於55年1月5日公布第2次修正為全部條文75條，再於63年10月9日修正為全部條文77條，嗣因山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」於79年3月26日公布，臺灣省政府爰於80年4月10日將臺灣省山地保留地管理辦法發布廢止，相關事務改按其於79年9月22日發布之「臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」辦理。而上述臺灣省政府於37年1月5日令定之「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」，原來並無關於耕作權、地上權之規定，迄55年修正公布第7條第1項第1款、第2款規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權，並於登記後8年內准予免納土地稅或田賦。二建築用地登記地上權，繼續無償使用，於前款農地移轉時，隨同農地一併無償移轉。」自此始有農地登記耕作權、屆期無償取得土地所有權，及建築用地登記地上權隨同農地一併移轉之規定。⒉依行為時55年修正公布之臺灣省山地保留地管理辦法第20條、第23條、第12條、第64條等規定可知，縱有山地人民不合法定要件或假冒取得地上權者，其法律效果僅係訴請法院判決後撤銷其地上權，行政機關依申請所為設定地上權之核定處分，並非當然無效甚明。本件被上訴人係於58年11月24日作成准許王來貴就739地號土地設定地上權之甲處分，並於58年12月22日辦竣地上權設定登記（存續期間自58年12月2日至68年12月1日止），上訴人主張其父王來秋早於52年間已占有使用部分系爭土地興建茅草屋一節，縱然屬實，依上述臺灣省山地保留地管理辦法之規定，被上訴人核定王來貴就739地號土地設定地上權之處分，僅係得訴請法院撤銷其地上權，(本院按依現行原住民管理辦法第16條亦作相同規定)並非當然無效甚明。⒊又查，甲處分於58年間經被上訴人作成，同年並辦竣地上權設定登記，足認當時已達到處分相對人。然上訴人遲至105年4月19日始對甲處分提起確認行政處分無效之訴訟，顯已逾訴願法第14條第2項但書規定之3年訴願期限，是以本件已無裁定移送訴願機關之實益。（二）有關上訴人訴請確認核定王定邦就系爭740地號土地設定耕作權登記之乙處分無效部分：經查，王定邦就系爭740地號土地設定耕作權登記之時間為86年6月13日，而依79年9月22日發布之「臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」規定可知，本件核定王定邦就740地號土地設定耕作權登記之乙處分係由臺東縣政府所作成，惟上訴人因誤認乙處分係由被上訴人作成，乃據以對被上訴人起訴請求確認乙處分無效，然被上訴人就原住民申請原住民保留地設定耕作權登記事項，在當時既未經行政院原住民族委員會授與核定之權限，上訴人對之提起本件確認訴訟，縱經判決，效力亦不及於臺東縣政府，其爭議無從經由本件確認訴訟之判決而獲得解決，核屬當事人不適格，其權利保護要件即有欠缺，且無從命其補正等情，敘述甚詳。上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟其上訴理由，對原判決以甲處分認上訴人主張其父王來秋早於52年間已占有使用部分系爭土地興建茅草屋一節，縱然屬實，被上訴人核定王來貴就739地號土地設定地上權之處分，依臺灣省山地保留地管理辦法亦僅係得訴請法院撤銷其地上權，並非當然無效甚明。另本件核定王定邦就740地號土地設定耕作權登記之乙處分係由臺東縣政府所作成，惟上訴人誤認乙處分係由被上訴人作成，致有當事人不適格而駁回上訴人之訴之理由，並未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 黃 淑 櫻