最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第401號抗 告 人 彭鈺龍上列抗告人因與相對人臺灣嘉義地方法院檢察署間刑事事件，對於中華民國105年12月22日高雄高等行政法院105年度訴字第501號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告及追加之訴均駁回。
抗告及追加之訴訴訟費用均由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人因與訴外人黃瀞瑤間詐欺、誣告等刑事告訴案件，認承辦檢察官及檢察事務官有執行職務偏頗之虞之情事，先後於民國104年7月8日、105年5月18日、105年7月6日依刑事訴訟法規定聲請承辦檢察官及檢察事務官迴避，相對人調查結果認無抗告人所稱執行職務有偏頗之虞之迴避事由，以105年7月1日嘉檢榮廉105調5字第16872號函復抗告人。抗告人不服相對人處置結果，提起訴願，遭決定不受理，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院105年度訴字第501號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：抗告人聲請相對人所屬檢察官迴避，因相對人代表人怠於執行，抗告人遂提起課予義務訴訟，惟原裁定竟將抗告人所提之課予義務之訴扭曲為偵查程序，事實上所謂偵查係指抗告人提起詐欺及誣告罪之部分而言，並不包含抗告人指摘相對人之代表人違背刑事訴訟法第26條第2項規定及相對人所屬檢察官違背法院組織法第60條規定部分，蓋就後者而言均屬行政訴訟法第9條所稱「但以法律有特別規定者為限」，即屬行政訴訟法第107條第1項第1款（抗告人誤載為第2款）規定之「但本法別有規定者，從其規定」；原裁定向抗告人徵收裁判費新臺幣4,000元後，復以本件非屬行政訴訟審判權限為由，駁回抗告人之訴，顯違背行政訴訟法第12條之2第5項（抗告人誤載為第6項）「行政法院應先為裁定」及第107條第1項第1款（抗告人誤載為第2款）「但本法別有規定者，從其規定」之規定，且亦涉犯刑法第339條詐欺罪嫌，從而請求廢棄原裁定，發回原審更為審理，並依法追加行政訴訟法第9條之訴。
四、經查原裁定業已論明相對人於偵查程序中就聲請迴避案件所為之處置其本質上仍屬司法院釋字第392號解釋所指之廣義司法權之行使，而經立法者劃歸於刑事司法範疇，與一般行政行為有別，不在行政法院職掌範圍，抗告人仍執前詞，主張原裁定將抗告人所提之課予義務之訴扭曲為偵查程序，事實上所謂偵查係指抗告人提起詐欺及誣告罪之部分而言，並不包含抗告人指摘相對人之代表人違背刑事訴訟法第26條第2項規定及相對人所屬檢察官違背法院組織法第60條規定部分云云，無非執其歧異之法律見解，指摘原裁定違誤，自不足採；復按行政訴訟法第98條第2項前段規定：「起訴，按件徵收裁判費新臺幣四千元。」此為必須具備之程式，經查抗告人於105年11月4日提起行政訴訟，未據繳納裁判費，原審於105年11月5日命於裁定送達後7日內補正（參原審卷第115頁），核無違誤，嗣經原審審酌抗告人之書狀及證據資料認抗告人之訴原審無審判權，乃認其訴不合法，以原裁定駁回抗告人在原審之訴，亦無不合，抗告人主張原裁定徵收裁判費後，復以本件非屬行政訴訟審判權限為由，駁回抗告人之訴，顯違背行政訴訟法第12條之2第5項「行政法院應先為裁定」及第107條第1項第1款「但本法別有規定者，從其規定」之規定，且亦涉犯刑法第339條詐欺罪嫌云云，亦不可採。末按，上訴審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴，行政訴訟法第238條第2項定有明文。至於抗告程序，抗告法院僅係就原審之程序裁定為審查，並不就本案訴訟有無理由為判決，抗告人更不得為訴之追加，是抗告人於本院追加行政訴訟法第9條之訴，自為法所不許，亦應一併駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，追加之訴為不合法。依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 程 怡 怡法官 張 國 勳法官 汪 漢 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 莊 子 誼