最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第412號抗 告 人 顏汝玲相 對 人 臺中市政府代 表 人 林佳龍上列抗告人因與相對人臺中市政府間平均地權條例事件，對於中華民國105年12月5日臺中高等行政法院105年度訴字第320號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，應由臺中高等行政法院更為裁判。
理 由
一、按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定，非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、原裁定駁回抗告人在原審之訴，係以：臺中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）係於民國3、40年間，由合併升格為直轄市前之原臺中縣政府以耕地租約之方式，放租予保證責任臺中市清水合作農場（原保證責任臺中縣清水合作農場，下稱清水農場），並由清水農場場員即抗告人之父顏江煙實際耕作使用。嗣系爭土地因變更為住宅區，經原臺中縣政府依平均地權條例第76、77條規定，以83年1月6日府地用字第001527號函終止租約收回土地，並發放法定補償金予清水農場，再轉發予顏江煙在案。該地經終止租約收回後，並無標售紀錄，現供相對人消防局第四大隊清水分隊經管公用廳舍使用。又原臺中縣政府95年11月1日府地權字第0950302861號函訂定「臺中縣政府徵收土地發放地上物補償費及救濟金等處理原則」（下稱處理原則），雖規定徵收或收回供建築使用之土地為出租耕地時，業已通知終止租約部分，另加發承租人轉業輔導金，惟上開處理原則於臺中縣市合併升格後因相對人未重新訂頒已停止適用，相對人依現行法規並無得於市有土地標售時再加發原承租人轉業輔導金之相關規定，則抗告人既非系爭土地原承租人，且現無轉業輔導金發放相關規定之適用，抗告人請求相對人作成給付轉業輔導金1,983,099元之行政處分，尚乏公法上請求權依據，且相對人地政局104年11月27日中市地權二字地0000000000號函（下稱相對人地政局104年11月27日函）僅係向抗告人說明系爭土地現況及無法源依據發放轉業輔導金等情，乃單純之事實敘述或理由說明，非屬行政處分，故縱認抗告人係提起課予義務訴訟，其訴為不合法，應裁定駁回，並因抗告人請求作成給付轉業輔導金1,983,099元行政處分部分未經核定或確定，不得依行政訴訟法第8條提起給付訴訟，抗告人雖又主張係依行政訴訟法第8條規定提起本件訴訟云云，其起訴亦屬不備起訴要件，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
三、抗告意旨略謂：政府徵收土地條件，轉業金是經土地拍賣所得，然獲利3分之1金額需扣回先前領取3分之1補償費，並非先前領取3分之1金額，即是法定合約的終止。訂定合約是徵收土地之條件，既無公告轉業金已廢止，亦無通知承租戶，政府機關即應履行。況依平均地權條例第42條及土地稅法第39條規定，被徵收之土地，免徵其土地增值稅。系爭土地先前領取3分之1土地收回補償費，土地增值稅已損失2,538,618元。又耕地三七五租約，佃農依平均地權條例第77條及第11條規定，撥用視同出售，現用無標售方式，不當利益取得土地，而系爭土地既不屬於機關用地，未依原定興辦事業使用，違反土地徵收條例第9條、第25條規定，所有權人死亡，應由繼承人按其應繼分領取之。是相對人徵收土地訂定合約，皆損及承租戶應有權益，為此請求以84年第一標售金額算出轉業金為1,983,099元，或是退回土地增值稅2,538,618元等語。
四、本院經核原裁定固非無見，惟查：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」分別為行政訴訟法第5條第2項、第8條第1項所明定。準此，人民依上開第5條第2項規定提起課予義務訴訟者，其目的係在請求法院判命行政機關就其申請作成特定內容之行政處分；依第8條第1項提起一般給付訴訟者，則係以請求法院判命行政機關為財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上之給付為目的。又因行政訴訟法設有各種不同之訴訟類型，各種類型之訴訟要件不一，而訴訟類型之選擇復涉及當事人之主張及其請求裁判之目的，故倘當事人之聲明或陳述有不完足或不明瞭致訴訟類型不明時，依行政訴訟法第125條第3項規定，審判長即應向當事人發問或告知，令其敘明或補充之，以選擇正確之訴訟類型，俾利訴訟目的之達成。審判長如未行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權，使當事人為完足之聲明，即難謂為適法。
㈡本件依抗告人行政訴訟起訴狀所載，其表明係「為當事人間
應作成給付之行政處分」而依法提起訴訟，並以「相對人應作成給付抗告人1,983,099元之行政處分」為訴之聲明，似係為請求法院判命行政機關作成特定內容行政處分而提起課予義務訴訟，惟其事實及理由欄記載「抗告人所屬1085地號土地補償費迄今仍未作補償如附表所示之金額，顯有應作為而不作為之消極狀況，爰依行政訴訟法第8條規定提起本件訴訟」等語，又表明所提起者為請求法院判命行政機關為財產上給付或作成行政處分以外之其他非財產上給付之一般給付訴訟，是抗告人前開主張與聲明，顯與其所表明依行政訴訟法第8條提起給付訴訟之裁判目的未合。嗣原審法院書記官以電話詢問時，抗告人僅重申「……我要依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟，本件是要告臺中市政府，請求臺中市政府應該作成給付我1,983,099元的行政處分……」等語（原審卷第45頁），則抗告人究係提起課予義務訴訟，抑或一般給付訴訟，並非明確，揆諸首揭規定與說明，應由審判長使抗告人為必要之聲明及陳述，以確定訴訟類型並令抗告人為正確且完足之聲明。原審法院審判長未依行政訴訟法第125條第3項規定行使闡明權，以究明抗告人究係依行政訴訟法第5條第1項規定提起課予義務訴訟或依同法第8條第1項前段規定提起一般給付訴訟，亦未查明本件是否屬依法申請之案件，亦即抗告人是否有向相對人提出申請及其申請事項之內容，暨抗告人向相對人所提申請為何由相對人地政局以104年11月27日函為處理之依據，即以縱認抗告人係提起課予義務訴訟，然抗告人並無請求相對人作成發放系爭土地轉業輔導金之公法上請求權，且相對人地政局104年11月27日函非屬行政處分為由，認抗告人提起課予義務訴訟不合法，而以原裁定駁回之，似為速斷，容有未洽。此外，原裁定一面以提起一般給付訴訟請求金錢給付者，如依實體法規定，須先由行政機關核定或確定其給付請求權時，應先提起課予義務訴訟為由，而認抗告人請求相對人作成給付轉業輔導金1,983,099元之行政處分未經相對人核定或確定，不得逕行提起一般給付訴訟，另一面又認抗告人因無請求相對人作成發放系爭土地轉業輔導金之公法上請求權而不得提起課予義務訴訟，將抗告人所提訴訟無論係課予義務訴訟或一般給付訴訟均以不合法駁回，其理由亦有將訴之有無理由，謂為訴之不合法之嫌。抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有上述之違誤，抗告人求予廢棄，仍應認為有理由，並因本件訴訟類型尚待闡明，而有由原審法院闡明及調查後更為裁判之必要，爰將原裁定廢棄並發回原審法院。
㈢又倘本件抗告人其意在依行政訴訟法第8條第1項前段規定提
起一般給付訴訟，依抗告人之主張及其起訴狀附表之計算方式，抗告人請求給付之1,983,099元似為系爭土地經原臺中縣政府終止租約收回時原應發給之轉業輔導金，則抗告人上開請求所據之實體法上規定為何，是否兼有繼承之法律關係（即抗告人繼承其被繼承人顏江煙之權利），以及相對人所提原臺中縣政府訂定之處理原則關於徵收或收回供建築使用之土地為出租耕地時業已通知終止租約部分，另加發承租人轉業輔導金之規定，是否可作為抗告人請求之依據，均有待原審法院調查認定，且若抗告人無上開規定之權利而提起一般給付訴訟，究屬起訴不備要件抑或屬訴無理由之範疇，亦非無探究餘地，案經發回後應由原審法院一併注意及之。
五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 汪 漢 卿法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 彭 秀 玲